III. — DES CONDITIONS DE LA NOVATION DANS LE DERNIER ÉTAT DU DROIT

Lib. in, tit. XXIX, Quitus moclis C/était chose constante pour les obligatio tollitur, § 3, suite. — Sed anciens que la novation suppose la quurn hoc quidem inter veteres seconde obligation contractée avec constabat tune fieri novationem, l'intention de nover; mais par suite quum novandi animo in secundam de celte règle même, on ne savait obligationem itum fuej-at ; per hoc comment reconnaître l'intention de autem dubium erat quando novandi nover, et selon les cas diverses préanimoviderelurhocfien,etquasdam somptions étaient admises par les de hoc prœsumptiones alii in aliis uns et rejetées par les autres. De là casibus introducebant, ideo nostra une constitution par laquelle nous processitconstitulio,qu3eapertissime avons très-nettement décidé que la deiinivit tune solum novationem novation ne s'opère qu'autant que

fieri, quotienshoc ipsum inter con- les parlies expriment leur intention

Irahentes expressum fuerit, quod de never la précédente obligation;

propter novationemprioris obligatio- sinon, cette obligation subsiste, et la

nis convenerunt; alioquin manere et nouvelle s'y ajoute, de telle sorte

pristinam obligationem, et secun- qu'il y en a deux à la fois. Telle est

dam ei accedere, ut maneat ex la règle que nous avons posée et dont

utraque causa obligatio, secundum on peut acquérir une pleine con-

nostrœ constitutionis definitionem, naissance par la lecture de notre

quam licet ex ipsius leclione aperlius constitution, cognoscere.

69o. J'ai exposé la théorie de la novation telle que nous la révèlent les commentaires de Gains, et telle qu'elle se laisse encore entrevoir dans les fragments triés ou travestis du Digeste. Mais dès la lin de l'époque classique, ses traits les plus originaux tendent à s'effacer, et si nous passons au droit de Juslinien, trois transformalions essentielles sont accomplies.

1° La novation ne résulte plus nécessairement et exclusivement de l'emploi de telle formule. Déjà les derniers jurisconsultes classiques exigent la volonté de nover comme condition générale distincte de toute autre. Ulpien surtout est formel en ce sens (L. 2, De nov.). Désormais donc où cette volonté existe, l'efTet n'en est plus empêché par l'irrégularité de la formule ; mais où elle manque, rien n'y peut suppléer. En d'autres termes, les formules n'ont pas perdu toute signification, elles servent encore à faire présumer l'intention des parties ; mais leur importance n'est plus décisive, et cette intention, ce que les textes appellent le quad actum est, peut toujours être recherchée en dehors de la formule (1) . Quand l'empereur Léon eut réduit les solennités de la stipulation à une interrogation et à une réponse, la volonté des parties devint encore plus absolument souveraine. Mais comme de là résultaient en fait de nombreuses difficultés, Justinien décida que l'intention de nover devrait toujours être exprimée ; sinon, la nouvelle obligation s'ajouterait à l'ancienne au lieu de la supprimer (L. 8, G . , De nov.) (2).

(t) Les textes conçus en ce sens sont trop nombreux pour qu'on puisse tous les supposer remaniés par Justinien (Voir notamment L. 8 §§ 1, 2 et 5 ; L. 26 ; L. 28, De 710V. — L. 27 § 2, De pact., II, 14).

(2) On a nié que Justinien exigeât autre chose qu'une volonté manifestée d'une manière quelconque. Mais sa constitution est formelle (nisi specialùer remiserint... et hoc expresserint...), et le compte rendu qu'il en donne aux Institutes (§ 3 sup.i fine) ne l'est pas moins.

2" L'identité absolue d'objet entre la nouvelle et l'ancienne obligation cesse d'être nécessuire. Papinien (L. 28, De nov.) paraît avoir admis la possibilité de nover en stipulant la valeur de la chose due au lieu de la chose elle-même, et cela peut-être parce que toute obligation devant, si jamais elle fait l'objet d'un procès, se convertir en dette d'argent, il était assez naturel que les parties pussent ellesmêmes et d'avance opérer cette transformation. La Constitution déjà citée de Justinien va plus loin: on pourra nover, dit-il, en augmentant ou en diminuant la quantité due (I). Ceci admis, il n'y avait plus qu'un pas à faire pour autoriser la novation par changement total d'objet, et il est assez vraisemblable qu'on le fit.

3° Enfin, tandis qu'autrefoisja novation inter easdem personas impliquait un changement dans le rapport de droit qui existe entre les parties, Justinien se contente d'une modification relative à l'un des accessoires de l'obligation. Ainsi l'élément nouveau pourra consister soit dans l'addition ou la suppression d'un gage ou d'un fidéjusseur, soit dans la rédaction d'un nouvel écrit (L. 8, C, De nov. — § 3 sup.) (2). Peut-être que la doctrine de Gaius sur l'accession ou le retranchement d'un sponsor n'avait été qu'un premier pas fait dans cette voie, et que d'autres après lui s'y étaient engagés avec moins de réserve. Ce qui est certain, c'est que Justinien ne nous donne pas ses décisions pour nouvelles ; diverses présomptions de novation étaient, nous dit-il, admises par les uns et rejetées par les autres, et il se propose seulement de trancher ces controverses.

En résumé donc, de la théorie primitive il ne reste plus que ceci : la novation consiste toujours à éteindre une dette en en créant une autre par voie de stipulation. Quant aux conditions relatives à la forme de celte stipulation, à son objet et à l'élément nouveau qu'elle doit contenir, deux règles les. remplacent : Faites un changement quelconque, et exprimez votre volonté de nover.

lY. — DES EFFETS DE LA NOVATION, DE LA CAPACITÉ QU'eLLE REQUIERT.

G96. La novation crée une obligation et en éteint une autre. Il

(1) Dès la fin du second siècle l'augmentation de la quantité due paraît avoir été considérée par quelques-uns comme suffisant à opérer noviition (L. 31 §5, De lib. leg. y XXXIV, 3). Au contraire, lorsqu'il y a simplement diminution delà quantité due, la novation est encore repoussée par Théophile (sur le § 3 sup).

(2) Ce que Justinien dit de la rédaction d'un nouvel écrit se retrouve dans les sentences de Paul (V, 8) et peut-être déjà dans un texte de Scévola (L. 57 pr., Dt adm. et per. tut., XXVI, 7).

y a là deux effets bien distincts. Du premier je n'ai rien h. dire, si ce n'est que la nouvelle obligation s'apprécie d'après les règles générales du contrat de stipulation. Il est donc bien évident qu'elle échappe à l'influence des causes qui pouvaient affaiblir ou paralyser l'obligation ancienne; en d'autres termes, que celle-ci fût simplement naturelle ou qu'elle eût à redouter le choc d'une exception quelconque, cela n'empêche pas la nouvelle créance d'être sanctionnée par une action, ni cette action d'être supérieure à toute espèce d'exception. Et en sens inverse, cette nouvelle créance peut être énervée ou infirmée par des causes à elle spéciales; elle peut donc, quoique la première eût une pleine force, être ou dépourvue d'action ou paralysée par une exception. Quant à l'effet extinctif de la novation, il n'est pas moins absolu que celui d'un payement. Cette comparaison, qui se justifie par l'identité nécessaire de l'objet des deux obligations, est indiquée par les jurisconsultes eux-mêmes (L. 21 § 3, De ann. leg., XXXIII, \ , — L. 31 § 1, De nov,), et la principale conséquence qu'ils en tirent, c'est que les sûretés accessoires qui garantissaient l'obligation éteinte ne s'appliquent point à celle qui la remplace. En d'autres termes, libération des adpromissores, dégrèvement des choses engagées ou hypothéquées, et extinction des privilèges: tels sont les résultats réguliers de la novation (LL. 18 et 29, De nov. — L. 60, De fid.. XLVI, 1. — L. 43, De sol.). Mais ces résultats sont-ils absolument inévitables? Il faut distinguer. Quant aux adpromissor es, rien ne les empêche d'accéder à la nouvelle obligation, mais cela suppose qu'eux-mêmes renouvellent leur promesse. Quant aux droits de gage ou d'hypothèque, un pacte fait in continenti peut les maintenir (L. M § 1, De pign. act., XIII, 7. — L, 21 pr., Qui pot., XX, 4). Mais ce pacte exige-t-il le consentement du propriétaire des biens , grevés? Une telle question n'a d'intérêt qu'autantque la promesse novandi causa n'émane pas de ce propriétaire lui-même, et je ne trouve pas qu'elle soit résolue par les textes (1). Enfin en ce qui concerne

(1) Pour établir que la réserve des hypothèques exige absolument l'adhésion du propriétaire des biens grevés, on a produit un texte de Paul (L. 30; De nov.) et un rescrit de l'empereur Gordien (L. unie, C, Et. ob chir.pec.y VIII, 27). Mais le texte de Paul est tout à fait étranger à la question. Il suppose qu'après une novation pure et simple, le nouveau débiteur se ravise et veut faire revivre les hypothèques qui grevaient jadis les biens de l'ancien débiteur. Or il ne le peut pas, dit Paul ; car ces hypothèques sont déjà éteintes. Cette décision n'est donc qu'une application très-logique du principe qui proscrit l'hypothèque sur le bien d'autrui.

les privilèges, la novation leur enlève leur raison d'ôtre, et par suite il paraît impossible qu'aucune convention les empoche de périr.

A. L'effet extinclif de la novation contient d'autres conséquences qui méritent d'être signalées : 1° En supposant que la dette aujourd'hui éteinte fût productive d'intérêts, la nouvelle dette ne l'est pas pour cela (LL. 18 et 27, De nov.) ; mais elle peut toujours le devenir en vertu d'une stipulation spéciale; 2° lorsque la nouvelle promesse est faite par le débiteur antérieurement obligé, sa demeure, s'il y a lieu, est par cela même purgée, et par conséquent le risque de la chose due cesse de lui incomber (L. 8 pr., De nov.){i); 3° lorsque l'obligation novée avait été contractée subpœna, la peine qui n'est pas encore encourue au jour de la novation ne peut plus l'être ; car la condition sous laquelle elle est due se trouve défaillie comme elle le serait par l'effet d'un payement (L. 15, De nov.) ; 4° lorsque l'obligation novée résultait d'un jugement, le créancier perd le droit qu'il avait jusque-là de recourir aux voies d'exécution (L. 2, C, />e exsec, rei jud.^ YIl, 53).

697 a. Les effets de la novation connus, il est assez facile de déterminer la capacité qu'elle requiert chez les parties. Décomposons la question. Dans toute novation il y a un promettant et un stipulant. Voyons donc d'abord quel peut être le promettant, c'est-àdire par qui la promesse doit être supposée faite, je ne dis pas pour donner naissance à une action, mais simplement pour éteindre l'obligation antérieure. Or, si l'on remarque que toute libération améliore notre condition, on arrive aux deux règles suivantes: 1*^ Le

Quant au rescrit de Gordien, il constate bien que dans l'espèce le nouveau débiteur qui consent au maintien des hypothèques est devenu propriétaire des biens liypothéqués. Mais y a-t-il là quelque chose de plus que la constatation d'un fait, et en l'absence de ce fait l'empereur annulerait-il le pacte? C'est ce que rien ne prouve, et la première phrase du texte favorise plutôt l'opinion contraire. On insiste, il est vrai, et l'on dit qu'il s'agit bien moins ici de maintenir l'hypothèque que de la faire revivre et de la créer à nouveau, ce qui est impossible sans le consentement du propriétaire. Mais cette idée n'est pas exacte ; et ce qui le prouve, c'est que l'hypothèque réservée par les parties ne perd pas son rang antérieur et que le créancier est considéré comme subrogé à lui-môme {succedit in suum locum. — L. 3 pr. ; L. 12 § 5, qui pot., XX, 4).

(1) Cette doctrine, que nous avons vue controversée lorsque la stipulation destinée à nover n'est que conditionnelle, ne peut plus l'être quand la novation est certaine. Mais la présence de la chose devait-elle être exigée.^ Sur ce point, la controverse était la môme dans les deux cas, ainsi que le prouve un texte déjà cité de Papinien (page 690, note 3).

débiteur capable de s'obliger naturellement par une promesse verbale peut toujours nover son obligation. Vainement serait-il incapable de recevoir le payement et de contracter une obligation civile; tout ce qui résulte de cette incapacité, c'est que le créancier perd son action sans en acquérir une autre (L. 3, De nov.). •2° De môme qu'on paye valablement la dette d'autrui même à l'insu ou contre le gré du débiteur, de m.ême on peut lanover sans avoir à cet effet ni mandat ni pouvoir d'aucune espèce (L. 8 § 5, Z>e nov.) ; et ici encore il suffit que la promesse émane d'une personne capable de s'obliger naturellement en cette forme (Gains, III, § 176).

Maintenant quelles personnes peuvent figurer dans la novation à titre de stipulants? Deux principes doivent nous guider : d'une part, le créancier qui stipule novandi causa fait sa condition pire en tant qu'il s'agit pour lui de perdre sa créance antérieure; d'autre part, de même que le payement fait à un tiers qui n'a pas de mandat n'est point valable, de même une stipulation faite sans le consentement du créancier ne nous transporte pas sa créance; elle n'est qu'un simple acte de gestion qu'il ratifie ou méconnait à son gré (L. 8 § 5 ; L. 22j De nov.). Ceci compris, trois sortes de personnes pourront seules stipuler novandi causa, savoir : 1° le créancier lui-même, lorsqu'il est capable de recevoir le payement (L. 9 ; L. 20 § 1 />e nov.) (1); 2" les tuteurs ou curateurs, lorsque la novation est avantageuse à la personne qu'ils sont chargés de protéger (L. 22, De adm. et per, tut., XXVI, 7. — L. 34 § 1, De nov.); 3° les mandataires, et par analogie, les personnes soumises à notre puissance, lorsque nous les y autorisons, et cette autorisation se présume jusqu'à preuve contraire à l'égard des créances comprises dans leur pécule (L. d6; L. 20 pr.;L. 34pr., De nov.) {'2).

(]) Que décider lorsqu'il y a plusieurs correi stipulandi ? On a déjà vu (n" 550) que le droit de never leur fut contesté. La môme controverse exista peut-être à l'égard de V ad stipulator ; mais le silence des textes nous interdit ici toute affirmation.

("2) Un texte de Paul (L. 10, De nov.) pose en règle générale que, ^Q.\xîVadjectus solutionis gratia^ quiconque peut recevoir le payement d'une créance peut aussi la nover. Mais cette règle n'est exacte qu'à l'égard du créancier. Ainsi les tuteurs et curateurs peuvent toujours recevoir le payement et ne peuvent pas toujours nover. Ainsi encore le mandat ou l'autorisation de nover ne sont pas nécessairement contenus dans le mandat ou l'autorisation de toucher ce qui est dû (LL. 51 et 25, De nov.). D'ailleurs un autre texte de Paul (L. 27 pr., De pad. y II, 14) montre bien clairement que ce jurisconsulte lui-même ne prenait pas à la lettre sa propre formule.

ti

C98 a. Une notion au moins sommaire de la délégation est nécessaire pour compléter l'élude de la novation. La délégation met en jeu trois personnes, un délégant, un délégué et un délégataire. Une hypothèse simple et pratique va montrer en quoi elle consiste et comment on peut la réaliser. Supposons que Secundus doive cent sous d'or à Primus, et que Primus lui-même en doive autant à Tertius. Primus (délégant) donnera mandat à Secundus (délégué) de promettre les cent sous d'or à Tertius (délégataire), et à celui-ci de les stipuler de Secundus (1). La promesse faite, Secundus aura changé de créancier, Tertius aura changé de débiteur, et Primus sera hors de cause. En d'autres termes, une double novation se sera opérée: à la place des deux obligations antérieures désormais éteintes, il y en aura une nouvelle, une seule, et un seul payement suffira pour l'éteindre (2). Nous aurons donc, en dernier résultat, fait l'économie d'un déplacement de fonds. Sur le vu de cette espèce, on comprend tout de suite que la délégation ne doit pas être confondue avec le procédé qui sert à l'exécuter. La délégation consiste dans le double mandat que Primus donne à Secundus et à Tertius; aussi n'exige-t-elle aucune espèce de forme (L. 11 pr.; L. 17, De nov.). Mais elle ne s'exécute, elle ne devient irrévocable qu'au moment oii le délégué s'engage envers le délégataire, et cet engagement, lui, exige des formes.

Maintenant nous pouvons nous poser deux questions générales : 1° La délégation ne s'exécute-t-elle jamais que par voie de stipulation? 2° Tend-elle toujours, comme dans l'espèce précédente, à éteindre deux dettes et à faire l'office d'un double payement? Sur l'une et l'autre question il faut répondre négativement.

Et d'abord la délégation ne s'exécute pas nécessairement par une stipulation. Les textes nous révèlent d'autres procédés. L'un consiste dans le contra t/2V^ms. Nous avons vu, en effet, que telle est la fonction ordinaire de la transcriptio a persona in personam (N°* 578 et

(1) Le délégué peut évidemment payer entre les mains du délégataire au lieu de lui faire une promesse, et c'est pour cela peut-être que les mots delegare, delegation sont quelquefois appliqués au mandat de payer à un tiers (L. 90 pr., De sol., XLVI, 3).

(2) On peut compliquer l'hypothèse et supposer que le créancier de mon créancier stipule de mon débiteur ou môme du débiteur de mon débiteur. Au premier, cas, on a trois libérations; au second cas, on en a quatre.

579. — Gains, III, § 130). Un second procédé consiste dans la litis contestatio{L. li § 1, />e nov.), et il se comprend de deux façons: je puis faire intenter par un tiers l'action qui me compete contre mon propre débiteur, ou, étant moi-même poursuivi, me faire défendre par un tiers. Dans le premier cas, la litis contestatio donnera à mon créan- ;débiteur un autre créancier; dans le second cas, elle donnera à mon cier un autre débiteur. Enfin il y a une hypothèse toute spéciale où la délégation s'exécute par voie de dotis dictio (Ulp., VI § 2. — n° 710).

En second lieu, la délégation n'a pas toujours pour but d'éteindre deux obligations. Par exemple, voulant faire une donation à Primus, je puis ou lui déléguer mon débiteur ou me faire déléguer par lui à son créancier (L. 21 pr. et § 1, De don., XXXIX, 5). Dans de tels cas il y a une obligation éteinte et une donation réalisée. De môme, si je veux faire une donation à Primus qui lui-même veut en faire une à Secundus, je puis me faire déléguer par Primus à Secundus, et ici il n'y a plus aucune obhgalion éteinte, mais il y a deux donations parfaites par la création d'une seule obhgation (L. 2 § 2, />e don.). Enfin un tout autre genre d'hypothèses se conçoit encore. Ainsi quand une personne me demande de lui prêter de l'argent, je puis lui déléguer Primus qui veut ou m'en prêter à moi-même, ou se hbérer d'une dette, ou me faire une donation ; et alors la promesse du délégué au délégataire a pour résultat de réaliser ou deux prêts, ou un prêt et une libération, ou un prêt et une donation (L. 32, De reh. crée?., XII, 1). En résumé donc, éteindre des obligations, former des prêts, parfaire des donations : tels sont les trois buts fort différents que la délégation se propose, et la stipulation par laquelle elle s'exécute peut les atteindre tous les trois du même coup : par exemple si voulant faire une donation à Primus, je délègue à son créancier une personne qui veut me faire un prêt à moi-même.

699 a. Reste à préciser les effets de la délégation exécutée. Pour cela il faut remarquer avec le jurisconsulte Celsus (L. 21 § 1, i)e don.) qu'on sous-entend ici et qu'on tient pour accomplies trois numérations d'argent qui n'ont pas eu lieu : l'une est réputée faite par le délégué au délégant, une autre par le délégant au délégataire, et la troisième par le délégataire au délégué. Les deux premières réalisent les payements, prêts ou donations dont je parlais tout à l'heure ; la dernière sert à expliquer l'obligation du délégué envers le délégataire. Du reste, je me placerai exclusivement dans l'hypothèse la plus pratique, celle où le délégué était débiteur du délé-

gant, et celui-ci débiteur du délégataire ; et je supposerai la délégation exécutée par une stipulation novandi causa. Trois propositions résumeront les effets de cette stipulation :

i° Le délégué est absoluuient tenu envers le délégataire. Et cela veut dire deux choses : d'abord il est tenu, quoique sa dette envers le délcgant n'existât pas môme Ipso jure (L. 13, De nov.) (1). En second lieu, et à plus forte raison, n'est-il pas admis à opposer au délégataire les exceptions dont il aurait pu se prévaloir contre le délégant. Paul, qui formule cette décision de la manière la plus générale, en donne pour motif que le délégataire ne connaît pas les rapports qui existent entre le délégant et le délégué, ou tout au moins doit être assez discret pour avoir l'air de ne les point connaître (L. 19, De nov.). Cependant ce principe comporte quelques restrictions : 1° Lorsque le délégataire est un donataire, le délégué qui s'est engagé croyant devoir et ne devant rien peut lui opposer une exception de dol (L. 2 § 3, />e don. — L. 7 pr., De dol. mal. et met. exe., XLIV, 4..), et sans doute il le peut aussi quand il était protégé à son insu par une de ces exceptions perpétuelles qui ne laissent subsister aucune obligation naturelle (2). S*" Le premier mari délégué comme débiteur de la dot à un second mari, peut lui opposer l'exception ejus quod facere potest, comme il l'opposerait à la femme elle-même (L. 32, Sol. matr., XXIV, 2) (3). 3*^ Lorsque une

(1) Bien entendu, je suppose ici que la promesse du délégué désigne l'objet dû. J'ai déjà dit (T. II, page 687) que s'il a simplement prorais quod debet, sa promesse est nulle parce qu'on ne voit pas sur quoi elle porte.

(2) Gomme on le voit, j'évite de dire avec quelques interprètes que le délégué conserve contre le délégataire à titre gratuit toutes les exceptions qu'il aurait valablement opposées au délégant. Cette formule me paraît fausse à la fois dans la forme et dans le fond : dans la forme, car ce n'est plus son ancienne exception que le délégué fait valoir, mais bien une exception de dol fondée sur son erreur ; dans le fond, car cette exception de dol elle-même cesse dans tous les cas où l'exception qu'il a ignorée n'était pas de nature à autoriser la condiciio indebiti.

(3) Cette décision est certainement exceptionnelle; car en principe le délégué qui pourrait opposer au délégant l'exception ejus quod facere potest, ne l'oppose pas au délégataire (L. 33, De nov.). On a fait remarquer, il est vrai, que dans l'espèce le premier mari a promis quan debitor mulieris; et de là, par une généralisation hardie, on a conclu que dans'tous les cas où le délégué promet simplement (/Morff/e6e^ sans préciser l'objet dû, lesexceptions qui l'eussent protégé contre le délégant le protègent encore contre le délégataire. Mais cette doctrine générale est contraire à l'ensemble des textes, et elle est particulièrement réfutée par une décision de Marcel! us que je rapporterai tout à l'heure ("page 702, note 1). On insiste néanmoins, et on allègue un texte d'Ulpien (L. 7 § 7, De s. c. t. Mac., XIV, 6). Ce jurisconsulte, supposant qu'une somme d'argent a été prêtée à un fils de famille et slipilée de lui par un autre que le prêteur, décide que l'exception tirée du sénatus-consulte Ma-

femme obligée contrairement au sénatus-consulte Velléien délègue au créancier quelqu'un qui ne lui doit rien à elle-même, le délégué peut exciper du sénatus-consulte comme le pourrait faire le fidéjusseur de la femme (L. 8 § 4, Ad. s. c. t. Veil., XVI, 1) (1).

2° Le délégué est absolument libéré envers le délégant. Car, comme je l'ai dit, ce dernier est réputé avoir touché ce qui lui était dû (L. 21 § 1, />e don.). Mais que décider lorsque par hasard le délégué n'était tenu d'aucune action ou pouvait s'abriter sous une exception? La question consiste à savoir si nous lui donnerons un recours contre le délégant, et elle doit évidemment se résoudre comme s'il y avait eu payement en espèces (n° 639). Par conséquent le recours du délégué ne peut être admis qu'à deux conditions : il faut d'abord que le moyen qui le protégeait fût perpétuel et exclusif de toute obligation naturelle, sinon la délégation a une cause puisqu'il y avait une dette à éteindre ; il faut, en second lieu, que le délégué ait ignoré l'existence de ce moyen au moment où il s'engageait envers le délégataire, sinon on tient qu'il

cédonien pourra ÔU-e opposée au stipulant. Mais, à mon sens, Ulpien ne vise pas l'hypothèse d'une délégation ; il suppose bien plutôt que la stipulation a été faite au moment môme du prêt, et alors si l'exception peut être invoquée contre le stipulant, c'est que rintervention de celui-ci n'est qu'une fraude pour tourner la loi. Outre que cette interprétation est plus conforme aux principes généraux, elle a l'avantage de ne pas mettre Ulpien en contradiction avec Paul qui nie très-formellement que le fils de famille délégué puisse opposer le sénatus-consulte Macédonien au délégataire (L. 19, De nov.).

(1) Le texte précité de Paul (L. 19, De nov.) signale deux autres prétendues dérogations à la règle : 1° Soit un mineur de vingt-cinq ans qui s'est obligé sous l'influence d'un dol. S'il se laisse déléguer encore. mineur, l'exception /e^w Plœtoriœ qu'il avait contre le délégant lui compétera également contre le délégataire. Mais, comme le remarque Paul lui-même, cela tient à ce que sa nouvelle obligation est affectée du même vice que la première. Cette décision n'a donc rien qui déroge au principe général. 2" Soit une femme obligée contrairement au sénatus-consulte Velléien. Si le créancier la délègue à un tiers, elle conserve son exception contre le délégataire, et cela, dit Paul, parce que sa seconde promesse constitue une nouvelle intercessio. Mais ce motif même ne nous permet pas de voir ici une véritable dérogation à la règle. Du reste, un autre texte, qui appartient à Ulpien, nous apprend que cette opinion de Paul avait déjà été produite par Julien, et que Marcellus l'avait critiquée. En effet, disait Marcellus, lorsque la femme, déjà engagée comme intercessor, fait ensuite une promesse à un délégataire, cette promesse constitue bien moins une nouvelle intercessio qu'un payement, et les choses doivent par conséquent se passer comme si elle eût payé le délégant lui-même; c'est-à-dire qu'il faut lui donner contre celui-ci une condictio^ et non pas contre le délégataire l'exception tirée du sénatus-consulte (L. 8 § 2, ^û? s. c. t. Veil., XVI, 1). Ce raisonnement de Marcellus me paraît beaucoup plus juridique et plus fin que celui de Julien et de Paul.

a voulu faire une donation au déléganl (1). Du reste le recours s'exerce, sile délégué n'a pas encore payé, par une condictio incerti qui tend h lui procurer sa libération, et s'il a payé, par une condictio cer^z oupar l'action mandati (LL. 12 et 13, De nov.).

S'^ Le délégant est absolument libéré envers le délégataire. Les textes, en effet, expriment de la manière la plus formelle que qui donne un nouveau débiteur à son créancier le paye (L. 8 § 3, Ad s. c. t. Veil. — L. 18, De fid., XLYI, 1). Et la conséquence très-claire de cette règle, c'est que l'insolvabilité du délégué, soit qu'elle préexistât à sa promesse ou qu'elle ne se soit produite qu'à une époque ultérieure, n'autorise jamais le délégataire à exercer aucun recours contre son ancien débiteur; car il a suivi la foi du nouveau, et il est comparable au créancier qui payé aurait perdu ou dissipé les espèces reçues (L. 45 § 7, Mand., XYIT, 1.— L. 68 § 1, De evict., XXI, 2) (2). Et de là l'usage précédemment signalé (T. II, p. 517) de la délégation faite aux risques et périls du délégant : en pareil cas, celui-ci a beau être libéré de son obligation antérieure, il répond néanmoins,

(1) L'erreur évidemment ne doit pas être exigée dans les cas rares où le payement lui-même, quoique fait en connaissance de cause, peut être répété. Tel est celui que prévoit la loi 8 § 2, Ad s. c. t. Veil.

(2) Cette règle s'applique-t-elle dans le cas particulier d'une délégation faite dotis causa par un mari à sa femme? Écartons le cas où le délégué serait déjà insolvable au moment de sa promesse : ici le mari a certainement pris cette insolvabilité à sa charge, donc il doit restituer ce qu'il n'a pas touché. Écartons aussi le cas où le délégué ne s'engage que sous condition et devient insolvable pendente conditione : car ici l'exception aux principes de la délégation est certaine, et le mari n'est pas tenu de restituer ce que cette insolvabilité lui a fait perdre (L. 41 § '<^, Dejur. dot., XXIIl, 3). Notre question ne se pose donc qu'autant que le délégué a toujours été ou est aujourd'hui tenu purement et simplement, et que le mari, à tort ou à raison, l'a cru solvable au jour de sa promesse. Or, les interprètes sont partagés, et cela tient à ce qu'il y a conflit entre les règles de la restitution de la dot et les règles de la délégation. D'une part, en effet, c'est un principe que le mari ne répond que de son dol et ses fautes, et ce principe s'appli(iue lorsque la dot a été promise par quelqu'un qui ne devait rien à la femme (L. 33 et 49, De jur. dot.). Pourquoi donc s'en écarter lorsque c'est elle-même qui la fait promettre par son débiteur? D'autre part, on oppose la règle générale d'après laquelle le délégataire est réputé payé par le délégant, et en ce sens on argumente d'un texte où nous lisons qu'un pacte spécial peut mettre aux risques de la femme l'insolvabilité du débiteur qui a promis la dot (L. Q, De pad. <fof., XXIII, 4) ; décision qui prouve bien, dit-on, que régsilièrement cette insolvabilité pèse sur elle. En résumé donc, la question revient à savoir si le délégataire absorbe le mari ou si c'est le mari qui absorbe le délégataire. Je pencherais plutôt pour cette seconde opinion, et alors le pacte prévu par la loi (>, De pactis dotalibus, n'aurait d'autre utilité que de prévenir toute discussion et toute recherche relativement à, la connaissance que le mari a pu avoir de l'insolvabilité du délégué au jour même de la délégation.

par l'action mandati, de l'insolvabilité du délégué (1). Mais que décider lorsque le délégataire n'était pas créancier du délégant ou pouvait être repoussé par une exception? La question est évidemment la même que celle qui se pose dans les rapports du délégué et du délégant, et par conséquent celui-ci aura une condictio contre le délégataire dans tous les cas où un payement fait en espèces la lui aurait donnée, et cette condictio tendra à l'indemniser de la perte de sa créance sur le délégué (L. 8 § 3, Ad, s. c. t. Veil.) (2).

TRANSITION A l'acceptilation ET AU coïitrarius consensus,

700. Ces deux modes d'extinction se rattachent à une vieille règle ainsi formulée par Gains : Quœ jure contrahuntiir contrario jure pereunt (L. 100, De reg. jur.^ L, 17). Envisageons-la d'abord dans le dernier état de la législation Romaine. L'acceptilation éteint les obligations nées de la stipulation, et cela en empruntant le mécanisme de ce contrat, car elle s'opère à l'aide d'une interrogation et d'une réponse solennelles. Quant au contrarius consensus^ il dissout les contrats consensuels encore inexécutés de part et d'autre, et consiste comme eux en un simple accord de volontés. Voilà donc deux classes d'obligations contractuelles que les parties éteignent à leur gré, soit par l'un des deux modes généraux, c'est-àdire le payement ou la novation, soit par un mode spécial analogue en sa forme à celui qui les a créées. Dans le droit de Justinien, c'est là toute la signification de notre règle. Mais en remontant à l'époque de Gains nous voyons les obligations contractées per ces et libram s'éteindre aussi per ces et libram (Gaius, III, §§ 173 à 175) (3),

(1) Celte responsabilité suppose évidemment que le délégataire est exempt de faute (L. 35, Bereb. cred., XII, 1).

(2) J'iii toujours raisonné dans la supposition que la dette du délégant envers le délégataire a môme objet que sa créance sur le délégué. Mais le contraire est possible : par exemple Titius me doit cent, et je dois un esclave à Séius. Lorsque Séius delégataire stipule de Titius délégué ce que celui-ci me doit, ma créance est évidemment novéej mais faut-il en dire autant de ma dette? Les principes conduisent à décider négativement, car Séius n'a pas stipulé ce que je lui dois. Dans la réalité je lui ai fait une datio in solutum plutôt qu'un payement. Aussi l'analogie permet de conjecturer que l'on discutait si dans l'espèce le délégant se trouvait libéré ipso jure ou seulement per exceptionem. Mais assurément on ne pouvait que choisir entre ces deux opinions.

(3) Ces textes nous apprennent que la solennité per œs et libram s'employait pour éteindre les obligations consacrées par une sentence judiciaire et celles qui résultaient d'un legs per damnationem ayant pour objet des choses quœ numéro

DE LA RÈGLE (JU.E JlliE CONTHAI/iXTCli, ETC. 70:;

et certaineiTient si les textes nous étaieiit parvenus en plus grand nombre, ils nous montreraient les obligations littérales b'éteignant elles -mômes par des écritures semblables à celles qui leur ont donné naissance. C'est donc l'esprit général du droit romain, à l'époque des jurisconsultes, d'avoir pour chaque classe d'obligations contractuelles un mode particulier d'extinction conventionnelle, analogue à celui de leur formation et dont l'emploi n'est que facultatif. Seules, les obligations formées re échappent à cette loi, car le mode d'extinction qui y correspond, le payement, sert aussi à éteindre toutes les autres obligations contractuelles ou non contractuelles.

Ainsi entendue, la règle quœ jure contrahuntar contrario jure pejeiint facilite l'extinction conventionnelle des obligations, et en ce sens elle est vraiment libérale. Mais le fut-elle toujours ? En d'autres termes, en ai-je présenté la signification originaire ? Gela es! peu probable. Tile-Live (VI, 14) rapporte qu'un centurion, illustré par de hauts faits d'armes, traversait le forum, conduit en prison pourn'avoir point exécuté une sentence de condamnation, lorsque Manlius Torquatus intervint, acquitta la somme due, et non content de ce payement réel, recourut encore au payement fictif per ces et libram. Que conclure de là, sinon que la numération des espèces n'eût pas suffi à libérer le débiteur (1)? Un usage non moins significatif nous est révélé par Cicéron [D^ leg.^ II, 21). Dans les cas où un légataire partiaire voulait se dérober à la charge des saci^a sans perdre le bénéfice du legs, il commençait par libérer l'héritier per ces et libram. Le legs ainsi anéanti, il en stipulait le contenu, et par là recouvrait sa créance, mais sans plus rien devoir ni aux dieux du défunt ni à

aul pondère constant. Pour ces dernières, cela était tout naturel, puisque le testament fut longtemps considéré comme un véritable contrat conclu entre le testateur et le familiœ emptor (Gaius, II, § 105); ce motif doit même nous faire croire que l'extinction per œs et libram fut jadis applicable à toute obligation créée par un testament, et c'est ce que Cicéron confirme {De leg., II, 21). Quant aujudicatus, comment se fait-il qu'on employât aussi ce mode pour le libérer ? Cela tient probiblement à quelque analogie inconnue entre les formules de condamnation judiciaire et celle par laquelle le nexus s'obligeait.

(1) On a donné une autre explication du passage de Tite-Live. On a dit que le payement fait par Manlius l'avait rendu créancier du centurion, et que c'est cette nouvelle obligation qui avait besoin d'être éteinte per œs et libram. Mais il est aisé de répondre que, d'après le récit de Tite-Live, Manlius paye comme donateur, et qu'en admettant le contraire, ce n'est passer œs et libram qu'il deviendrait créancier, d'où il suit que ce n'est pas non plus en cette forme qu'il pourrait éteindre sa créance.

ses mânes. Que prouve cet usage? Évidemment qu'une stipulation faite novandi causa n'aurait pas éteint -l'obligation de l'héritier envers le légataire ; sinon, le recours à la solennité per œs et libram n'eût été qu'une complication dépourvue de sens, et le légataire eût directement stipulé id quod sibi legatum erat. J'arrive donc à cette première conclusion : il y avait des obligations qui ne pouvaient s'éteindre conventionnellement que per œs et libram. Ceci admis, je généralise, et je dis qu'à l'origine, étant donné une obligation engendrée par un de ces contrats où les effets du consentement sont déterminés et limités par un élément formel, les parties ne pouvaient l'éteindre d'un commun accord qu'en recourant aux formes mêmes qui lui avaient donné naissance. Ainsi l'obligation née d'un mutuum ne s'éteignait que re, c'est-à-dire par un payement réel ; l'obligation verbale ne s'éteignait que verbis, et l'obligation littérale que litteris. Que cette généralisation n'ait rien de trop hardi, j'en trouve la preuve dans un texte de Pomponius (L. 80, De soi,), où il est dit que tout contrat doit se dissoudre par le procédé qui l'a créé. Sans doute cette formule n'est plus exacte au temps de Pomponius, et le commentaire qu'il en donne lui-même la dément. Mais pourquoi se rencontre-t-elle sous sa plume, si ce n'est par l'effet de la tradition et comme expression encore vivante d'une règle déjà morte? Au surplus, quand un législateur attribue à certaines formes, à elles seules, la vertu de créer des obligations, quoi de plus naturel que de leur attribuer aussi la même vertu extinctive (L. 35, De reg. Jur.), et de ne l'attribuer qu'à elles seules? Notre règle ainsi comprise n'est donc que le couronnement logique du formalisme qui présida à la conception générale du système des contrats (1).

De l'exposé qui précède il ressort que le payement et la novation n'eurent pas au début la généralité d'application qu'on leur reconnaît unanimement à l'époque classique. L'un et l'autre éteignaient

(1) Je n'ai considéré cette règle que dans son application aux obligations. Mais il ne serait pas difficile de montrer que la portée en est beaucoup plus générale. Elle signifie que partout où un acte solennel est nécessaire pour consacrer la volonté de l'homme, la révocation de cet acte implique l'usage des mêmes solennités. C'est ainsi que la manus établie par confarrenlio ne se dissolvait volontairement que par une diffarreaiio ; qu'anciennement un legs ne pouvait être révoqué que par une formule semblable à celle dans laquelle il avait été fait ; que le testament lui-môme n'était révoqué que par un autre testament ; et qu'une chose sacrée ne perdait ce caractère que par une solennité inverse de la consecratio»

DE L'AGGEPTILATION. 707

d'abord les obligations nées ou d'un contrat réel autre que le mutuum ou d'un contrat consensuel, puis celles qui avaient leur origine dans un quasi-contrat ou dans un délit. Le payement s'appliquait, en outre, comme mode spécial, aux obligations formées par un mutuum ; et la novation s'ajoutait àl'acceptilation comme mode d'extinction propre aux obligations vei^bis, puisqu'elle-même suppose essentiellement l'emploi de la forme verbale. Mais le payement n'éteignait pas plus les obligations verbales, que la novation les obligations nées du mutuum; et ni l'un ni l'autre n'éteignaient les obligations contractées par œs et libram ou litteris.

DE L'AGGEPTILATION.

SoMiuiiiRE : I. Notion générale de l'acceptilatien. — II. De l'acceptilation étudiée dans son objet, dans les personnes qui y figurent, dans les modalités qu'elle comporte, et dans ses effets. — III. De la stipulation Aquilienne.

Lib. Ill, tit. XXIX, Quitus modis De même l'obligation s'éteint par

obligatio tollitur^ § 1. — Item per une acceptilation. Or, on appelle ac-

acceptilationem tollitur obligatio. ceptilalion un payement fictif. En

Est autem acceptilatio imaginaria effet, si Titius veut faire remise de

solutio : quod enim ex verborum ce qui lui est dû en verlu d'un con-

obligatione Titio debetur, id si velit trat verbal, il pourra le faire en

Titius remittere, poterit sit fieri ut laissant prononcer par le débiteur

patiatur hsec verba debitorem di- les paroles suivantes : Ce que je fai

ceve:quodegotibipromisi,habesneac- promis ^ le tiens-tu pour reçu? et en

ceptum? et Titius respondeat : habeo. répondant lui-même : oui. Maisl'ac-

Sed et grsece potest acceptum fieri, ceptilation peut aussi se faire en

dummodo sic fiat ut latinis verbis so- grec, pourvu que les mots employés

let : e^st; Xaêwv S'r,vaptâToaa ; IxwXaSwv. correspondent aux mots latins.

Quo génère, ut diximus, tantum Ce procédé, nous l'avons déjà dit,

ese solvuntur obligationes quîe ex ne dissout que les obligations ver-

verbis consistunt , non etiam ce- baies, et non les autres ; en effet,

terœ ; consentaneum enim visum on a trouvé logique que l'obligation

est, verbis factam obligationem aliis formée par paroles pût se dissoudre

posse verbis dissolvi. Sed et id quod par d'autres paroles. Mais ce qui est

ex alia causa debetur potest in sti- dû en vertu d'une autre cause peut

pulationem deduci, et per accepti- être stipulé, et alors la dette peut

lationem dissolvi. Sicut autem quod s'éteindre par acceptilation. Du

debetur pro parte recte solvitur, ita reste, de même qu'on paye valable-

in parlem debili acceptilatio fieri ment une partie de ce qui est dû, potest (Gains, IH, §§ 169, 170 et 172). de môme aussi l'on peut faire une

acceptilation partielle.

701. Un débiteur adresse cette question à son créancier: Quod ego tibipromisi, acceptumne hahes ? et celui-ci lui répond : habeo, ou habeo acceptumque tuli. Voilà l'idée que Gaius (III, § 169) et Justinien (§ 1 sup. et § s.) nous donnent de l'acceptilation, et c'est assez pour en faire ressortir les formes principales, en circonscrire le domaine, et montrer qu'elle exprime la fiction d'un payement.

Des formes de V acceptilation. — Il est d'abord évident qu'elle consiste, comme la stipulation, en une interrogation et une réponse ; seulement les rôles sont renversés, c'est le débiteur qui interroge et le créancier qui répond. Évidemment aussi la conception de l'interrogation ne saurait être plus libre ici qu'en matière de stipulation ; au début la seule forme admise dut être celle-ci : QUOD sPOPONDi ACCEPTUMNE HABES ? ct pendant longtemps sans doute l'emploi de la langue latine fut obligatoire. Enfin il est certain que la réponse dut être, dans la forme comme dans le fond, adéquate à l'interrogation, et s'y rattacher sans solution de continuité sérieuse. Mais à mesure que la stipulation se débarrassa de ce formalisme, l'acceptilation elle-même en fut affranchie par voie de conséquence : dès l'époque classique, le choix des expressions, sans être absolument libre, est devenu beaucoup plus large (LL. 7 et 9, De accept., XLVI, 3) ; l'usage d'une langue étrangère est permis, et à l'exception de la forme quod spopondi, l'acceptilation appartient au droit des gens (L. 8 § 4, De accept.) (1). Puis quand en l'année 469 les solennités de paroles eurent été supprimées, il ne resta de toutes les règles antérieures que la nécessité d'une interrogation et d'une réponse concordantes au fond et se re liant en un seul tout (n° 497).

A. Jusqu'à présent, et sauf le renversement nécessaire des rôles, l'acceptilation se confond, quant aux formes, avec la stipulation. Mais elle a aussi, ou du moins elle eut pendant longtemps ses exigences propres, je veux dire que dans chaque cas particulier l'interrogation adressée au créancier devait être calquée sur la

(1) Cette dernière proposition pourrait sembler contredite par Pomponius (L. 107, De soL)i lorsqu'il présente l'acceptilation comme un mode d'extinction qui opère civiliter. Mais cela signifie qu'elle est une pure création de la loi, et non pas qu'on en refuse l'usttge aux peregrins.

DE L'AGCEPTILATION. 709

formule que lui-même avait employée pour stipuler, et cela veut dire deux choses : d'abord le débiteur devait reproduire le verbe même dont le créancier s'était servi, et par exemple si l'obligation avait été contractée dans la forme spondes^ l'acceptilation ne pouvait être demandée en ces termes : quod tibi promisi acceptwnne habes ? En second lieu, il ne suffisait pas que l'objet de l'acceptilation fût identique à celui de la stipulation ; il fallait que cette identité apparût à première vue, et cela par une désignation faite soit exactement dans les mêmes termes, soit en cette formule : quod promisif quod spopondi (1). Du reste, la première de ces deux règles apparait à peine au Digeste (L. 14, De accept.), et les jurisconsultes de l'âge classique s'écartent de la seconde sans beaucoup de scrupule (L. 28 § 6, De pact, — L. d3 § 4, De accept.) (2).

Du domaine de l'acceptilation, — A raison de sa forme et par application de la règle quœ jure contrahuntur contf^ario Jure pei^eunt, l'acceptilation ne devrait éteindre que les obligations contractées par voie de stipulation, et tel fut certainement le droit primitif. Mais après discussion, les jurisconsultes décidèrent qu'elle éteindrait aussi les obligations nées de la dotis dictio ou du jusjurandum liberti (L. 13 pr., De accept.). De sorte que finalement elle s'applique à toute espèce d'obligations verbales. Malgré cette interprétation large, la règle demeure étroite ; sans doute lorsque le débiteur principal a fourni un adpromissor^ l'acceptilation que lui-même ne demanderait pas valablement peut être faite à ce dernier; et comme elle ne libère jamais l'un des débiteurs sans libérer aussi les autres, il en résulte que l'obligation principale est elle-même éteinte (L. 13 § 7, De accept.). Mais cela encore ne suffît pas aux besoins de la pratique. Car l'acceptilation peut être nécessaire ou utile dans

(1) On fera ici deux observations : r l'acceptilation n'est pas viciée parce qu'à côté de la chose due elle en mentionne uae autre qui ne l'est pas (L. 15, De accept.) ; 1" plusieurs obligations peuvent s'éteindre par une seule acceptilation, et môme, dans le cas où la question est ainsi conçue id quod tibi promisi acceptumne habes? si l'on ne voit pas à quelle obligation elle s'applique, on tient le débiteur pour libéré de toutes celles qu'il avait pu contracter par voie de promesse (L. 6, De accept.). Cette largeur d'interprétation témoigne qu'on est plus favorable aux libérations qu'aux obligations (L. 47, De obi. et «c^, XLIV, 7),

(2) Supposez que, la dette étant alternative ou ayant pour objet un genus, le débiteur détermine individuellement la chose dont il demande acceptilation ; à coup sûr son interrogation n'est pas calquée sur sa promesse, et cependant l'acceptilation vaut et emporte pleine libération. Telle est la décision des deux textes cités. Mais nous aurons à voir si elle s'applique, quelle que soit celle des parties à qui le choix appartient (n" 703 in fine).

bien des cas où la dette principale n'est garantie par aucun adpromissor. Heureusement, les parties trouvent dans la novation un moyen commode de transformer une obligation quelconque en obligation verbale (§ 1 sup.), et dès lors, à regarder au fond des cboses, on peut dire que l'acceptilation a véritablement la portée d'un mode d'extinction général.

702. L'acceptilation exprime un payement fictif. — Cette idée nous conduit à rechercher quelle peut être l'utilité pratique de ce mode de libération. Car dans l'usage ce que les créanciers veulent, ce sont des payements réels, et non point fictifs. Qu'au besoin donc et dans des cas rares, l'acceptilation serve à réaliser une donation, plus d'un texte le prouve (L. [2, C, De accept., VIII, 44. — L. 10 §13, Mand.,Xy\\, 1.— L. 17, De donat., XXXIX, 5.— L. 25 pr., Quœ in fraud., XLII, 8) ; mais si c'était là sa seule ou sa principale fonction, les jurisconsultes en parleraient beaucoup moins et ne lui donneraient qu'une importance bien secondaire. Il faut donc comprendre comment elle peut intervenir à titre onéreux. Or, cela est tout à fait simple si nous remontons à l'époque oîi, les obligations verbales ne s'éteignant que verbis, elle était la suite nécessaire et comme le complément du payement. Mais plaçons-nous dans la jurisprudence classique, et là encore nous trouverons qu'elle répond à de nombreux besoins : 1° Le débiteur qui prétend avoir payé doit prouver le fait du payement. Sans doute il a pu se procurer une quittance [apocha) ; mais la sincérité même de cette quittance ne sera-t-elle pas contestée ? et en admettant qu'elle ne le soit pas, le créancier ne pourra-t-il pas prétendre que le payement n'a point été translatif de propriété? Eh bien I une acceptilation prouvée supprimera tout débat, soit sur la réalité du payement, soit sur la translation de propriété. Car on ne se préoccupe pas plus de la cause d'une acceptilation que de celle d'une stipulation ; la puissance des paroles solennelles suffît à délier le débiteur comme elle avait suffi à le lier. Aussi les textes prouvent-ils qu'en fait l'acceptilation concourait souvent avec un payement réel (L. 19 %\, De accept, — LL. 6 et 13, G., De sol., VIII, 43) (1). 2° Il y a beaucoup de cas oîi un débiteur a le droit d'exiger sa libération. Par exemple elle lui a été léguée (n° 390), ou si l'on aime mieux, sa promesse n'a jamais

(1) Si au lieu d'un payement l'on suppose une dalio in solutum, l'utilité de l'acceptilation se comprend mieux encore ; car le débiteur est désormais certain qu'un juge môme Proculien le tiendra pour libéré de plein droit.

DE L'ACGEPTILATION. 7H

eu de cause ou a perdu sa cause originaire, ou encore elle a été déterminée par une crainte assez forte pour donner lieu à l'action quod metus causa (L. 10 § 1, De pact., II, 14. — L. 9 § 7, Quodmet. cans., IV, 2. — L. Î2,§ 2, De pact, dot., XXIIÏ, 4^ — L. 2 §4, De donat.). Puisque dans tous ces cas la loi tient le promettant pour lié par la seule puissance des paroles prononcées, et qu'une simple convention ne le libérerait pas de plein droit, il faut bien qu'il demande une acceptilation. 3° Supposez qu'un créancier consente à changer l'objet de sa créance ou à remplacer son débiteur par un autre. On a vu que de ces deux résultats le premier ne saurait être obtenu à l'aide d'une novation ; le second le peut sans doute, mais en fait les parties ne sont peut-être pas encore fixées sur le choix du nouveau débiteur, ou bien son absence empêche qu'on ne l'interroge dès à présent. Dans cette situation, une acceptilation éteindra de plein droit l'ancienne obligation et en fera naître une autre qui consistera à fournir ou Tobjet désigné ou le nouveau débiteur. En d'autres termes, nous aurons dans ces deux espèces un contrat innommé (L. 9, De prœscr. vei^b., }j^IX, 5), et d'une manière plus générale l'acceptilation faite ob rem donne toujours naissance à un contrat de ce genre; la transaction en est un remarquable exemple. 4° L'acceptilation sera quelquefois l'équivalent d'une dation. C'est bien ainsi qu'on l'envisage lorsqu'elle est faite donandi causa (L. 49, Dejur. dot.^ XXIII, 3). Mais ce cas n'est pas le seul. Supposez que mon débiteur se marie ; ne puis-je pas lui faire acceptilation dotis causa ? Les textes sont formels en ce sens (n°* 225 et 311 in fine). Pareillement si quelqu'un veut m'emprunter l'argent qu'il m'a promis, pourquoi l'acceptilation ne réussirait-elle pas à convertir sa promesse en un prêt, de même que nous avons vu la stipulation convertir l'obligation née d'un prêt en obligation verbale (n^ 588 in fine) ?

II. — DE l'acceptilation ÉTUDIÉE DANS SON OBJET, DANS LES PERSONNES QUI Y FIGURENT, DANS LES MODALITÉS QU'eLLE COMPORTE, ET DANS SES OBJETS.

705. Quel est Vobjet de V acceptilation. — Comme au fond l'acceptilation s'analyse en un payement fictif, son objet, par la force de choses, doit, ou se confondre avec l'objet de l'obligation à éteindre ou s'y trouver compris. Telle est la vraie règle du droit classique.

Mais dans le principe on s'élaiL montré beaucoup plus exigeant : on voulait que l'objet de Tacceptilation fût absolument identique à celui que le créancier aurait pu être forcé de recevoir (L. 13 § 4, De accept.). Et de là trois conséquences, dont la première seule a passé dans le droit définitif : \° Gomme l'acceptation d'une datio in solutum n'est jamais que facultative pour le créancier, la mention de l'objet dû ne saurait être remplacée dans la formule de l'acceptilation par la mention d'un autre objet. A cet égard, tout prouve qu'on resta jusqu'au bout fidèle à la règle ancienne, et en effet s'en écarter n'eût été qu'une bizarrerie absolument dépourvue d'avantages pratiques. 2° Le créancier ayant pleine liberté de refuser l'offre d'un payement partiel, on en conclut d'abord que l'acceptilation elle-même ne pourrait pas être faite pour partie (1); conclusion assurément déraisonnable, car, puisqu'il n'y a pas d'acceptilation sans la volonté du créancier, on cherche en vain pourquoi, libre comme il l'est d'agréer un payement partiel fait en espèces, il perdrait cette hberté quand il s'agit d'un payement fictif. Aussi dès l'époque de Gains on commençait à abandonner cette vieille doctrine ; la validité de l'acceptilation partielle faisait l'objet d'un débat sur lequel à la vérité il n'ose prendre parti (III, § 172), mais Justinien ne la met plus en doute, et les textes insérés dans sa compilation laisseraient à peine soupçonner la controverse (2). Dans ce dernier état du droit, il n'y a plus que les obligations indivisibles qui, par la force des choses, ne comportent pas d'acceptilation pour partie (L. 13 § 1, /)e accept.) (3). 3« Lorsque dans une

(1) Le principe même qui engendra cette doctrine dut la limiter à un double point de vue : r Lorsque le créancier ou le débiteur était mort laissant plusieurs héritiers, l'un d'eux pouvait certainement consentir ou demander une acceptilation restreinte à sa part. 2» De même, l'acceptilation devait être admise à l'égard du re'iquat d'une dette déjà acquittée pour partie.

(•2) On en trouve une faible trace dans un texte de Pomponius (L. 10, De accept.), d'où l'on peut induire que c'est dans les dettes d'argent, et plus généralement peutêtre dans les dettes de genre que l'on admit d'abord l'acceptilation pour partie. Le jour où elle fut autorisée par tout le monde et sans distinction d'hypothèses, il devint très-important de ne pas confondre pars et aliucl (L. 13 §§ 2 et 3, De accept. ) .

(3) Il y a un cas où l'on se montre plus facile pour l'acceptilation partielle que pour le payement partiel. Supposez en effet que je vous doive à mon choix dix sous d'or ou un esclave. On a déjà vu (T. II, page 677, note 3) que le payement réel de cinq sous d'or ne me procurerait pas ma libération immédiate môme pour moitié ; eh bien 1 par une acceptilation portant déterminément sur cinq sous d'or, je l'obtiens, et le créancier ne peut plus me demander que cinq sous d'or ou la moitié

DE L'ACCEPTILâTION. 71:^

dette alternative ou de genre le choix appartient au débiteur, il peut dans son interrogation déterminer la chose dont il demande acceplilation ; mais le peut-il encore lorsque le créancier s'est réservé le choix? La négative dut d'abord être admise au nom de cette môme logique qui repoussait l'acceplilation partielle. Mais ici encore il est bien probable que le bon sens finit par l'emporter, et que la validité de l'acceptilalion prévalut; car le créancier, par celamême qu'il consent à répondre à l'interrogation, s'approprie le choix du débiteur (L. 27 § 6, De pact., Il, 14) (1).

704. Quelles personnes peuvent figurer dans Vacceptilation, — Cette question est résolue par la formule que Gains et Justinien nous ont transmise. C'est le débiteur lui-même qui interroge, c'est le créancier lui-même qui répond. Donc il n'y a que ces deux personnes qui figurent valablement dans une acceptilation; par où l'on voit tout de suite que ce mode d'extinction est d'une application plus difficile que le payement. Mais du moins allons-nous dire que, soit

d'un esclave. C'est Julien qui donne cette décision (L. 17, De accept.), bien que sur l'effet du payement réel il professât la doctrine de tout le monde (L. 34 § 10, De sol,). N'y a-t-il pas là une bizarrerie, et, comme on l'a dit, une contradiction? Pour répondre, il faut analyser avec soin la décision de Julien : or elle signifie d'abord que dans Tespèce Tacceptilation demandée pour cinq sous d'or seulement aura le même effet que si elle était demandée alternativement pour cinq sons d"or ou pour la moitié d'un esclave, et cela n'a rien que de raisonnable. Mais elle signifie de plus que le débiteur pourra désormais s'acquitter en donnant à son choix ou cinq sous d'or ou la moitié d'un esclave. Cela encore paraîtra raisonnable si l'on suppose que l'acceptilation partielle a été faite à titre gratuit; mais si on la suppose précédée d'un payement réel de cinq sous d'or, on arrive à cette conséquence que le débiteur donnant la moitié d'un esclave se libérera, et qu'ainsi le créancier n'aura pas ce qu'il devait avoir aux termes du contrat. Voilà ce qui est bizarre, mais cette bizarrerie se présenterait tout aussi bien si l'acceptilation avait porté sur les deux choses comprises dans l'alternative. Ce qu'il faut critiquer, ce n'est donc pas la décision particulière de la loi 17, c'est la doctrine générale qui, dans l'hypothèse d'une obligation alternative, donne plus d'effet à l'acceptilation partielle qu'au payeuîent partiel. Au surplus, cette doctrine s'explique assez bien, si l'on songe qu'en principe les Romains ne se préoccupent pas de la cause de l'acceptilation, ce qui revient à dire que, gratuite ou non, elle produit invariablement les mômes effets. J'ajoute que fort probablement les dettes de genre devaient être traitées ici comme les dettes alternatives.

(1) Ce texte vise spécialement l'hypothèse d'une dette alternative au choix du débiteur, et au premier aspect cela semble contrarier la conclusion que j'en tire. Mais un peu de réflexion va montrer qu'il n'en est rien. En effet le texte dit que le payement, la demande ou l'acceptilation de l'une des choses comprises dans l'alternative anéantissent l'obligation tout entière. Or, assurément, cet effet appartient bien au payement et à la demande, alors môme que le créancier s'est réservé le choix. Donc dans la môme espèce il appartient aussi à l'acceptilation, puisqu'elle est mise sur la même ligne que le payement et la demande.

pour le créancier, soit pour le débiteur, il y ait corrélation exacte entre la capacité qu'exige la participation à un payement et la capacité de consentir ou de recevoir une acceptilation ? Il y aurait là une double erreur. D'une part, en effet, la femme en tutelle, quoique capable de recevoir seule un payement, ne peut jamais faire seule une acceptilation (Gains, II, § 85) ; d'autre part, tout débiteur qui n'esl ni fou ni infam peut, quoique incapable de payer, recevoir une acceptilation ; tel est par exemple le cas du pupille non autorisé (L. 2, De accept,). Que si l'on se montre ici tout ensemble un peu plus sévère et beaucoup plus indulgent qu'en matière de payement, la raison en est simple : c'est que l'acceptilation, n'étant qu'un payement fictif, est par cela même dangereuse pour le créancier et avantageuse pour le débiteur.

La règle qui exclut de l'acceptilation toute personne étrangère au rapport de droit qu'il s'agit d'éteindre est fort gênante quand l'un des intéressés est fou ou ïnfans, car elle empêche l'intervention du tuteur ou du curateur ; elle n'est pas moins gênante si l'une des parties est absente, muette ou sourde, car l'acceptilation suppose, comme la stipulation, la présence de deux personnes qui parlent et entendent. Heureusement le droit commun fournit ici une double ressource : 1° Toute personne capable de nover la créance ou la dette d'autrui pourra, usant de ce procédé, transporter le droit ou l'obligation en sa propre personne, et cela fait, consentir ou recevoir l'acceptilation en son propre nom. Supposons donc l'opération faite par un tuteur ou un curateur, il n'y a plus qu'à examiner si elle est avantageuse au pupille ou à la personne en curatelle ; faite par un mandataire, il suffit qu'elle n'excède pas son mandat ; enfin, lorsqu'il s'agit d'un gérant d'affaires, l'acte n'opère qu'autant qu'il a pour but de soustraire le maître à une obligation, non de lui enlever une créance (L. 3; L. 13 § 10, De accept.), 2° Les personnes alieni juris peuvent obtenir acceptilation des obligations contractées par le père de famille (1), car en cela elles rendent sa condition

(1) Dans ce cas la formule de l'interrogation est très-probablement modifiée. Elle doit être ainsi conçue : quod dominus ou quod pater meus tibi promisit^ etc. Du reste, quand l'esclave ou le fils de famille ont contracté eux-mêmes, ils peuvent aussi obtenir une acceptilation. Mais alors ils la demandent évidemment^en leur propre nom, et si elle libère le père de famille des obligations honoraires dont il peut être tenu, ce n'est que par voie de conséquence et par application d'une règle que nous retrouverons bientôt (L. 8 § 4 ; L. II § I, D-? accept.).

DE L'ACCEPTILATIOiN. Tlo

meilleure (L. 71 §2, Le sol.) (i). Mais en sens inverse il leur est impossible, même en vertu d'un ordre formel, de faire une acceptilation qui libère ses débiteurs (L. 22, De accept.) (2).

705 a. Des modalités que Vacceptilation comporte. — L'apposition expresse d'un terme ou d'une condition quelconque vicie l'acceptilation (Fr. Vat., § 329), ce que les jurisconsultes expliquent par la ressemblance de cet acte avec le payement (LL. 4 et 5, De accept.). Plus clairement voici leur pensée : Le créancier affirme avoir reçu ce qui lui est dû ; or on reçoit ou on ne reçoit pas, mais il est impossible de présenter un fait comme accompli et en même temps de le donner pour futur ou incertain (3). Quelque formaliste et étroite que cette règle puisse paraître, dans la pratique elle n'a rien de gênant; car l'acceptilation comporte toute espèce de termes ou de conditions tacites, c'est-à-dire que pour assurer la validité de l'acte, il suffit de ne point insérer ces modalités dans la formule de l'interrogation solennelle (L. 77, De reg. jur.)\ mais on peut sans difficulté les exprimer dans un acte distinct, et il faut le faire toutes les fois qu'elles ne résultent pas évidemment des circonstances ou ne sont pas sous-entendues par la force des choses. L'acceptilation à terme devait être d'un usage rare, et je n'en dirai rien. Mais l'acceptilation conditionnelle paraît avoir été beaucoup plus pratique (4). Elle est soumise à trois règles empruntées au

(1) Relativement aux esclaves communs, soumis à un droit d'usufruit ou d'usage, ou compris soit dans une hérédité, soit dans les biens d'un captif, on applique ici les mêmes principes que s'il s'agissait de l'acquisition d'un droit de propriété ou de créance (n° 697). Mais on remarquera que dans le cas particulier d'un esclave grevé d'un droit d'usufruit ou d'usage, l'acceptilation qu'il reçoit d'une dette dont l'usufruitier ou l'usager est tenu opère toujours ; car elle est assimilée à une acquisition ex re eorum. Par la même raison, l'esclave commun recevant acceptilation d'une dette qui grève l'un de ses maîtres seulement le libère toujours (L. 8 §§ 1 et 2 ; L. 11 pr., §§ 2 et 3, Be accept.).

(2) Vainement ces personnes recourraient-elles ici au détour d'une novation préalable. La promesse qui leur serait faite ne pouvant être acquise qu'au chef de famille, l'acceptilation resterait impossible.

(3) On remarquera que le payement peut être conditionnel ou à terme (L. 16, De sol.). Mais la remise matérielle qu'il suppose est nécessairement pure et simple. Donc tout ce que l'on veut dire, c'est que les parties sont libres de reculer ou de suspendre soit tout ensemble l'effet translatif et l'effet libératoire de cette remise, soit seulement l'effet libératoire.

(4) L'exemple le plus frappant se rencontre lorsque la dette qu'on veut éteindre est elle-même conditionnelle. Une acceptilation pure et simple serait inintelligible en pareil cas. Mais faut-il dire qu'appliquée à une dette à terme l'acceptilation sera par cela seul affectée du même terme ? Bien que cette doctrine paraisse ré-

droit commun : 1° La libération du débiteur ne s'opère qu'au moment même de l'arrivée de la condition (L. 12, De accept.). D'où cette conséquence que la chose ayant antérieurement péri par cas fortuit, l'acceptilation ne peut se réaliser faute d'objet. Mais qu'importe, dira-t-on, si le débiteur n'en est pas moins libéré? Gela importe fort dans le cas particulier où l'acceptilation aurait été faite oh rem, c'est-à-dire en vue de donner naissance à un contrat innommé; en effet ce contrat ne se formerait pas, puisque c'est à un pur accident, et non point au fait de son créancier, que le débiteur devrait d'être libéré (1). 2° Lorsque l'acceptilation conditionnelle s'applique à une dette déjà exigible, elle contient implicitement un pacte de remise dont l'effet doit durer aussi longtemps que la condition restera en suspens; et de là je conclus qu'elle a les mêmes effets immédiats qu'unestipulationconditionnellefaite/ioi>«w6//cawsa(T.II, page690); en d'autres termes, elle rend pour l'avenir une mise en demeure impossible, et purge, s'il y a lieu, la demeure antérieure. 3° La condition une fois accomplie rétroagit ici comme dans les contrats (L. 16, Desol.)^ et par conséquent elle n'opère que relativement aux dettes dont la naissance remonte ou est réputée remonter au moins au jour de l'acceptilation. Supposons donc qu'un legs conditionnel m'ait été laissé ou que je compte prêter de l'argent à Titius : l'acceptilation faite dès à présent soit à l'héritier, soit au futur emprunteur, restera sans force nonobstant l'arrivée de la condition ou la réalisation du prêt, car leur obligation une fois née ne rétroagit pas; faite

suiter d'un texte de Pomponius (L. 12, De accept,), je n'hésite pas à la rejeter. Une dette à terme s'tteint immédiatement par le payement, par la novation, par la litis co7itestatio : pourquoi donc l'acceptilation aurait-eile moins de force ? Aussi croirais-je volontiers que Pomponius songe ici à une condition exprimée sous la forme d'un terme. J'ai déjà signalé la probabilité d'une semblable confusion dans un autre texte de ce jurisconsulte (T. II, page 686, note 1).

(l) Ulpien (L. 13 § 6, Be accept.) cite une autre espèce dans laquelle il n'est pas sans intérêt de constater que la condition s'accomplit inutilement après la perte fortuite de la chose. Supposez qu'ayant stipulé sous condition dix ou Stichus, je fais pendente conditione une acceptilation qui ne comprend que Stichus. Puis ce môme Stichus meurt, et la condition arrive. Je peux, dit Ulpien, demander dix; en effet, pour que la condition opérât, il faudrait qu'à son arrivée Stichus vécût encore, et alors supprimant l'obligation relativement à lui, elle la supprimerait par contre-coup relativement à la somme de dix. Mais elle ne peut pas opérer directement sur cette somme qu'elle n'a pas eu pour objet. La même décision devrait être donnée si, modifiant en un point l'hypothèse prévue par Ulpien, nous supposions, au lieu d'une dette alternative, une dette de genre. Du reste, en l'un et l'autre cas, il est fort probable que l'arrivée de la condition permettait au débiteur de se retrancher derrière une exception pacti conventi.

DE L'ACCEPTILATION. 717

au contraire à leur fidéjusseur, les mêmes événements Ja rendraient efficace en ce qui le concerne, car son obligation, une fois certaine, sera réputée antérieure à l'acceptilation (L. 13 §§ 8 et 9, De accept. — T. II, page 293, note 3 ; page 294, note 1).

706. Eff eh de l'acceptilation. — C'est ici surtout que l'on a raison d'assimiler l'acceptilation au payement. Gomme lui, elle éteint l'obligation ipso jure, soit pour le tout, soit pour la portion à laquelle elle s'applique. Comme lui, elle opère non-seulement dans les rapports des parties entre elles, mais aussi à l'égard des autres intéressés qui n'y ont point participé. Bien analysée, cette seconde formule contient les propositions suivantes : l*' Toutes les fois que plusieurs créanciers ont stipulé la même chose, de telle façon que le payement reçu par l'un d'eux ne puisse laisser subsister le droit des autres, l'acceptilation consentie par l'un d'eux libère le débiteur à l'égard de tous. La corréalité active et l'adstipulation nous offrent deux applications de cette règle (T. II, pages 319 et 338). T Toutes les fois que plusieurs débiteurs ont promis la même chose, de telle fiiçon qu'un seul payement doive les libérer tous ensemble, le même effet s'attache à l'acceptilation obtenue par l'un d'eux. Nous avons vu cette règle appliquée dans la corréalité passive et dans Vadpromissio (T. II, pages 319 et 365). 3® Partout où il y a plusieurs débiteurs qu'un seul payement libérerait tous, il suffit que l'un d'eux soit obligé par voie de promesse verbale pour que l'acceptilation qui lui est faite libère aussi les autres. Soit par exemple une obligation principale née d'un mw^wmn ou d'une vente, et garantie par un fidéjusseur ; l'acceptilation faite h ce dernier libère le débiteur principal qui n'eût pu la demander lui-même. A l'inverse, supposons qu'à une obligation verbis s'ajoute la garantie d'un mandatum pecuniœ credendœ ou d'un constitut fait par un tiers, l'acceptilation obtenue par le débiteur principal opère au profit du mandator et du constituant qui n'eussent pu l'obtenir eux-mêmes (L. 13§ 7; L. 16 pr. et § 1, De accept,). De même, quand un esclave ou un fils de famille reçoivent acceptilation de la promesse qu'ils ont faite, le père de famille se trouve libéré par contre-coup des obligations honoraires dont il pouvait être tenu accessoirement (L. 8 § 4 ; L. 11 § 1, De accept.) (1) .4° Lorsque l'obligation éteinte

(i) A l'égard des esclaves une difficulté s'élève ici. Comment se fait-il que leurs promesses n'ayant, comme on l'a vu (n» 506 in fine), d'autre valeur que celle d'un pacte, l'acceptilation s'y applique néanmoins ? La réponse me paraît facile à four-

par acceptilation était garantie par des droits de gage ou d'hypothèque, ces droits s'éteignent par voie de conséquence, de sorte que, dans le cas d'un gage proprement dit, le créancier est immédiatement tenu de restituer par l'action pignoratitia directa , et que, dans le cas d'une hypothèque, il perd aussitôt les actions Servienne et quasi-Servienne (LL. 11 § 2, De pign. ac^,XlII, 7. — L. 49, Z)eso/., — n°^ 288 et 599) (1).

in. — DE LA STIPULATION AQUILIENNE.

Lib. Ill, lit. XXIX, § 2. — Est pro- Une formule de stipulation, vul-

dita stipulatio quae vulgo Aquiliana gairement appelée Aquilienne, a été

appellatur, per quam stipulationem proposée, par laquelle toute obliga-

contingit, ut omnium rerum obliga- tion, quel qu'en soit l'objet, peut

tio in stipulationem deducatur, et ea être déduite en une stipulation, puis

peracceptilationem tollatur; stipu- éteinte par voie d'acceptilation ; en

latio enim Aquiliana novat omnes effet la stipulation Aquilienne nove

obligationes, et a Gallo Aquilio ila toutes les obligations. Voici les ter-

composita est : « Quidquid te mihi mes dans lesquels elle a été conçue

« ex quacumque causa dare, facere parGallusAquilius: «Pour toutes les

« oportet, oportebit, prsesens, in « obligations de donner ou de faire

« diemve, quarumque rerum mihi « que tu as ou auras envers moi,

(( tecum actio, quœque abs te pelitio, « présentement ou à terme, en vertu

« vel adversus te persecutio est, «d'une cause quelconque; pour

« eritve, quodve tu meum habes, « toutes les actions personnelles,

a tenes, possides, dolove malo fecisti « réelles ou extraordinaires (2) dont

nir. Puisque l'esclave qui fait une promesse est réputé ne faire qu'un pacte, l'acceptiiation relative à cette promesse doit être tenue elle-même pour l'équivalent d'un simple pacte de non petendo. Or c'est une règle qu'un tel pacte suffit à éteindre ipso jure les obligations naturelles (L. 95 § 4, De soL). Voilà pourquoi l'acceptilation fait de plein droit disparaître la promesse de l'esclave, et, cela admis, la libération du père de famille lui-môme s'en suit comme une conséquence logique.

(1) J'ai supposé une acceptilation de tous points régulière. Que décider lorsqu'elle ne l'est pas ? En règle générale, et sauf les cas tout à fait exceptionnels où le consentement réciproque ferait défaut, l'acceptilation irrégulière contient du moins un pacte de non petendo. La question revient donc à savoir si ce pacte produira libération pei' exceptionem. Je réponds oui, toutes les fois que la nullité de l'acceptilation tient directement ou indirectement à un simple vice de forme, par exemple lorsqu'on l'applique à une obligation qui n'est pas née verbis^ lorsqu'on y a inséré expressément une condition, ou lorsqu'elle a été consentie par un mandataire qui a négligé de recourir au détour préalable d'une novation (L. 27 § 9, De pad. — L. 8 pr. ; L. 19 pr., De accept.). Mais je répondrais non, si la nullité se rattachait à l'incapacité ou au défaut de pouvoir de l'une des parties.

(2) Pour justifier ma façon de traduire les mots actiOf petitiOj persecutio, voir la loi 178 § 2, De verb. sign. (L. 16).