IV. — DE LA PERTE DE LA CHOSE DUE. — NOTION DE LA mora

7 15 «. Ce mode d'extinction n'a d'application bien sérieuse qu'aux obligations de corps certains ; car l'épuisement absolu d'un genre suppose des siècles, quelquefois même une révolution dans le globe. Et voilà pourquoi V on à\X genera non pereunt, adage que les sciences naturelles ne sauraient admettre sans doute, mais qui, au point de vue plus restreint du jurisconsulte, ne s'éloigne guère de la vérité (2). Supposons donc que la chose due vienne à périr : nous devrons tou-

rent à prouver qu'une obligation peut subsister dans des circonstances où elle ne naîtrait pas (T. II, page 729, note 2).

(1) Il y a plusieurs hypothèses dont je ne dis rien, parce que je ne les trouve point prévues dans les textes. En voici notamment trois : r réunion des qualités de correus stipulandi et de débiteur (T. II, pag. 327, noie 1) ; 2° réunion des qualités d'adstipulator et de débiteur principal; 3° réunion des qualités de créancier principal et d'adstipulator» — Ces trois hypothèses étaient probablement gouvernées par des règles analogues à celles qui ont été tracées aux n°' 2, 3 et 4 ci-dessus.

(2) Si je ne m'exprime pas d'une manière plus absolue, c'est qu'à côté des créations de la nature il y a les produits de l'art et de l'industrie, et que ceux-ci peuvent assez aisément disparaître. Par exemple, j'ai stipulé in génère un manuscrit contenant tel ouvrage ou un tableau appartenant à telle école. Ne peut-on pas concevoir que tous les manuscrits ou tous les tableaux de la catégorie désignée périssent par un cas fortuit avant que la promesse ait reçu son exécution.^ Du reste, j'ajoute que dans les obligations de faire, l'exécution peut devenir impossible, et cette impossibilité équivaut à la perte de la chose due (L. 14 § 2, De pec. const., XIII, 6).

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jours rechercher si la perte résulte du fait du débiteur ou d'un cas fortuit. Dans la première hypothèse, l'obligation subsiste, et cela encore que le fait n'implique de la part de l'obligé aucune espèce ' de faute. Dans la seconde hypothèse, au contraire, elle s'éteint parce qu'elle ne peut pas plus subsister que naître sans objet (Inst., § 16, De kg., II, 20. — § 2, 3« phr., De inut. stip., III, 19. — L. 91 §§ 1 et 2, De verb, obi.) (1). Du reste la chose peut périr ou physiquement ou juridiquement : physiquement, lorsqu'elle subit une décomposition qui l'empêche pour toujours de revivre sous sa forme primitive ; juridiquement, lorsqu'elle tombe hors du commerce ou qu'elle perd son individualité sans cesser de pouvoir la reprendre. Ainsi j'ai stipulé l'esclave ou le navire d'autrui : l'esclave meurt ou le navire brûle, voilà une perte physique. Au contraire, le propriétaire affranchit l'esclave ou décompose la charpente du navire, voilà une perte juridique. Distinguerons-nous entre ces deux hypothèses? Dirons-nous qu'en cas de perte juridique l'obligation est plutôt paralysée qu'éteinte, et qu'en conséquence la chose venant plus tard à rentrer dans le commerce ou à recouvrer son individuahté, le droit du créancier reprend toute sa force ? Cette opinion avait été proposée par Celsus (L. 79 § 3, De leg. 3°, XXXII), mais elle ne prévalut pas: si l'esclave affranchi retombe en servitude, si le navire est reconstruit avec les mêmes matériaux, ce n'est plus, dit-on, ni le même esclave ni le même navire (L. 83 § 5, De verb. obi. — L. 98 §8, De sol.) (2).

Au surplus il y a un cas où la perte fortuite équivaut au fait personnel du débiteur, c'est lorsqu'elle arrive après qu'il a été mi^ en demeure (L. 23, De verb, obi.) (3). Aussi les Romains disent-ils que par son fait et par sa demeure il perpétue son obligation, pro-

(1) Cela revient à dire que lorsque l'obligation dérive d'une cause unilatérale,les risques sont à la charge du créancier, et en effet, comme le remarque Paul (L. 91 § 3, in fine, De verb, obi.), il n'y avait pas de raison pour les faire tomber de préférence sur le débiteur. Mais dans les contrats synallagmatiques, la question des risques a un tout autre sens : il s'agit alors de savoir si le débiteur libéré peut encore exiger l'exécution de l'obligation qui a servi de cause à la sienne, et nous avons vu par les décisions données en matière de vente et de louage que la question ne saurait être résolue d'une manière uniforme (n°'612 et 617).

(3) Dans l'hypothèse du navire, il faut supposer que le propriétaire n'a pas eu, €n le défaisant, l'intenlion de le refaire ex iisdem tabulis. Autrement l'obligatiotT n'aurait pas été éteinte.

(3) Je n'assimile point à ces deux hypothèses celle d'une perte fortuite due à lai simple négligence du débiteur ; car, pour savoir s'il en est responsable, il faut d'abord connaître la cause de son obligation (n'*' 662 à 664).

position dont la signification a quelque chose de plus formaliste qu'on ne le croirait d'abord. En effet, non-seulement l'obligation subsiste, mais elle est réputée conserver son objet originaire bien que par la force des choses le débiteur ne puisse plus le fournir. Ainsi le créancier agit-il en justice : c'est cet objet qui est désigné ddiTis V in ten fio de \di formule. Reçoit-il unfidéjusseur ou fait-il une acceptilation : c'est ce même objet qui figure dans l'interrogation qu'il adresse ou à laquelle il répond. VeuL-il nover avec le débiteur lui-même : c'est encore cet objet qu'il stipule (L. 83 § 7; L. 91 § 6, De verb, obi.) (1), Enfin, le même objet peut être déduit dans un serment extrajudiciaire ou dans un constitut (L. 30 § 1, Bej'ur., XII, 2. — L. 23, Depcc. const., XIII, 5).

714 a. Je rencontre ici une occasion toute naturelle d'exposer comment la demeure {mora) se produit et comment elle cesse. Pour comprendre l'intérêt de ces questions, il faut d'abord savoir que la demeure a deux effets importants: 1° c'est une règle générale qu'elle fait courir les intérêts et emporte obligation de restituer les fruits toutes les fois que le débiteur est tenu d'une action de bonne foi ou en vertu d'un fidéicommis(L.32§ 2; L. Si, Be usw\, XXll, 1)(2); 2° quand l'obligation a pour objet un corps certain, elle déplace les risques; et cela veut dire non-seulement que désormais la perte totale ne libère plus le débiteur, mais qu'il devient responsable de toute perte partielle ou détérioration et même des plus-values que la chose acquerrait ultérieurement et perdrait ensuite (L. 108 § 11, De leg. 1% XXX. — L. 8 § 1, Z>e cond. furt., XIII, 1) (3).

(1) Il est probable que la controverse déjà mentionnée (T. II, p. 684, note 3), que Paul constate dans le second de ces textes, se rapporte surtout à l'hypotlièse d'une novation qui n'a pas lieu inter easdem personas.

(2) J'ai déjà dit (n° 411, 7°) dans quelle mesure cette règle fut étendue aux legs.

(3) Sur quoi se fonde l'effet de la demeure relativement aux risques? Un texte l'explique par cette idée que la chose, si elle eût été livrée au créancier, n'aurait pas péri chez lui (L. 14 § 1, Dep., XVI, 3), et un autre en disant que, mis en possession, il aurait pu vendre et éviter ainsi la perte (L. 47 § 6, De leg. 1°). Si ces motifs sont exacts, ils ont une conséquence importante : c'est que le débiteur doit échapper aux risques dans tous les cas où il est établi qu'en fait la chose n'aurait pas été vendue par le créancier et que le cas fortuit l'aurait atteinte entre ses mains aussi bien que chez le débiteur. Que telle ait été la doctrine romaine dans les obligations de bonne foi et dans les legs, cela est fort admissible, et c'est en effet à ces hypothèses que se réfèrent les deux textes précités. Mais je ne suis pas porté à généraliser ces décisions ; j'estime que dans les obligations de droit strict, le débiteur ne pouvait jamais échapper aux risques, soit qu'il fût réputé avoir voulu les prendre à sa charge ou qu'on les lui imposât à titre de peine.