II. — DU damnum infectum

719. Le damnum infectum est un dommage futur, un dommage simplement possible (L. 2, De damn, inf., XXXIX, 2), et la cautio damni infecti consiste à en promettre d'avance la réparation. Cette <?aw^2o intervient dans deux hypothèses fort distinctes. La première seule est vraiment importante.

Première hypofMse, — Mon fonds menace de nuire au vôtre, soit par une cause naturelle, comme un éboulement de terrain, soit par la destination ou le mauvais état de travaux déjà existants, par exemple j'ai un four contigu au mur commun ou une maison délabrée qui peut tomber d'un jour à l'autre, soit enfm par suite de travaux que je me propose d'entreprendre (L. 9 § 2; L. 24 § 7 ; L. 39 pr., De damn. inf.). Le dommage venant à se réaliser, par exemple ma maison tombant, quelle serait, d'après les principes du droit civil, notre situation réciproque? Dans l'opinion générale, vous ne pourriez exiger de moi que l'abandon des décombres, vous ne pourriez pas même me forcer à les enlever (L. 6, De damn.

DU DAMNUiV ISFECTUM. 753

inf.) (1). A plus forte raison, ne suis-je tenu d'aucune espèce d'action pour vous indemniser. Car je n'ai point contracté avec vous, et d'autre part c'est à tort que vous voudriez recourir à l'action de la loi Aquilia, puisque le dommage par vous éprouvé résulte seulement de l'usage que j'ai fait ou que j'ai négligé de faire de mon droit de propriété, et qu& la propriété ne contient le principe d'aucune espèce d'obligation. Telle était la rigueur du droit civil ; mais le préteur, qui n'admettait pas que l'usufruitier se montrât négligent sous prétexte que son droit réel ne l'obligeait à rien (n*" 276), n'admit pas non plus que le propriétaire pût, sous le même prétexte, se refuser impunément h prévenir les dommages que sa chose pourrait causer à des voisins. Il considéra cette abstention, non plus comme l'exercice légitime d'un droit, mais comme une faute ; et de là la cautio damni infecti par laquelle le propriétaire s'oblige à réparer tous les dommages qu'aura occasionnés son immeuble, pourvu toutefois qu'il lui ait été possible de les prévoir et de les empêcher (L. 24 §§ 3 à 11, />e damn, inf.). Cette cautio comble donc une véritable lacune du droit civil (2J, et c'est pourquoi elle ne peut jamais être demandée par celui auquel le droit commun assure, le cas échéant, la garantie d'une action (L. 9 §6; L. 18 § 4; L. 32, De damn. inf.).

A. L'obligation de fournir la cautio damni infecti n'mcomhQ ]2imdî\?> qu'au propriétaire de l'immeuble qui menace ruine, ou, si la propriété est douteuse, au possesseur (L. 31 § 1 ; L. 39 § 1, De damn. inf.)\ et le droit de l'exiger, je veux dire de l'exiger en son propre nom et sans fournir soi-même la cautio de rata, n'appartient en principe qu'au propriétaire menacé et aux détenteurs responsables delà garde de la chose (L. 18 pr.. De damn, inf.) (3). Du reste, attendu

(1) Il est bien certain que ces décisions expriment le droit admis avant l'introduction delà cnut io d amni infedi . CarGaius les présente comme étant encore applicables de son temps dans les cas où celte cautio n'a pas été fournie. A cet égard toutefois, d'autres textes le contredisent. Notamment Julien voulait que le propriétaire de l'immeuble qui avait causé le dommage ne pût ni enlever les décombres sons s'obliger à reparer tous les dommages réalisés ou possibles, ni les abandonner sans abandonner la maison tout entière (L. T § 2, De damn. inf.).

[T) Je n'entends pas dire que le droit civil fût resté tout à fait muet en cette matière. Un texte mutilé de Gaius (IV, § 31) nous apprend que de son temps encore le damnum infectum pouvait servir de cause à une lerjis oclio, probablement à une pignoris c^pio, mais qu'on n'usait point de ce procédé attendu que le recours à la stipulation prétorienne paraissait beaucoup plus avantageux.

(:i) Ce droit finit par être étendu au gagiste, au supt.'rficiai^iiis et i\ l'usufruitier. Mais on ne l'admit jamais à l'égard du simple possesseur de bomie foi (L. 11; . II. /|S

l'urgence que celte matière comporte, ce droit s'exerce aussi bien devant les magistrats municipaux que devant le préteur lui-même, mais dans presque tons les cas une condition est imposée au demandeur: ildoitjurerque ce n'est pointl'espritde chicane qui le faitagir (L. 1; L. 13 §§ 3 et 14, De damn. inf.). Que si nous envisageons les règles intrinsèques de cette cautio, deux clauses spéciales s'y rencontrent invariablement : D'abord elle contient fixation d'un terme à l'arrivée duquel elle perdra son effet, sauf à ôtre de nouveau exigée, si le danger n'a pas disparu (L. 13§ 15; L. 14, De damn. inf.). En second lieu, elle exprime formellement que les droits ou obligations des parties se transmettront à leurs successr.urs, et sous ce nom l'on comprend leurs ayant-cause même à titre particulier; de telle sorte que le dommage a beau ne survenir qu'après l'aliénation de l'un des deux immeubles, la stipulation n'en produit pas moins tous ses effets entre les propriétaires actuels (L. 24 § 1 ; L. 17 § 4, De damn. inf,). Du reste, en règle générale, la cautio damni infecti consiste en une simple promesse; mais par exception elle implique satisdatto lorsque le promettant y figure alieno nomine^ c'est-à-dire sans y être obligé par l'édit. 11 suit de là que le créancier gagiste, le super ficiar«ws, l'usufruitier, nonobstant l'intérêt personnel qui peut les déterminer à faire la promesse, devront fournir des fidéjusseurs (L. 9§§ 4 et 5; L. 10; L. 15 § 25, De damn, inf.) (1).

Reste une question : lorsque sur l'injonction du magistrat la cautio damni infecti est refusée, quelles sont les conséquences de ce refus (2)? Le magistral rend un premier décret par lequel le de-

L. 13 §§ 8 et 9, De damn. inf.). Les principes veulent également qu'on le refuse à' l'acheteur qui n'a pas encore reçu la tradition, et il n'en souffi'e pas, puisque le vendeur est tenu d'agir. Cependant il y a des cas exceptionnels où la cautio peut être exigée par cet acheteur (L. 18 §§ 7 à 10; L. 38 pr., De damn. inf.).

(1) Cette décision est souvent inique; car dans leui's rapports avec le propriétaire du bien que leur droit réel affecte, il est possible que ces personnes commettent une faute en ne donnant pas la caulio damni infecti. Du reste, il est évident que, dans l'iiypothèse d'un usufruit, la charge des réparations à faire ou le préjudice résultant de la cautio fournie doit toujours finalement se répartir entre le nu-propriétaire et l'usufruitier, quel que soit celui des deux qui ait fait les dépenses ou donné la cautio (L. 22, De damn, inf.),

(2) On a conjecturé qu'au début le préteur délivrait immédiatement une action fictitia dans laquelle le juge statuait comme si la promesse eût été faite et fût devenue exigible par la réalisation du dommage. Cette conjecture est fondée sur deux formules d'actions que nous trouvons dans la loi Rufjna (cap. XX). Mais ces formules ne sont peut-être que l'expression d'un droit spécial à la Gaule Cisalpine pour laquelle cette loi était faite.

DU CONSTITUT. 7:;:;

mandeur est envoyé en possession de lout ou partie de l'immeuble voisin, mais à litre purement conseryalo'we (vice eau tionis). Puis, si la désobéissance se prolonge, un second décret, rendu au bout d'un temps qui n'a rien de fixe et après examen des circonstances, transforme cette possession en une possession proprement dite. Entre les effets de ces deux décrets la différence est grande : le premier permet bien au demandeur de prendre toutes les mesures nécessaires en vue de prévenir le dommage redouté; mais il ne le conduit point àl'usucapion et ne l'autorise pas à expulser le propriétaire qui reste libre d'échapper aux conséquences de la mi'ssio in possessionem^ sous la seule condition de fournir la cautio et de rembourser les dépenses légitimement faites par l'envoyé. Au contraire, le second décret constitue un juste titre d'acquisition. Désormais le demandeur usucape, et le propriétaire ne peut plus, nonobstant l'offre d'une garantie quelconque, recouvrer la possession de sa chose (L. 15 §§H, 16, 20 à 23, 30, 31, 33, De damn, inf.) (1).

A. Deuxième hypothèse. — Ici je suppose qu'un tiers veut entrer sur mon fonds soit pour y rechercher ou en retirer des objets qui lui appartiennent, soit pour y faire les travaux que comporte l'exercice d'un droit de servitude, soit même pour détruire et enlever des ouvrages qu'il y a établis comme locataire. Dans tous ces cas je puis exiger de lui la cautio damni infecti{L. J5, Ad exhib., X, 4. — L. 19 § 4, Loc, XIX, 2. — L. 9 § 3; L. 30, De damn. inf.). Ce qui caractérise cette hypothèse, moins pratique et moins connue que la précédente, c'est que la menace du dommage ne vient pas d*un fonds voisin : elle résulte d'un droit qui sans doute appartient à un tiers, mais qui ne peut s'exercer que sur le foiids menacé.

m. — DU PACTE DE CONSTITUT.

Lib. IV, tit. VI, Be actionibus, En vertu de son pouvoir de dé-

§ 8. — In personam quoque ac- clarer le droit, le préteur a aussi

tiones exsua jurisdictionepropositas proposé des actions personnelles,

habet prœior : veluti de pecunia par exemple celle de conslitut, à

(1) Dans riiypothèse que je viens de prévoir on comprend le dommage qui peut résulter de travaux faits ou possédés m loco publico par un simple particulier. Dans ce cas, la cautio est toujours donnée pour un terme fixe de dix ans, et elle est invariablement accompagnée«de salisdatio (L. 15 §§ 2 à 9, De damn, inf. — L. 1 § 7, De slip. prœt.). On remarquera en outre qu'ici le possesseur n'est responsable que des vices de construction, non des vices du sol (L. 2i, De damn. inf.).

conslituta, ciii similis videbaliir rc- laquelle ressemblait l'aclion recep-

ceplilia. Sed ex nostra consliditione, tilia. Mais tout ce que celle-ci pou-

quum et si quid plenius liabebat, vait avoir de plus avantageux, notre

hoc in actionem pecuniae constitutte constitution l'a fait passer dans l'ac-

transfusum est, ea quasi supervacua tion de conslitut, et elle-même de-

jussa est cum sua auctoritate a venue superflue a dû perdre sa

nostris legibus recedere. force et disparaître de nos lois.

§ 9. — De constitutaautem pecu- On agit par l'action de constitut

nia cum omnibus agitur, quicum-- contre tous ceux qui se sont chargés

que pro se vel pro alio soluluros de payer ou pour eux-mêmes ou

se constituerint, nulla scilicet sli- pour autrui, mais sans qu'une sti-

pulatione intorposita; nam alio- pulation intervînt; autrement, s'ils

quin, si stipulant! promiserint, jure ont répondu à une stipulation, ils

tivili tenenlur. sont tenus d'après le droit civil.

720. L'idée première du constitut parait avoir été empruntée au» receptitium ou receptum, vieille forme de contrat que la pratique avait consacrée dans les rapports des banquiers avec leurs clients, et sur laquelle nous avons pour tous renseignements quelques lignes des Institutes (§ 8 sup.], la paraphrase correspondante de Théophile, et une constitution de Justinien où il y a, comme presque toujours, plus de phraséologie que de lumière (L. 2, C, Be^ const, pec, IV, 18) (1). Nous savons que les banquiers seuls s'obligeaient en cette forme, que leur obligation était sanctionnée par une action perpétuelle dite receptitia, et qu'elle avait pour objet un ou plusieurs payements à faire à un tiers ou pour le compte d'un tiers (2), et cela sans qu'on distinguât si ce tiers était ou non> créancier du banquier, ni si lui-même devait quelque chose ou ne devait rien à la personne qui toucherait le payement. L'objet du. receptum ainsi déterminé, on voit tout de suite que selon les circonstances il contient une ouverture de crédit ou n'est qu'une façon de mettre à la disposition d'un client, soit à jour fixe, soit à volonté, des fonds déposés par lui dans une maison de banque ou

(1) Les textes relatifs au receptum ont été ou exclus du Digeste ou corrigés (L. 6 § 3, De éd., II, 13).

il) Receptum, receptit.ius viennent du mot recipere qui dans la langue du droit sionifie sou\ent se cliarger de quelque chose, s'obliger. C'est ainsi qu'on à\i recipere periculum, prendre les risques à sa charge (L. 13 § 5, loc, MX, 2); recipere orbi- /rmm, se charger du rôle d'arbitre [De rec. mb., IV, 8); recipere causam, sfr charger d'une cause (Cicéron, Pro Rose. Am., 1). En ce sens recipere est opposé àexcipere (T. II, p. 'ih'i, note 5).

DU CONSTITUT. 71)7

•qu'elle a encaissés pour son compte. On voit également que comme le receptum ne suppose aucune provision fournie au banquier, l'action qui en résulte n'est pas exposée à échouer contre l'exception non numeratœ pecuniœ, et à ce point de vue, ce contrat présente un avantage évident sur la stipulation et la tj^anscriptio. Mais comment se formait-il? Quelques mots obscurs de Justinien ont fait croire à plusieurs interprètes qu'il exigeait des solennités de paroles. Mais à ce compte le receptum eût été d'une application plus gênante que le contrat /2V^em, et au lieu de simplifier les rapports des banquiers avec leurs clients, il les eût compliqués. J'estime don(; que, s'il exigeait quelques formalités, ce ne pouvait être que des écritures, et probablement fort simples. A l'époque de Justinien, le receptum était presque tombé en désuétude (1). Ce prince le supprima, et voulut que dans la pratique des banquiers eux-mêmes il fût remplacé par le constitut ; mais, comme on le verra tout à 'l'heure, il élargit le constitut en y transportant quelques-unes des .règles du receptum. Étudions d'abord le pacte dans le droit classique.

721. Je définis le constitut, une convention par laquelle quelqu'un prend l'engagement de payer à jour fixe une dette préexistante. Si cette définition est exacte, quatre éléments doivent être nécessaires pour la formation d'un constitut :

1*^ Préexistence d'une dette. — Les mots debitum et indebitum s'entendent ici à peu près comme en matière de condictio indebiti (n° 659), c'est-à-dire que le constitut trouve une cause suffisante dans une obligation simplement naturelle, mais non point dans îl'obligation civile que paralyserait une exception fondée sur l'intérêt du débiteur (L. i § 7; L. 3 § 2, Z>e pec. const., XIII, 5). Du ireste, que la dette dérive d'un fait licite ou d'un fait illicite, que ce soit le droit civil ou le droit prétorien qui la sanctionne, cela est indifférent (L. 1 § 8 ; L. 29, De pec. const.). Ulpiennous fait remarquer que cette première condition est exigée ia rem^ ou d'une manière générale; en d'autres termes, les personnes qui figurent dans ce pacte ne sont pas nécessairement celles qui jouent le rôle de iparties dans l'obligation antérieure. Le constitut peut donc être fait par un autre que le débiteur ou à un autre que le créancier

(1) Justinien, dans les premières lignes de sa constitution, parait présenter cette •désuétude comme complète. Mais il exagère, et ce qui le prouve, c'est que par une •disposition spéciale (32) il maintient toutes les obligations antérieurement contractées selon les règles du receptum.

(L. 5 § 2, De pac. const.), et l'on verra bientôt que ce sont là les hypothèses où il offre le plus d'intérêt pratique. S'il fallait s'en tenir aux textes du Digeste, j'aurais tout dit sur cette première condition. Mais Justinien nous apprend que la dette antérieure qui sert de base au constitut doit porter sur des choses qu'on a l'habitude de compter, de peser ou de mesurer. Ainsi l'objet de ce pacte ressemble à celui du mutuum (n° 586), et le mot pecunia prend ici un sens intermédiaire entre ses deux significations extrêmes {argent monnayé, toutes choses in commercio).

^"^ Identité d'objet entire la dette antérieure et le constitut. — Tel fut le principe originaire fondé sans doute sur ce que le constitut n'est qu'une convention de payer, et qu'on ne paye valablement que l'objet dû. Mais les textes mêmes d'où ce principe ressort nous prouvent en mêmetemps que d'assez bonne heure on l'abandonna. Ainsi, étant donné une dette alternative, Papinien se demande si le constitut peut comprendre l'une des deux choses et exclure l'autre (L. 25 pr,, Depec. const.); et d'une manière plus générale, Ulpien pose comme douteuse la question de savoir si ce pacte peut avoir pour objet autre chose que ce qui est dû (L. 1 § 5, i>e pec. const.]. L'un et l'autre répondent affirmativement, et par conséquent je reconnais que leurs solutions me contredisent; mais il n'en est pas moins évident que de telles questions ne s'expliquent que par la prédominance antérieure du principe que je cherche à établir. Ce qui est d'ailleurs tout à fait décisif, c'est le motif sur lequel Ulpien s'appuie pour valider le constitut par changement d'objet : ce motif est tiré de ce que la datio in solutum avait fini par être considérée comme équivalente à un payement. Au surplus, quelque chose resta de la règle ancienne : c'est que dans les cas où le constitut porte sur l'objet déjà dû, il ne peut jamais l'excéder; sinon on le réduit à la mesure de la dette antérieure (L. 11 § 1 ; L.L. 12 et 13, Depec. const.).

3° Fixation d'un jour pour le payement. — Que telle soit bien la règle, c'est ce qu'indiquerait déjà le mot constituere (prendre jour) (l),et ce' qui ressort plus évidemment encore d'un texte où nous voyons que le constitut fait sans désignation d'un jour n'est admis que par bien-

(1) La signification de ce mot est bien déterminée par un passage de Tacite {Gevm., 11). Rapportant que les Germains comptent le temps par nuits et non par jours, il ajoute: sic conslituunt, sic condicunt, c'est-à-dire qu'au lieu de prendre tel jour pour faire un payement ou pour comparaître en justice,, ils prennent telle nuit.

DU CONSTITUT. 759

veillance et à raison de la rédaction large de l'édit (L. 21 i^ 1, De pec. const.) (1).

4° Consentement des parties. — Si je relève cette condition dont la nécessité esl par elle-même évidente, c'est pour faire deux observations : D abord le constitut n'est soumis à aucune espèce de formes déterminées, par conséquent peut être conclu entre absents, par l'intermédiaire d'un nuntius ou par lettre (L. 14 § 3 ; L. 15, De pec. const.). En second lieu, quoique le consentement puisse être tacite du côté du créancier (L. 5 § 3 ; L. 24 ; L. 26, De pec. const.)^ j'estime que du côté du débiteur il doit être exprès, et voilà pourquoi on décide qu'une stipulation nulle comme telle no se résout jamais en un pacte de constitut (L. 1 § 4, De pec. const.).

Ces conditions réunies, le pacte donnait naissance à une action de pecuniaconslituta ou consùtutoria (L. 20, De pec. const.) qui, selon Justinien, était perpétuelle en principe et annale dans quelques hypothèses exceptionnelles (2). Du reste, l'obligation antérieure subsistait toujours ipso jure à côté de la nouvelle; mais fort souvent, comme je l'expliquerai tout à l'heure, elle était immédiatement paralysée par une exception, et, dans aucun cas, l'exécution de l'une ne pouvait se cumuler avec l'exécution de l'autre (L. 18 § 3, De pec. const.). Se demandera-t-on maintenant pourquoi le préteur jugea à propos de dérober le pacte de constitut au droit commun et de le munir d'action? Ulpien en donne pour motif que c'est chose grave de manquera la parole donnée (L. 1 pr., De pec.const.). Mais alors pourquoi donc n'avoir pas réagi d'une manière plus générale contre la règle ^5? pacto actio non nascitur? Pour préciser la pensée d'Ulpien, je dirai que si l'on peut en présence d'un pacte ordinaire conserver quelque doute sur le consentement des parties, cela n'est plus possible quand le pacte s'appuie sur une obligation antérieure, et exprime qu'à telle époque elle sera pavée par telle personne. Si donc c'est déjà manquer à la bonne foi que de méconnaître un pacte ordinaire, ce serait y manquer doublement quand il s'agit d'un constitut. Au surplus, bien que ce soit un mobile d'équité qui

(1) Le texte porte qu'en pareil eus le payement aura lieu au bout de dix jours. Mais on conjecture avec raison que la fixation de ce délai appartient à Justinien. Un hellénisme {non minus decern dierum) et une expression barbare [exactio celebretur) en témoignent.

(2) Ces hypothèses ne seraient-elles pas celles où le constitut intervenait sur une obhgation temporaire ou simplement naturelle?

détermine ici le préteur, il serait difficile de ne pas reconnaître au constitut un certain caractère de droit strict. La preuve en est dans la nécessité d'un consentement exprès du débiteur, dans l'identité absolue qu'on exigea longtemps entre l'objet du constitut et l'objet de la dette antérieure, et dans la peine énorme que peut encourir, on le verra plus tard, la partie qui succombe dans l'action de pecunia constituta (Gaius, IV, § 171) (I).

722. Recherchons à présent quelle pouvait être l'utilité pratique du constitut. J'envisagerai successivement trois hypothèses :

Première hypothèse : Les parties restent les mêmes. — Si nous en croyons Labéon et Ulpien, le principal service que le constitut rendit d'abord dans cette hypothèse consistait à permettre de rapprocher le terme fixé par le contrat, ce que, d'après le droit civil, on n'aurait pu faire qu'en recourant à la novation (L. 3 § 2, />e pec. const.). De même il permettait de reculer le terme ou de changer le lieu fixé pour le payement (L. 4; L. 5 pr., eod.). Enfin, là oil n'existait qu'une action temporaire, le créancier conservait son droit par un constitut fait avant l'épuisement du délai légal, et cela soit que le terme convenu dût écheoir avant ou après l'extinction de son ancienne action. Le droit né du constitut n'était donc pas limité à la durée du droit sur lequel il s'appuyait (L. 18 § 1, De pec. const.) (2). Plus tard, lorsque des obligations naturelles commencèrent à être reconnues, le constitut put servir à les munir d'action (L. 1 § 7, eod.), et son utilité grandit encore le jour où l'on mit de côté la seconde des conditions exigées pour sa formation : dès lors on l'employa pour changer l'objet de l'obligation ou pour y ajouter une obligation accessoire, par exemple celle de fournir un gage ou un fidé-

(1) La môme idée est confirmée par plusieurs textes. Ainsi les règles Nemo a/ienurn factum promi itère potest et Nemo alteri stipulari potest s'entendent ici avec la même rigueur que dans la théorie primitive de la stipulation (L. 5 § 4 et 5. — De pec. const., n""' 519 et 520) . On pont voir encore la loi IG § 3, De pec. const.

(2) Il n'est pas bien sûr que cette dernière décision ait été admise dès l'origine. Du reste pour le cas où l'action de constitut survivait à l'ancienne action éteinte temporcy on s'était demandé si elle ne devait pas être traitée comme pénale. C'est ce que prouve le § 2 de la loi que je cite. Mais il ne faudrait pas conclure de ce texte que cette question eût été posée d'une manière générale pour tout constitut. Vainement en ce sens on alléguerait une constitution de Gordien (L. \, G., De const, pec), d'où il résulte que dans le cas où le constitut était fait pour la dette d'un tiers, quelques auteurs n'admeitaient pas la transmission passive de l'action. Ce texte ne prouve qu'une chose : c'est que là où le constitut fait pour un tiers contient un cautionnement, qnelqnes-uns avaient voulu l'assimiler à la sponsio, tandis que l'opinion générale l'assimila à la fidéjussion.

DU CONSTITUT. 701

jiisseur (L. I i^ 5 ; L. 14 §§ 1 et 2, De pec. const.), llesle à nous demander si le créancier peut opter entre l'action de constitut et son ancienne action, et si le débiteur lui-même est libre de choisir celle en vertu de laquelle il veut payer, ou si, au contraire, le constitut absorbe et eflace en quelque sorte l'obligation antérieure. A mon estime, tout ici dépend de l'intention des parties (1). Si, par exemple, elles se sont contentées d'avancer l'échéance de la dette, il est difficile de croire que le créancier ait voulu renoncer à son ancienne action. Je dirai donc qu'il pourra l'exercer après l'arrivée du terme originaire, soit qu'il n'ait pas encore usé de l'action de constitut ou qu'il ait succombé dans sa demande par une simple faute de procédure. Que si au contraire les parties ont changé l'objet dû, ou supprimé une alternative, il me semble que cela doit faire présumer l'abandon de l'ancienne obligation (L. 25 pr.. De pec, const.) : dans ce cas et dans tous les cas pareils, la fonction du constitut, semblable en cela à la novation, est donc d'éteindre une obligation et d'en créer une autre (2). Et c'est ainsi que l'on peut se rendre compte de la décision donnée par Paul relativement au constitutqui intervient entre le débiteur et l'un des correi stipulandi {T . II, p. 320). Deuxième hypothèse : Cest un nouveau débiteur qui figure dans le pacte (3). — Ici encore c'est par l'intention des parties que le caractère de l'opération se détermine. Le nouveau débiteur a-t-il voulu s'obHger à la place ou à côté de l'ancien? Telle est donc la question à examiner; par où l'on voit que le constitut équivaudra tantôt aune expromission tantôt à une fidéjussion (4). Sur l'une et l'autre il aura d'abord tous les avantages attachés à la simplicité de ses formes : il sera plus facile à contracter. Comparé à Vexpromissio, il aura de

(1) Cette doctrine ressort du rapprochement de deux textes qui appartiennent l'un et l'autre à Paul. La question est de savoir n le débiteur qui par le constitut s'engage à payer au créancier lui-même peut encore se libérer en payant entre Ie<s mains d'un ac/fectus solutionis gratta indiqué dans le contrat primitif. L'un des deux textes lui refuse cette faculté (L. 8, De pec. const.); l'autre la lui donna (L. 59, De sol., XLVI, 3). Ces deux décisions n'ont rien de contradictoire si l'on admet que le constitut peut, selon la volonté des parties, substituer ou ajouter une obligation à une autre.

(2)MêmeencescasrobIigationprimiiiveserait réputée avoir conservé toute sa force, si le débiteur jurait, sur l'offre du créancier, qu'il n'y a jamais eu de constitut (L. 3G, De jur., XII, 2).

(3) Je n'ai pas besoin de faire remarquer que ce nouveau débiteur peut intervenir ici en dehors de tout mandat, de même qu'un tiers est libre de payer la dette d'auirui, de lanover, ou d'y accéder comme fidéjusseor (L. 27, De pec. con<t,).

(4) Plusieurs textes relatifs à notre hypothèse portent que l'aucien débiteur reste

plus cet avantage que le constituant ne sera pas lié si la dette antérieure n'existait pas jure civili ou n'était pas valable. Que si on le compare à la fidéjussion, il s'en sépare par des différences beaucoup plus nombreuses : l*" d'abord si le constitut suppose une dette préexistante, il ne suppose pas nécessairement un débiteur; il offre donc le moyen de cautionner valablement une dette héréditaire, encore que l'hérédité vienne plus tard à être répudiée (L. 1 1 pr., De pec. const. — n° 562) ; S** nous avons déjà vu que, contracté pour une somme plus forte que le chiffre de la dette principale, il est réductible et non pas nul; 3° la poursuite dirigée contre le débiteur principal laisse subsister l'obligation née du constitut, et réciproquement (L. 18 § 3, De pec. const.) ; 4" il n'est point soumis aux limitations imposées par la loi Cornelia (n° 560) ; 5° le créancier n'est jamais tenu de déclarer préalablement l'objet de ia dette et le nombre des cautions (n°561); 6° enfin, en supposant le constitut fait par plusieurs personnes, il ne parait pas que dans le droit classique le bénéfice de division leur appartînt (L. 2, C, De pec. const.) (1). Gomme on le voit, toutes ces différences sont dans l'intérêt du créancier, et sauf la dernière, elles font du constitut un moyen de crédit plus parfait que la fidéjussion (2).

Troisième hypothèse : C'est un nouveau créancier qui figure dans le pacte. — Dans cette hypothèse, qui est la moins fréquemment prévue par les textes, l'analogie nous indique que le constitut ressemblera tantôt à une adstipulatw, tantôt à une novation : à une aàstipulatio, lorsque le nouveau créancier aura reçu du précédent le simple mandat de s'adjoindre à lui ; à la novation, soit que le débiteur lui ait été délégué, ou qu'il ait pouvoir de disposer de la

obligé (L. 28, De pec. const. — L. 15, De in rem vers., XV, 3.— L. 3 § 2, De adm. rer. ad ciu. pert., L. 8), et quelques interprètes eu concluent que le nouveau débiteur n'est jamais qu'une caution. Mais ces textes ne prouvent qu'une chose: c'est que dans le doute on présume le maintien de la première obligation. Pourquoi, en effet, l'intervention d'une partie nouvelle empêcherait-elle le constitut de fonctionner à l'image de la novation ?

(I) Les textes ne nous disent pas si la caution engagée par voie de constitut jouissait du bénéfice de cession d'actions. Mais l'affirmative est très-probable.

(•2) On a vu (n" 639 in fine) que pour les obligations à naître le rnandaium pecu- ?iiœ crerfenr/œ n'avait pas entièrement supprimé l'utilitédelafidéjnssion. Le constitut ne la supprima pas non plus pour les obligations déjà nées; en effet, la fidéjussion restait la seule foi me de cautionnement possible^ lorsque l'obligation ne portait pas sur des choses qui se comptent, se pèsent ou se mesurent ; elle donnait toujours lieu à une a.tion perpétuelle ; enfin, s'il y avait plusieurs cautions, elle leur assurait le bénéfice de division.

DU CONSTITUT. 763

créance et de la déduire en justice, comme mandataire, tuteur ou curateur (L. 1 § i, De pec. const.). Ajoutons que sans difficulté les services spéciaux que le constiiut rend dans ces deux dernières hypothèses peuvent se cumuler avec ceux qu'il rend dans la première.

725. Passons à la législation de Justinien. La théorie générale du constitut reçoit trois modifications empruntées à celle du receptum ou inspirées par elle : 1° L'action receptitia était toujours perpétuelle, l'action de pecunia constituta le sera toujours. 2° Puisque le receptum n'impliquait ni n'excluait l'existence d'une dette antérieure, il pouvait évidemment intervenir à propos d'une dette conditionnelle et néanmoins être lui-même pur et simple, tandis qu'en matière de constitut la condition qui affectait la dette préexistante affectait nécessairement aussi la nouvelle dette (L. 19 pr., De pec. const.), Justinien décide que désormais le constitut aura, comme la stipulation, la puissance de substituer une dette pure et simple à une dette conditionnelle (1). 3° Par une autre conséquence de ce que le receptum n'impliquait ni n'excluait la préexistence d'une dette, lorsque par hasard il y en avait une, on n'avait point à rechercher quel en était l'objet, le receptum valait toujours. Désormais on ne recherchera pas non plus à propos de quelle dette le constitut intervient : eût-elle pour objet un immeuble, le constitut vaudra toujours (2). Du reste la nécessité d'une

(1) La constitution de Justinien n'est pas claire. Elle parait dire qu'on discutait la validité du pacte de constitut fiiitàpropos d'une dette à terme ou conditionnelle. Mais ce sont là évidemment deux inexactitudes. S'agissait-il d'une dette à terme: on admettait sans discussion la possibilité d'un constitut même pur et simple, puisque, comme nous l'avons vu, ce pacte fait inter easdem personas servit dès l'origine à rapprocher le terme. S'agissait-il d'une dette conditionnelle : la possibilité d'un constitut n'était pas discutée. Mais le droit classique le tenait pour nécessairement conditionnel (L. 19 pr., De pec. const.), et il est possible que plus tard la question se fût élevée de savoir si les parties ne pourraient pas le faire pur et simple.

(2) C'est ici surtout que la pensée de Justinien me parait obscure et mal rendue. Son texte pris à la lettre conduit aux deux propositions suivantes : 1" Dans le droit antérieur,, l'obligation née du constitut aurait dû porter invariablement sur des choses qui se pèsent, se comptent ou se mesurent. Or cela fut vrai tant que l'objet de la nouvelle dette dut Être identique à l'objet de l'ancienne. Mais du jour où l'on s'écarta de celte règle, le constitut put porter sur toute espèce de choses, comme cela résulte de textes déjà cités (L. 14 §§ 1 et 2, De pec. const.). 2° L'obligation née du receptum aurait pu avoir pour objet toute chose susceptible d'être stipulée, même un immeuble. Bien que cette doctrine soit généralement admise par les interprètes modernes, je la rejette, convaincu que le receptum ne s'appliquait jamais qu'à l'argent monnayé et peut-être aux métaux précieux en lingots.

76i PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.

dette antérieure est absolument maintenue par Justinien (1). Deux autres innovations se réfèrent au cas spécial d'un constitut fait par une ou plusieurs personnes qui s'engagent comme cautions d'un débiteur principal : Justinien les admet à se prévaloir des bénéfices de division (L. 3, G., />e const, pec.) et de discussion (Nov. 136, Prœf. et cap. 1) (2).

lY. — DU SERMENT EXTRAJUDJCFAIRE.

L\b. lY, [il. \ly Be actionibus,% \0, Pareillement si quelqu'un, sur

— Item si quis, postulante adver- l'oflre de son adversaire, a juré que

sario, juraverit deberi sibi pecu- l'argentqu'il demandait lui était dû,

niam quam peteref, neque ei sol- et qu'il n'en obtienne pas le paye-

vatur, justissime accommodât ei ta- ment, le préteur, avec beaucoup de

lem actionem, per quam non illud raison, lui donne une action dans la-

quœratur an ei pecunia debeatur, quelle on recherche non pas s'il est

sed an juraverit. créancier, maiss'ilajuréqu'iU'était.

Lib. IV, tit. XIII, Be exeeptionibus, Pareillement,lorsque sur l'offre du

§4. — ^Eque si debitor déférente créancier, le débiteur a juré ne rien

creditore juraverit nihil se dare devoir, il demeure encore obligé,

oportere, adhuc obligatus perma- mais comme l'équité ne permet pas

net, sed quia iniquum est de per- de rechercher s'il s'est parjuré, il est

jurio quœri, defenditur per excep- protégé par l'exception de serment,

tionem jurisjurandi. In iis quoque De telles exceptions sont également

actionibus quibus in rem agitur, nécessaires dans les actions m rem,

œque necessaries sunt exceptioncs, par exemple lorsque sur l'offre du

veluti si petitore déférente possessor demandeur, le possesseur ajuré que

juraverit earn rem suam esse, et la chose lui appartient, et que néan-

nihilominus petitor eamdem rem moins le demandeur la revendique,

vindicet ; licet enim verum sit quod En effet, sa prétention a beau être

intendit, id est, rem ejus esse, ini- vraie, c'est-à-dire la chose lui ap-

quum tamen est possessorem con- partenir, il serait inique que le

demnari. défendeur fût condamné.

Outre que cette idée résulte assez naturellement de la nature des fonctions des banquiers, Justinien lui-même la confirme en les appelant ici argenti rlistraclores (L. 2§ 2, C, De const. ]>en.).

(1) A ce propos, Justinien s'indigne, au nom du bon sens et de la morale, que les anciens eussent pu admettre une obligation de payer là où il n'y a pas de dette. Mais cette indignation déclamatoire prouve simplement qu'il ne comprend pas la fonction du reccptum. Car assurément il ne veut pas défendre aux banquiers d'ouvrir des crédits.

(2) La riovelle 4 qui crée le bénéfice de discussion garde le silence sur le constitut. Mais la novelle 13G prouve que dans la pensée de Justinien ee bénéfice s'étend à toutes les formes de cautionnement .

DU SERMENT EXTRÂJUDIGIAIRE. 76.>

724. Je suppose ici que deux personnes entre lesquelles il n'y a pas d'instance engagée ou même poursuivie, qui par conséquent ne sont ni devant le juge ni devant le magistrat, ont ensemble une difficulté ; par exemple, l'une allègue un droit de créance dont l'autre nie l'existence ou conteste le chiffre. Il est possible que laute de preuves, et pour en finir à l'amiable, l'une d'elles invite l'autre à trancher elle-même la question par un serment. Si cette proposition est acceptée, le serment qui en est la conséquence devient la loi des parties: prêté par le demandeur, il équivaut à un titre de créance et lui donne l'action de jurejwando (§ H sup.) ; prêté par le défendeur, il fait réputer son obligation éteinte ou non avenue et lui donne Texception jurîsjurandi (§ 4 sup.). Ce court aperçu est suffisant pour mettre en relief deux idées essentielles : 1° Le serment n'oblige qu'autant qu'il intervient en vertu d'une convention. Et de là je conclus que la partie à laquelle il est déféré peut bien refuser purement et simplement de le prêter, mais n'est point autorisée à le référer à son adversaire, car ce serait lui imposer une convention dont il est libre de ne pas vouloir (L. 17 pr. , Dejur.^ XII, 2). J'en conclus encore que, pour être valable, le serment doit être prêté dans la forme même selon laquelle il a été déféré. Ainsi quand mon adversaire me propose de jurer per Deum^ je ne puis pas jurer per salutem meam (L. 3 § 4 ; L. 4 ; L. 3 pr. ; L. 32, Dejurej,) (I). A plus forte raison le serment purement spontané est-il dénué de toute valeur, sans quoi l'on donnerait à une personne de mauvaise foi toute facilité de se créer des droits qu'elle n'a pas ou de s'affranchir des obligations dont elle est grevée (L. 3 pr., De jur.) (2). 2^ Ce que le préteur consacre et fait respecter ici, ce n'est

(1) Du reste le serment pouvait être déféré et prêté dans une formule quelconque,, môme non admise par lu religion de l'État, pourvu qu'elle ne se rattachât pas à un culte proliibj pur les lois (L. 5 §§ l et 3, De jur.).

(t>) La nécessité d'une convention préalable nous explique pourquoi ce serment est appelé voiuntarium\}ii.v opposition à deux autres sortes de serments ditsy^yic/a/e et necessnrium. hQ judicial e est déféré en justice par le juge lui-môme. Le necessarium est aussi déféré en justice, mais par l'une des parties à l'autre. li est vrai que, selon, quelques auteurs, c'est ce dernier serment qu'on appellerait vo/witarium, parce que la partie à qui il est déféré peut à son choix le prêter ou le référer; et alors le serment nécessaire serait celui qui a été ainsi référé, car il doit absolument être prêté ou le procès perdu. Ce qui est décisif contre celte façon d'entendre les serments volontaire et nécessaire, c'est qu'elle met un désaccord «étrange entre la rubrique du titre de jurejurando et son contenu. La rubrique annonce les trois sortes de serments dont j'ai donné les noms, et le titre ne s'occupe presque que du serment ■extrajudiciaire, c'est-à-dire du seul que la rubrique ue mentionnerait pas.

pas, du moins en principe, une simple convention, c'est une convention exécutée. Il ne suffit donc pas que l'offre de prêter serment ait été suivie d'acceptation, il faut que le serment ait été réellement fait. Cependant la parlie qui l'a déféré peut, une fois son offre acceptée, faire remise du serment et le tenir pour prêté (L. 5 §4; L. 6,Dejii?\). Au surplus, il est certain qu'en créant l'action et l'exception de serment le préteur ne faisait pas preuve d'une grande hardiesse; en effet, dansles idées religieuses des anciens Romains le serment était considéré comme un lien plus fort que tous les liens de création légale (1), et lorsqu'il se rattachait, comme nous le supposons ici, à un rapport juridique antérieur, à une contestation qui avait dû provoquer la réflexion des parties, il était difficile de le reléguer au rang des simples pactes.

725. Examinons successivement ces trois questions: par quelles personnes le serment peut être déféré ou prêté, sur quelles matières il peut intervenir, enfin quels en sont les effets.

P7'emière question. — Partant de cette idée que le serment est favorable à qui le prête et défavorable à qui le défère, nous arrivons à poser les deux règles suivantes: 1° Il est valablement prêté par quiconque n'est ni fou ni infans, mais il n'est valablement déféré que par les personnes capables de rendre leur condition pire (L. 17 § i ; L. 26 § 1 ; L. 35 § 1, De jur. — L. 1 § 1, Qaar. rer, act., XLIV, 5). 2° Quand il s'agit du droit d'autrui, un simple gérant d'affaires peut prêter le serment ; mais pour le déférer il faut avoir la disposition du droit. Les tuteurs et les curateurs le défèrent donc très-régulièrement ; quant aux mandataires, il y a là une pure question de fait dont la solution dépend de retendue de leurs pouvoirs (L. 17 §§ 2 et 3 ; LL. 18 à 21, De jur.).

Deuxième question. — Le serment peut sans difficulté être déféré ou prêté sur toute espèce de créances et de droits réels (L. 3 § 1, De jur.). Mais il semble qu'on aurait dû le proscrire à l'égard des questions d'état, car l'état des personnes est hors du commerce. Cependant nous le voyons admis sur des questions comme cellesci : êtes-vous soumis à ma puissance paternelle? êtes-vous mon affranchi? D'où nous pouvons conclure d'une manière à peu près générale qu'il intervient valablement sur l'état des personnes et

(l] Sur ce point on consultera surtout Cicéron [De officiis^ III, 31 ; Pro. Rose, com., IG) et Plante {Rudens, V, 2 ; Carculio V, 2).|

DU SERMENT EXTRAJUDIGIAIRE. 767

par conséquent sur toute espèce de droits (L. 3 § 2 ; L. 30 § 4, De jur. — L. 6, C, De reb. cred.^ IV, 1). Je ne ferais qu'une seule réserve, relative au cas où une personne aurait juré que telle autre est son esclave : car ici la validité du serment rencontre un obstacle dans la règle certaine qui refuse tout effet civil aux conventions conclues entre un maître et son esclave (1).

Troisième question. — J'ai déjà dit que le demandeur se prévaut de son serment par l'action de jurejurando^ et le défendeur par Ycs.- (iQ^i\(dn jurisjurandi. Tel est du moins le résultat ordinaire.

Mais évidemment, si les circonstances l'exigeaient, le demandeur pourrait lui-même user de l'exception, et le défendeur recourir à l'action. Deux exemples vont me faire comprendre. Je jure que tel fonds m'appartient et je ne le possède pas. C'est l'action flfeyM?'e/M?^awfi?o qui m'est nécessaire aujourd'hui si mon adversaire refuse de me délaisser le fonds. Mais supposez qu'après avoir exécuté la convention, il s'aviseunjourderevendiquercontre moi: alors j'aurai besoin del'excepi\ox\ j urisjurandi ^ et elle ne me sera pas refusée. En sens inverse, si au jour du serment prêté je possède le fonds, je n'ai pas besoin d'agir pour avoir actuellement le bénéfice demon serment: l'exception me suffit donc. Mais que plus tard je perde la possession et que par hasard la chose se trouve aux mains de mort adversaire : il faudra bien quQ]*A^\^^Qde jure jur ando, et je le pourrai (L. 11 § 1, De jur.).

Quatre règles générales vont déterminer la portée de l'action et de l'exception de serment : 1" L'autorité du serment est assimilée à celle de la chose jugée (L. 8, G., De reb. cred. — L. 1 pr., Quar. rer. act.) (2). Gela veut dire que soit dans l'action, soit dans Texcep-

(l) En ce sens j'argumente d'une décision tout à fait semblable que l'on donne m matière de transaction (L. 13, C, De trans., II, 4). Du reste on pourrait être tenté de soutenir d'une manière générale que la convention de serment n'est valable que lorsqu'elle est favorable à l'état contesté. De sorte que je pourrais jurer que je ne &uis point votre affranchi, mais que vous ne pourriez pas jurer être mon patron, Cette distinction parait tout d'abord autorisée par une décision d'Ulpien (L. 14, De jur. pair., XXXV'II, 14). Si j'ai juré, dit-il, que j'étais votre patron, ce serment ne me donne aucun litre à votre succession, car il ne m'a point conféré la qualité de patron comme l'eût fait un jugement. Mais selon moi, cette décision signifie simplement que le serment prêté sur votre propoi^ition ne produit ses effets que contre vous-même, et non point contre les tiers à qui je voudrais l'opposer après votre mort. Elle n'est donc qu'une application du droit commun.

i'I) Cette formule ne signifie pas du tout que le serment vaille un jugement. Ainsi il ne donne pas lieu à l'emp'oi immédiat des voies d exécution : il n'autorise jamais qu'une action ou une exception. Ainsi encore tandis qu'on ne répète jamais ce qui a été payé ex falsa causa judicati, on peut sans difficulté répéter le payement

7(i8 PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.

tion, la seule question posée au juge sera celle-ci : Y a-t-il eu un serment régulièrement déféré et prêté (§11 sup. — L. 9§1, De jin\)? Cette question affirmativement résolue, le juge n'aura pas le droit de se livrer à un examen des faits antérieurs et de rechercher s'il y a eu parjure (1); la chose jurée sera réputée vraie, comme la chose jugée est réputée bien jugée (L. 13, Qmb. mod. pign., XX, 6. — L. 56, Dere jud.^ XLII, 1). Mieux que cela, l'autorité du serment dépasse celle d'un jugement, en ce sens que la découverte ultérieure de pièces décisives permet bien de recommencer un procès et ne permet pas de remettre en question ce qui a été décidé par un serment extrajudiciaire (LL. 2 et 31, De jur.). Ce serment devient donc, dans toute la force du terme, comme je le disais tout à l'heure, un titre de créance ou de libération. 2** L'autorité du serment, comme celle de toutes conventions, se restreint entre les parties (L. 13 pr., De ju7\) (2). Cependant nous savons que, déféré par un correus slipulandi on prêté par un correus promittendi, il peut être opposé soit aux autres correi, soit par eux (T. II, page 320). De même, le serment du débiteur principal libère le fidéjusseur; et réciproquement, celui du fidéjusseur, pourvu qu'il porte sur l'existence ou la validité de l'obligation, et non pas simplement sur celle de la fidéjussion, libère le débiteur principal (L. 28 § 1, De jur. — L. 1 § 3, Quar. rer. act.). Toutes ces décisions donnent un sens à la comparaison que les Romains établissent parfois entre le serment extrajudiciaire et le payement (L. 27, De jur.) (3).

fait dans l'ignorance de l'exception jnrisjurandi (L. 43, De cond. ind., XII, G).

(1) Une constitution de Sepiime Sévère et Caracalla punit le faux serment prêté pei^ yenium principi? (L. H § 6, De jur.). Mais je suis porté h croire qu'elle ne s'applique pus au serment extrajudiciuire. Car Alexandre Sévère décide d'une manière générale qu'en cette matière Dieu seul a le droit de venger le parjure, et il ajoute que telle était déjà la décision de ses prédécesseurs alors môme que l'on avait juré par l'empereur (L. 2, C, De reb. cred.,\V., i).

(2) A cet égard le serment a des effets un peu moins pleins que la chose jugée; en effet, comme on le verra plus tard, certains jugements peuvent être opposés même à des personnes qui n'ont pas figuré dans l'instance. Nous en avons déjà rencontré un exemple dans la matière des testaments inofficieux (n" 356).

(3) Dans le droit classique on peut également les expliquer par une antre comparaison, celle du serment, et de la liiis contestatio. Un des textes qui font cette comparaison (L. 9 § 3) y rattache lidée suivante: si le serment intervient sur un droit sanctionné par une simple action temporaire, il le perpétue comme le ferait la /zïiî contestatio. A ce propos, on remarquera que les textes ne se contentent pas de comparer le serment à lu cliose jngée, à la litis contestatio et au payement ; ils le comparent encore à la transaction, à la novation, à la délégation, à l'acceptilaiion, et an pacte de non petendo (L. 2 ; L. 26 § 2 ; L. 35 § 1 ; L. 40, De jw\).

DU SERMENT EXTRAJUDIGIAIRE. 701J

3° L'aulorité du serment ne s'étend jamjis au delà de ce qui a clé juré (L. 13 §§ 2, 3 et 4; L. 28 § 5; L. 30 § 2, Dejur.). Yoilà pourquoi le débiteur principal ne peut pas se prévaloir du serment par lequel le fidéjusseur a simplement juré ne s'être jamais engagé à ce litre. C'est ainsi encore que le serment par lequel je nie votre droit de propriété sans affirmer le mien, ne me donne qu'une exception pour vous repousser tant que je possède, mais ne me permet point d'agir contre vous s'il arrive un jour que la possession se trouve entre vos mains (L. 11 pr., De jur.). 4° En sens inverse, l'autorité du serment s'étend à tout ce qui a été juré, ou, si l'on aime mieux, il est indivisible. Ainsi un mari jure que telle chose lui a été donnée en dot; le voilà bien, par cela même, autorisé à la garder ou à la demander ; mais à la dissolution du mariage, son serment deviendra un titre contre lui et l'obligera à restituer. De même, si je jure que telle chose que vous détenez vous a élé engagée par moi pour dix sous d'or que vous m'avez prêtés, je puis bien vous demander la restitution du gage, mais je dois d'abord vous payer les dix ecus d'or (L. 13 § 5, De jw\). Comme on le voit, par ce dernier principe nous aboutissons à cette conséquence que le serment peut devenir la cause d'une action contre celui-là même qui l'a prêté.

A. Je termine par quatre observations, dont deux se réfèrent à l'action dejurejurando et deux à l'exception : 1° L'action qui dérive dn serment étant fondée sur le respect dû à une convention, est toujours personnelle, et cela quand même la difficulté ainsi tranchée portait sur un droit réel. Voilà pourquoi celai qui jure avoir la propriété d'une chose ne peut jamais user de l'action dejurejurando que contre son adversaire lui-même ou contre ses successeurs (L. 9 § 7, De jur.) (1). S** Plusieurs textes, bien que l'action de jure jur an do soir vraiment originale, la qualifient utilis (L. 13 § 1 ; L. 29, Dejur. — L. 8, G., De reb. cred.). J'explique ce langage par une idée fort simple : c'est qu'en général cette action aboutit aux mêmes résul-

Mais ces comparaisons n'ont qu'un intérêt médiocre : chacune exprime une or plusieurs ressemblances particulières ; mais aucune ne peut servir de base à un>' théorie générale.

(l)Le caractère personnel de l'action D^ Jurejnrando peut servir à expliquer un texte dont le sens est très-controversé (L. I3 § 1, De fur.). Ulpien, supposant que j'ai juré avoir la propriété d'un fonds, décide que je puis agir De jurejurandn môme après la longi temporis prœ^cn'ptio accomplie. Selon moi, ce texte; sigiiitJe que si même après mon sermoiit mon advei'saire coniituiede posséder assez longtemps pi>ur prescrire, la prescription ne me fera pas échouer sur l'action De jurejurando; car elle ne peut être opposée avec succès qu'à une action in rem. II. hâ

tats que l'action à propos de laquelle le serment a été déféré et prêté (L. 9§2;L. 11§1, Dejur.) (1). Toute la différence consiste en ce que ce droit n'a plus besoin d'être prouvé (2). Aussi les Romains donnent-ils quelquefois à l'action de jurejurando le nom même de l'acLion à laquelle elle se substitue. Par exemple, Ulpien appelle Publicienne l'action intentée contre un possesseur à raison du serment qu'il a déféré (L.7 § 7, De Publ, YI, 2). De même il appelle pignoratitia Taction en restitution fondée sur le serment par lequel j'ai affirmé que telle chose était entre vos mains par suite d'un contrat de gage intervenu entre vous et moi (L. 13 § 5, Dejur.). 3° Il est visible que Vqxcq^Wow juris jurandi, de môme que celle de chose jugée, et nonobstant le texte des Institutes (§ 5 sup.)^ ne repose pas essentiellement sur une idée d'équité ; car celui qui s'en prévaut a peut-être commis un parjure, et c'est ce que le demandeur n'est point admis à prouver (L. 15, De except,^ XLIV, 1). 4° De même encore que l'exception rei judicatœ, l'exception de serment peut être opposée sur toute espèce d'action, pourvu que la question soit bien celle que le serment a tranchée (L. 28 §4, Dejur.).

726. L'expression obligation naturelle a une double signification : quelquefois, mais assez rarement, elle marque qu'une obligation munie d'action appartient au^ws natu7^ale ou jus gentium (L. 84 § 1, />e reg. jur.), et en ce sens elle convient au plus grand nombre des obligations ; notamment nous la trouvons appliquée à celles qui naissent du mutuum^ du paiement de l'indu et de l'enrichissement d'un pupille non autorisé (L. 126 § 2, De verb, obi, XLV, 1. — L. 15 l)V.,Decorid.ind. — L. opr., De auct. et cons, ^w^., XXVf, 8). D'autres fois, et c'est là le sens technique de l'expression, c'est celui auquel je vais m'attacher, elle désigne des obligations d'un ordre inférieur, que le législateur n'a pas pu ou n'a pas voulu reconnaître, qu'en conséquence aucune action ne sanctionne, et qui néanmoins produisent certains effets, notamment servent de cause suffisante à

Cl) Néanmoins Paul nous fait rem arffuer que si l'ancienne action était de celles qui en cas à'infitialio emportent condamnation au double, Taction De jurejurando n'aura pas ce résultat (L. 30 pr., De jur.).

(2) Je conclus de là que le serment qui se bornerait à affirmer l'cxistctice d'une simple obligation naturelle ne donnerait pas lieu à l'action De jurejurando.

un payement. J'ai déjà dit (n° 491) que les obligations naturelles ainsi entendues ne sont qu'un correctif, fort incomplet sans doute, apporté par la jurisprudence à la rigueur de certains principes (1). Dans cette réaction contre le droit ancien, les jurisconsultes s'inspirèrent de l'équité, mais aucune vue d'ensemble ne les dirigea, et quelque nombreuses que soient leurs décisions, c'est en vain que nous y chercherions les éléments d'une véritable théorie. Deux choses feraient obstacle au succès d'une telle tentative : d'abord les jurisconsultes n'ont ni classé les sources des obligations naturelles, ni posé aucune règle générale qui permette de les reconnaître à coup sûr et à première vue : ils se contentent de signaler, au fur et à mesure que l'occasion s'en rencontre, les faits d'où elles résultent. En second lieu, ils ne paraissent pas non plus s'être préoccupés de déterminer par des règles générales les effets des diverses obligations naturelles. Nous savons bien que toutes servent de cause à un payement valable ; nous savons aussi qu'il en est un grand nombre dont l'énergie ne s'arrête pas là ; et même nous pouvons, sans beaucoup d'effort, dresser la liste à peu près complète des effets attachés aux obligations naturelles les plus parfaites. Mais comment discerner celles qui produisent tous ces effets de celles qui n'en produisent qu'une partie, et surtout parmi ces dernières comment mesurer le degré de force de chacune ? Voilà ce que nous ignorons. En résumé donc, ramasser les indications éparses des textes pour en tirer une nomenclaluie des obligations naturelles, et encore ne faut-il point se flatter de la donner complète, puis sur chacune constater ou essayer de deviner les effets qu'elle produit, voilà tout ce que l'interprète peut faire.

Avant d'aborder cette tâche, comme on le voit, fort modeste, je vais donner l'énumération des effets que comportent les obligations naturelles les plus pleines, celles qui se rapprochent le plus des

(1) Faut-il conclure delà que les textes qui constatent des obligaiions naturelles contiennent en même temps une critique de la loi ? Sans doute il y a une grande part de vérité dans cette idée, mais elle ne saurait être admise d'une manière absolue. Q le par exemple on fasse résulter une obligation naturelle des contrats faits par les esclaves ou des simples pactes laits par une personne quelconque : cela revient bien à critiquer le droit civil qui en principe n'admet pas la pers>Min:viiié des esclaves et refuse tout effet au consentement manifesté sans formes. Mais à l'inverse, on peut tenir le pupille qui a contracté seul pour obligé naturellement, et néanmoins reconnaître que son incapacité est fondée sur les motifs les pins légitimes; il n'y a à cela aucune contradiction, surtout si l'on a soin de limiter, comme je le ferai, les effets de cette obligation naturelle.

obligations civiles : 1° Le principal, je l'ai déjà dit, consiste à rendre un payement possible, c'est-à-dire que conlrairemenLàce qui arriverait en l'absence totale d'obligation, le débiteur qui paye se croyant soumis à une action n'a pas de condktio mdebiti {T, Uy page 586), et celui qui paye en connaissance de cause ne fait pas une donalion (L. 19 § 4, De domt., XXXIX, 5). 2° L'obligation naturelle peut servir de cause à la compensation (L. 6, De comp., XVI, 2). Je veux dire que si le débiteur naturel acquiert quelque action contre son propre créancier et l'intente, celui-ci n'aura qu'à opposer l'exception doli mali pour faire déduire ce qui lui est dû naturellement de ce que lui-même doit civilement. Ces deux premiers effets reviennent à dire que le créancier est admis à se prévaloir de l'obligation naturelle par voie de rétention (1). 3° L'obligation naturelle peut servir de cause à une adstipulatio^ de telle sorte que le créancier obtiendra par l'intermédiaire de V adstipulator l'exécution qu'il ne pourrait pas obtenir directement (T. II, page 337). 4° L'obligation naturelle peut être garantie par un droit de gage ou d'hypothèque (L, 5 pr., De pign, et hyp., XX, 1), et alors, pourvu que la chose affectée soit d'une valeur suffisante, le défaut d'action personnelle ne nuira pas au créancier. 5** L'obligation naturelle peut aussi être garantiepar une fidéjussion,, ou même, si elle résulte d'un contrat verbal, par une sponsio ou une fidepromissio (L. 8 § 2 ; L. 7, De fid. , XLVI, 1. — T. II, page 349, note 2). e*» Elle peut égalementservir de base à un constitute et cela, soit que ce pacte fonctionne comme équivalent d'une fidéjussion ou d'une expromissio (L. 1 § 7, De pec. const., XIII, 5). 7» Elle peut servir de cause à une novation [h. i % ij De nov.y XLYI, 2) (2). Ces cinq derniers effets se ramènent à une seule idée générale: c'est que l'obligation naturelle, quoique dépourvue d'action par elle-même, peut devenir la cause indirecte d'une action (3). S'^ Enfin, l'obligation naturelle, pourvu qu'elle

(1) Cette idée générale nous explique le droit de préférence qui dans l'action de peculio appartient au père de famille à raison des créances naturelles qu'il a contre son fils ou son esclave (L. 9 ^2, De pec. , XV, 1).

(2) Cette décision présente surtout de l'intérêt dans deux cas : 1» Si la stipulation novandi causa a été faite en cette forme vague, id quod debes, spondeSj elle crée m'anuioins une obligation ; or on a vu qu'elle n'eu créerait point en l'absence totale de dette antérieure. 1" Si c'est par erreur que le débiteur naturel a consenti à nover, la condiclio indehiti ne lui compete pas ; or on sait qu'elle lui serait donnée s'il avait promis ne devant absolument pas (T. II, page 6S7).

(3) Telle est peut-être l'idée de Julien lorsqu'il s'exprime ainsi : Naturales obli-

résulte d'une stipulation, suffit ànover une obligation civile (L. 1 § 1, De nov.). Dans ce cas, comme nous Tavons vu (T. II, page 686), le stipulant perd son ancienne action et ne la remplace pas.

727. Les obligations naturelles peuvent se diviser en deux grandes classes : les unes naissent naturelles, les autres ne sont que des obligations civiles déchues.

Parmi celles qui naissent naturelles, il y en a quelques-unes, mais elles sont rares et peu intéressantes, qui dérivent d'un devoir moral que la loi n'a pas jugé à propos d'ériger en obligation proprement dite. Ainsi, quand un aifranchi a fourni à son patron des operœ officiales qu'il croyait lui devoir, la répétition n'est point admise ; car bien que déterminée par une erreur, la prestation ainsi faite s'appuie sur une cause suffisante, sur ce que les Romains appellent volontiers pietaa (L. 26 § 12, De cond. ind., XII, 6) (1). Du reste les interprètes discutent si de telles obligations peuvent avoir un autre efTet que de servir de cause à un payement (2). Bien

gationes non eo solo œsiimantur si aligna actio eorum nomine competit^ verum etiam quuni soluia pecunia repeti non potest (L. 16 § 4, De fid.^ XLVI, t). Cette phrase a tourmenté les interprètes. D'apr{.'s les uns, Julien fait allusion au double sens du mot obligation naturelle ; mais la suite du texte parait contraire à cette explicntion, car il ajoute que dans un langage très-exact les débiteurs naturels ne sont pas véritablement des débiteurs. D'autres croientquelejurisconsulte ne songe qu'aux obligations naturelles proprement dites. Mais les partisans de cette seconde interprétation se divisent. Quelques-uns traduisent ainsi la pensée de Julien : il y a obligation naturelle dans deux ordres de cas, savoir lorsqu'une personne est tenue « d'une action paralysée par une exception étrangère à l'équité, comme celle du sénatusconsulte Macédonien, et aussi lorsque n'étant tenue d'aucune action elle ne pourrait néanmoins répéter ce qu'elle aurait payé. D'autres font signifier au texte que l'mbligntion naturelle se caractérise par ces deux effets : elle peut servir de cause indirecte à une action qui n'existerait pas sans elle, et elle fait obstacle à la répétition de ce qui a été payé. C'est à cette dernière opinion que je me rangerais, si j'étais obligé d'en avoir une. Du reste, aucun principe n'est engagé dans cette discussion : il ne s'agit que de savoir ce que Julien a voulu dire.

(1) Un texte de Julien (L. 32 § 2, De cond. ind.) fournit un autre exemple. Il y est question d'une femme qui constitue une dot, s'y croyant obligée. Mais on ne voit pas si c'est pour elle-même qu'elle la constitue, ou si c'est pour sa fille ou sa petitefille.

(2) On a déjà vu que l'héritier qui n'a pas retenu la quarte Falcidie ou la quarte Pégasienne peut répéter lorsqu'il y a eu erreur (n<" 402 et 409), mais que dans le cas contraire il n'est point réputé avoir fait une donation (n° SOI). Dans ce cas, et dans tous ceux où le payement, déterminé par erreur, autorise la comlictio indebiti, et, fait en connaissance de cause, est considéré comme le simple acquittement d'un devoir, on se demande s'il y a obligation naturelle. Képondte oui, c'est reconnaître chez les Romains une catégorie particulière d'obligations naturelles qui, assez semblables aux nôtres, n'auraient d'effet que par la volonté du débiteur. Ce qui me fait

plus souvent, les obligations naturelles dès leur origine doivent leur caractère d'infériorité à quelque obstacle qui a empêché la formation d'une obligation civile, et cet obstacle lui-même lient presque toujours ou à une raison de forme, ou h l'incapacité du débiteur, ou à la relation particulière que les diverses puissances domestiques établissent entre les parties. Attachons-nous à cette distinction.

Obligations naturelles tenant à la foj'me. — Les principaux faits d'où elles résultent sont les suivants : i° les pactes nus, c'est-àdire dépourvus d'action (n** 644) (1) ; 2° les stipulations post mortem meam on post mortem tuam. Que de telles stipulations ne soient nulles civilement qu'à raison de la forme, on l'a déjà vu (n" 523) ; qu'elles engendrent des obligations naturelles, cela est évident puisque la première peut être accompagnée d'une adstipulatio, et la seconde d'une adpromissio (Gaius, III, §§ 117 et 119) ; 3'' les stipulations pridie quam moriar ou pridie quam morieris, car ici encore la nullité ne tient qu'à la forme (n° 523); 4° les stipulations faites dans la forme spondes spondeo, lorsqu'un peregrin y figure, soit comme créancier, soit comme débiteur. On sait, en effet, que ces stipulations, comme les précédentes, ne valent qu'à titre de pactes (2). Ces diverses obligations naturelles, évidemment très-rares dans la

hésiter, c'est que dans les textes l'idée d'obligation naturelle parait toujours impliquer l'exclusion de la condictio tndebiti\ ou, si l'on aime mieux, la validité du payement fait par erreur. Quoi qu'il en soii à cet égard, les décisions que je viens de rappeler montrent qu'il ne faut pas dire d'une manière absolue que partout où le payement fait par erreur donnerait lieu à répétition, le payement fait sans erreur contient une donation (L. h^^Be reg. jur.^ L, 17).

(I) Les principaux arguments sur lesquels on se fonde pour refuser de voir dans les pactes nus une source d'obligations naturelles ont déjà été signalés et réfutés (T. II, page 547, n" 8 ; page 5G6, n" 3). Je me contenterai de faire observer ici que cette source devait être très-peu productive, et cela pour plusieurs raisons : D'abord il aurait fallu une grande simplicité pour croire que le pacte obligpât civilement. Quand donc on voulait faire quelque chose de sérieux, on recourait à la stipulation. Mais de plus, si le pacte était fait à titre gratuit, la loi Gincia l'empêchait dans la plupart des cas de produire une obligation naturelle. Et s'il était synallagmatique, la pensée évidente de chaque partie était de ne s'obliger que sous cette condition : si rnutre exécute. Donc tant que le pacte restait de part et d'autre inexécuté, aucune obligation ni civile ni naturelle n'existait, et le jour où l'une des^ parties avait exécuté, un contrat innommé se formait, et il n'y avait plus lieu de parler d'obligation naturelle. Ola suffit à nous faire comprendre pourquoi nous, n'avons en cette matière qu'un seul texte et pourquoi il se réfère à un pacte d'intérêts, pacte qui n'est ni gratuit ni synallagmatique.

(2) D'ailleurs il ressort d'une analyse attentive de Gaius (IIF, § 119) que ces sti-' pulations pouvaient être garanties par un fîdéjusseur.

pratique, sont par cela même à peine indiquées dans les textes, et à plus forte raison ne s'attachent-ils point à en déterminer les effets, mais le motif même pour lequel on leur refuse le titre d'obligations civiles nous permet de croire qu'elles produisent tous les effets possibles de l'obligation naturelle (1).

728. Obligations naturelles à raison de l'incapacité du débiteur. — Il s'agit ici de savoir si le consentement des personnes que le droit commun déclare incapables de s'obliger ne peut pas du moins engendrer une obligation naturelle. Cette question évidemment ne se pose pas à l'égard des fous et des infantes, puisque les uns et les autres n'ont ni intelligence de leurs actes ni volonté (2). Bornonsnous donc à l'examiner à l'égard des autres incapables.

Esclaves. — Que l'esclave s'oblige naturellement par ses contrats, c'est un point incontestable (Inst. , § 1 , Z>e y^c?. , III, 20 — n*' .506) (3). Quant aux conséquences possibles de cette obligation, une distinction est nécessaire : A l'égard des tiers, elle a immédiatement tous les effets qu'une obligation naturelle peut comporter, et par exemple elle est valablement garantie par une fidéjussion (Gains, III, § 119). Mais à l'égard de l'esclave lui-même, elle demeure forcément inefficace aussi longtemps qu'il ne change pas de condition ; car n'ayant pas de biens personnels, il ne peut ni la payer ni la consolider par une constitution de gage (4), et restant incapable il

(1) Cependant si je stipule post mortem tuam, ou pridie quam morieris, un adstipulator ne peut pas intervenir utilement ; car l'obligation est nécessairement affectée du même vice par rapport à lui que par rapport à moi. De môme quand je stipule post mortem meam ou pridie quam moriar, l'intervention d'un adpromissor est inutile, et cela parce que comme il est interrogé dans les mêmes termes que le débiteur principal, il n'est pas possible que son obligation ne soit pas atteinte du môme vice.

(2) Cependant nous trouvons un texte qui tient le fidéjusseur du fou pour obligé comme celui du pupille non autorisé ou du prodigue (L. 25, De fid., XLVI, I). Pour concilier cette décision avec une autre qui est exactement contraire (L. 6, De verb. ohL), et aussi pour la concilier avec le sens commun, on a proposé deux explications principales. Les uns croient qu'il s'agit d'un fidéjusseur qui s'est obligé en connaissance de cause, et qui alors serait moins un fidéjusseur qu'un débiteur mal qualifié. Dautres admettent que, comme le texte statue sur un /'uriosus et non pas sur un fou quelconque, il peut en fait y avoir du doute sur la question de savoir si le fou n'a pas traité dans un intervalle lucide, et que ce doute suffit à valider la fidéjussion. Quoi qu'il en soit, personne ne conteste la nulliié absolue de l'obligation contractée dans un moment de folie.

(3) En sens inverse, l'esclave n'acquiert-il pas quelquefois une créance naturelle ? Je me suis déjà, expliqué à cet égard (T. II, p. 2:6, note 2).

(4) Cependant nous voyons dans plusieurs textes que l'esclave qui a la libre administration de son pécule fait valablement un payement ou une constitution

ne peut pas non plus la nover ou en faire l'objet d'un pacte de constitut qui engendre action. C'est donc seulement du jour où la liberté lui est acquise que son obligation devient sérieuse dans ses rapports personnels avec le créancier (L. 19§ 4, Dedonat., XXXIX, 5). Toutefois on se demande si même alors elle peut lui être opposée par voie de compensation; et plusieurs interprètes croient qu'elle ne le peut que dans les cas où il a gardé son pécule, et seulement jusqu'à concurrence des valeurs que ce pécule contenait .m jour de l'affranchissement. Certains textes font présumer que la question avait été controversée entre les jurisconsultes (L. 18;. L. 19 pr. et§ 1, De neg , gest., III, 5).

Pupilles. — Supposons ici un pupille qui ait dépassé Yinfantia, sinon sa capacité serait absolument nulle (n° 153) ; qui de plus ait contracté seul, car avec Vautoritas tutorisW s'obligerait civilement; qui enfin ne se soit pointenrichi, autrement il serait tenu d'une action jusqu'à concurrence de son profit (n« 156). Ces trois conditions réunies, le pupille sera-t-il obligé naturellement? Dans le droit de Juslinien l'affirmative est certaine (Inst., § 3, Quib, mod. obL toll., 111,29), et il est difficile de ne pas reconnaître que telle était déjà la doctrine générale des jurisconsultes classiques. C'est celle de Gains (III, §§ 119 et 176), de Pomponius (L. 42 pr., De jur., XII, 2), de Scévola (L. 127, De verb, obi), de Papinien (L. 25 § 1, Quand, dies leg., XXXYl, 2. — L. 95 § 2, De sol.), de Marcien (L. 44, De sol.) , d'Ulpien (L. 19 § 4, De don. — L. 1 § 1, Z>e nov., XLYI, 2) et de Paul (L. 21 pr., Ad kg. Falc, XXXV, 2), et leurs textes ne contiennent ni renonciation positive ni même l'indice d'une controverse. Tenons donc pour certain que si peut-être cette doc- Irine souleva quelque opposition, elle prévalut néanmoins de bonne heure (I). Ceci admis, reste à déterminer les effets de cette

de gage (L. 13 pr.. De cond. md., XII, 6. — L. 84, D<? soL). Mais ces décisions 110 contredisent point ie principe que je pose; elles s'expliquent par le pouvoir de disposition qui a été conféré à l'esclave relativement au pécule, et, de. plus on remarquera qu'en de tels cas ce n'est pas lui, mais le maître, qui souffre de l'obligiition naturelle.

(1) Trois textes, appartenant à Licinius Rufinus (L. 59, T)e obi. et ad., XLIV, 7), à Néralius (L. 41, De cond. ind.), et à Paul (L. \'2 § 1, De cond. ind.), paraissent jiier l'obligation naturelle du pupille. Le besoin de les mettre d'accord avec les textes beaucoup plus nombreux qui reconnaissent cette obligation a produit les trois systèmes suivants : 1° Il faudrait distinguer entre le pupille pubertati proximus et le pupille infantiœ proximus. I.e premier s'obligerait naturellenient, mais non^ lo second. Ce système est réfuté d'avance, puisque dans le droit classique la dis-

obligation naturelle, et à cet égard les textes ne nous donnent pasles éléments d'une solution complète. En ce qui concerne les tiers, nous sommes bien fondés à croire que l'obligation du pupille, comme celle de l'esclave, avait immédiatement toute son efficacité (Gaius, Jll, §§ J 19 et 176). C'est seulement à l'égard du pupille luimême que la question est délicate. En effet il ne faut pas que l'admission d'une obligation naturelle à sa charge aboutisse, même

tinction des infantiœ proximi et dos puberfati proximi n'a plus d'intérêt qu'en maliùro de délits (n° 155 in fine). 2o C'est entre le pupille enrichi et le pupille non enrichi qu'il faudrait distinguer. L'obligation naturelle ne résulterait que de l'enricliissement et non du contrat lui-môme. Que cette doctrine ait été admise avant Antonin le pieux, cela est fort possible; maison sait que sous son règne l'enrichissement du pupille devint une cause d'obligation civile. Or comme tous les textes qoi affirment l'existence de l'obligation naturelle appartiennent ou à l'époque d'Antonin ou à une époque plus récente, nous devons croire qu'ils excluent lu circonstance d'un enrichissement, sinon il faudrait admettre, contra toute vraisemblance, qu'ils constatent une législation abrogée et laissent de côté le droit vivant. 3" L'obligation naturelle du pupille n'aurait jamais d'effet que contre ses héritiers et contre les tiers qui l'ont garantie, non contre lui-même, et c'est à quoi feraient allusion les trois textes indiqués tout à l'heure. Ce système viole la règle d'après laquelle une obligation ne commence jamais en la personne de nos héritiers, et de plus il est formellement contredit par deux textes où nous vf^yons tenu pour valable un payement qui émane du pupille lui-même (L. 21 pr., Ad leg. Falc. — L. 25 § 1, Quand, dies leg.). Outre les vices particuliers à chacun de ces systèmes, ils ont ce vice commun de forcer leurs adhérents à sous-entendre dans tous les textes une distinction qui n'y est point énoncée et qui valait la peine de l'être. Laissons-les donc, et bornons-nous à expliquer les trois textes qui ont suscité la difficulté. Celui de Licinius Rufinus, à mon sens, n'a rien d'embarrassant : un pupille qui emprunte, dit-il, n"est point obligé même jure naturali. En prenant ces mots comme synonymes ûq jure gentium., nous avons un sens très-satisfaisant : le jurisconsulte veut dire que l'incapacité du pupille est fondée sur la raison naturelle et appartient au droit des gens. Quant au texte de Nératius,il suppose qu'un pupille non autorisé a promis, puis payé; ce pupille répétera, dit Neratius, quin nec nalilra debtt. En elle-même cette décision est tout à fait correcte, car elle a trait à un payement fait avant la puberté, et ce payement, comme je vais bientôt le montrer, ne saurait être admis. Il n'y a d'embarrassant quele n)Otif donné par Neratius; mais on peut l'entendre en ce sens que jusqu'à l'acquisition de la puberté l'obligation naturelle du pupille est par rapport à lui comme n'existant pas. Reste le texte de Paul. Il y est dit que si un pupille non autorisé emprunte, s'enrichit, et devenu pubère rembourse, la répétition lui sera refusée. Et l'on conclut de là que lorsque le pupille ne s'est point enrichi, le payement qu'il fait môme après l'âge de puberté donne lieu à la condictio indebiti. Si cette conclusion était exacte, elle mettrait Paul en contradiction avec lui-même, puisque j'ai cité un texte de ce jurisconsulte qui admet sans hésiter l'oblitration naturelle du pupille. Aussi croirais-jctrès-volontiurs que sa pensée a été tronquée par Justinien. Étant donné la circonstance d'un enrichissement, il comparait le p;iyement fait par le pupille devenu pubère au payement fait par le pupille encore impubère. Au premier cas le payement vaut ; au second cas il est nul, parce que le pupille est incapable d'aliéner.

indirectement, à neutraliser la règle si rationnelle qui le proclame incapable. Si cette idée est juste, deux conséquences en résultent : la première, tout à fait évidente, c'est que jamais son obligation naturelle ne légitimera ni un payement ni aucun autre acte par lui fait avant l'âge de puberté ; la seconde, c'est que même devenu pubère, il ne pourra se la voir opposer qu'en vertu d'un fait nouveau émané de lui-même, Que par exemple il paye, le payement, quoique fait par erreur, vaudra. Mais que le créancier, devenu son débiteur civilement, veuille alléguer la compensation, on ne le lui permettra pas : si cette décision n'est pas écrite dans les textes, on peut sans effort l'induire de ce que le pacte de non petendo consenti par le pupille ne lui nuit jamais (L. 28 pr., De pact., II, 14) (1).

Mineurs de vingt-cinq ans en curatelle. — Je me place dans le dernier état du droit, et je suppose admis que ces mineurs sont devenus incapables de contracter seuls des obligations civiles (n° 175). Du moins leur incapacité n'est-elle pas plus profonde que celle des pupilles, et il faut leur faire l'application de tout ce qui a été dit relativement à ces derniers.

Prodigues interdits. — J'ai fait remarquer que leur capacité est comparable à celle des pupilles (n° 171 in fine, 2^ éd.). Donc sans aucun doute ils s'obligent naturellement, et les effets de cette obligation se règlent comme les effets de celle du pupille (2).

Femmes en tutelle. — Je me place dans l'ancien droit, et je suppose qu'une femme sui juris contracte sans l'autorisation de son tuteur. Qu'elle s'oblige naturellement, cela est évident puisque son obligation peut être garantie par un adpromissor et a la force de nover une obligation antérieure (Gains, III, §§ 119 et 176). Quant aux effets de cette obligation, je serais porté à croire qu'ils se réglaient d'après la distinction suivante : si la femme était soumise à

(1) En matière de gestion d'affaires nous avons vu que cette doctrine reçoit une exception (n° 657 in fine).

(2) Cette doctrine est confirmée par un texte déjà cité (L. 25, De fid. — T. II, page 773, note 1), où nous voyons qu'un fiJéjiisseur s'oblige valablement pour un prodigue interdit. Mais en sens inverse, elle est contredite parla loi 6, Deverb.obL, d'après laquelle un fidéjusseur ne s'engagerait valablement ni pour un prodigue interdit, ni pour un fou. Ceux qui tiennent à concilier les deux textes peuvent distinguer si le fidéjusseur s'est engagé ignorant ou connaissant la situation du prodigue. Dans les deux cas, il est tenu Jure civili; mais dans le cas où il peut établir son erreur, une exception le relèverait de son obligation. Du reste ces deux textes évidemment ont tort de placer sur la môme ligne l'obligation du prodigue interdit et celle du fou ; car l'un a une volonté, l'autre n'en a pas.

une tutelle sérieuse, celle d'un patron ou d'un ascendant, son obligation probablement ne pouvait ôtre opposée qu'à des tiers et non point à elle-même, autrement elle fût devenue préjudiciable au tuteur lui-môme. Que si au contraire il s'agissait de toute autre espèce de tutelle, en réalité l'obligation de la femme ne devait son infériorité qu'à un motif de forme, et en conséquence elle avait la même énergie que celles qu'engendrent les pactes (n** 165, T. I, 1^'' édit., page 354, note 2; 2^ éd., page 366, note 3) (1).

Fils de famille emprunteur. — On a déjà vu (n° 591) qu'aux termes du sénatus-consulte Macédonien le fils de famille est incapable d'emprunler de l'argent, mais que cette incapacité ne l'empêche pas de s'obliger naturellement. On a vu aussi que les personnes qui interviennent pour lui ne contractent elles-mêmes qu'une obligation naturelle. Reste à rechercher dans quelle mesure le fils de famille lui-même, est tenu. Or à cet égard les textes ne nous fournissent pas les éléments d'une théorie bien arrêtée. Distinguons deux hypothèses : 1° Le fils de famille n'a pas changé de condition. Ici le principe devait être que son obligation ne peut produire aucun effet ni contre lui-même ni à plus forte raison contre son père. Mais ce principe n'est point absolu, ou du moins il ne l'était pas pour tous les jurisconsultes. En effet, nous avons vu que d'après Paul le fils de famille qui s'est laissé déléguer par le créancier ne peut opposer aucune exception au délégataire (T. II, page 701, note 3) (2). Et Marcellus, supposant qu'il a payé, permet bien au père de famille de revendiquer les deniers tant qu'ils sont dans les mains du créancier, mais lui refuse la condictio une fois qu'ils ont été consommés (L. 14-, De reb. cred., XII, 1). Il est vrai que Julien (L. 9 § 1, De s. c. t. Mac, XIV, 6), avec beaucoup plus de bon sens selon moi, autorise cette condiclio d'une manière générale (3). 2° Le

(1) Je ne reviens point sur la femme qui s'est obligée contrairement au sénatusconsulte Velléien : j'ai déjà dit qu'elle n'est tenue d'aucune obligation naturelle, au moins dans le droit chissique (T. II, n° 676 ; page 37 8, note 3).

(2) Cette opinion de Paul était-elle unanimement acceptée ? La note à laquelle je renvoie constate qu'il y a des doutes à cet égard,

(3) Les opinions divergentes de Marcellus et de Julien étaient rapportées par Ulpien dans un texte que les compilateurs du Digeste ont évidemment mis en deux morceaux. Dans quel sens se prononçait Ulpien, nous l'ignorons ; ce qui est certain, c'est que nous ne pouvons pas l'accuser de contradiction. Quant à Marcellus et Julien, des efforts nombreux ont été tentés pour les mettre d'accord ; notamment on a dit que Marcellus suppose les deniers consommés de bonne foi et que Julien suppose le contraire. Mais cette explication est inacceptable, car si le

fils de famille est devenu père de famille. — Il semble qu'ici les effets de l'obligation naturelle devraient se produire dans toute leur plénitude ; car ils ne peuvent plus réfléchir contre le père. Et pourtant des textes formels décident que si le débiteur s'est laissé condamner faute d'avoir opposé l'exception du sénatusconsulte Macédonien, il l'opposera valablement sur l'action judicali{L, H, De s. c. t. Mac), et que si une erreur de fait l'a déterminé à nover, il restera protégé par une exception in factum (L. 20, Des. c. t. Mac.) (1). En outre, il parait probable que la compensation ne pouvait pas lui être opposée, car un texte général porte que les obligations paralysées par une exception péremptoire ne servent jamais de cause à la compensation (L. 14, De comp., XVI, 2).

729. Des obligations naturelles à raison de larelation qu'aune puissance domestique établit entre le créancier et le débiteur. — C'est une règle déjà connue (n° 505 in fine) qu'aucune action en justice n'est possible entre deux personnes dont l'une est soumise à la puissance de l'autre, règle tellement absolue qu'une instance judiciaire déjà engagée se dissout de plein droit lorsque l'une des parties tombe sous la puissance de l'autre partie (L. 11, Dejud., V, 1). Il résulte de là que les contrats faits entre ces personnes n'engendrent pas d'obligations civiles (2); et à bien parler, ce ne sont pas de véritables contrats, ce ne sont que des pactes, mais du moins produisentils des obligations naturelles, et nous verrons plus tard que ces obligations ont des conséquences importantes dans l'action De peculio. Pour le moment, je me bornerai à présenter sur leurs effets les deux observations suivantes : 1° Tant que dure la puissance dominicale ou paternelle, il importe de savoir quel rôle le père de famille joue dans le contrat. Si c'est comme créancier qu'il y figure,

créancier a consommé de mauvaise foi, les principes généraux veulent qu'il reste soumis à la rei vindicatio et à l'action ad exhibendum (n° 588), et d'autre part Julien exprime irès-neitement que la condidio reste possible ex omni eventu^ c'est-à-dire même dans le cas de bonne foi. Du reste, il y a une hypothèse sur laquelle on devait s'accorder; c'est celle cù le fils de famille aurait reçu une donation d'argent sous la condition de l'employer à payer le prêteur. Ici le payement est pleinement valable. Telle est la décision de Julien, et Marcelhis à coup sûr ne la contredisait pas.

(1) Il n'est pasbien certain que cette seconde décision fût unanimement reçue (L. 2, C, Ad. s. c. t. Mac, IV, 28).

(.?) Je fais abstraction des limitations sucessives que cette règle subit dans les rapports du père de famille et de ses enfants à raison de l'introduction des pécules castrense, quasi-cas Irense et profectitiens.

nous savons déjà qu'il peut recevoir un fidéjusseur (Gaius, 111, § 119), tandis qu'au contraire si c'est à titre de débiteur, l'intervention d'un fidéjusseur est impossible (T. Il, n« 552 m Cine). Et ce que je dis ici de la fidéjussion doit être étendu à toute autre espèce de garantie accessoire fournie par une tierce personne, par exemple à une constitution d'hypothèque ou à un pacte de constitut. 2" Lorsque le fils de famille est émancipé ou l'esclave affranchi, et d'une manière plus générale lorsque la puissance est dissoute, on comprend que l'obligation naturelle acquière entre les parties la plénitude d'effets qui lui manquait jusque-là. Notamment il est certain qu'elle fait obstacle à la répétition d'un payement déterminé par erreur (L. 64, De cond. ind.). Mais les interprètes se demandent si elle peut être opposée par voie de compensation (1).

Je ferai remarquer, au surplus, qu'entre deux personnes soumises à la même puissance on ne peut également admettre que des obligations naturelles (L. 38 pr., §§ 1 et 2, De cond. ind.). En effet, si les contrats qu'elles font ensemble donnaient naissance à des actions, c'est au père de famille que ces actions appartiendraient. Or, je l'ai déjà dit, un père de famille n'agit pas contre ses enfants ou ses esclaves (2).

750 a. Passons aux obligations naturelles de la seconde classe, à celles qui ne sont que des obligations civiles dégradées. On peut se demander s'il n'y a pas des cas où la litiscontestalio et même l'absolution judiciaire laissent subsister une obligation de ce genre. La même question se pose lorsque le débiteur a prescrit l'action dont il était tenu, et lorsque grâce à l'exception quod facere potest il a obtenu de n'être condamné que dans la mesure de son actif. Mais l'examen de ces questions trouvera sa place naturelle dans la

(1) En faveur de l'affirmative on allègue un texte de Paul (L. 20 § 2. T)e stat., XL, 7) où l'on voit (juo IVsclave à qui son maître a légué la liberté sous la condition de donner dix k l'héritier peut prendre la somme sur son pécule. Mais bien que le texte se serve du mot compensare, il n'y a pas ici une compensation proprement dite, et cela parce que nous ne sommes pas dans l'hypothèse d'une action en justice.

(2) En parlant des obligations naturelles qui naissent entre personnes unies par le lien de la puissance, je me suis constamment placé dans l'hypothèse d'un contrat ; mais évidemment les délits commis par l'une de ces personnes contre l'autre sont également impuissants à faire naître des obligations civiles. Il est môme ^emarquable qu'à ce point de vue l'incapacité de l'esclave est plus complète par rapport à son maître que par rapport à des étrangers. Toutefois j'hésiie fort à croire que les délits soient une source d'obhgations naturelles entre personnes que la pi^ie^/rt^ rattache les unes aux autres.

théorie des actions. Je me bornerai donc à citer les deux exemples suivants : 1*> Lorsqu'un mineur de vingt-cinq ans s'est fait restituer in intgrum, on peut admettre qu'il demeure tenu naturellement, et cela sert à expliquer logiquement que le bénéfice de la restitution ne s'étende pas, du moins en règle générale, à ses lldéjusseurs (T. II, page 360, note 2). Du reste il va de soi qu'une telle obligation naturelle ne peut jamais être opposée au mineur sans un fait nouveau qui lui soit personnel. 2'' Lorsqu'un débiteur institue son créancier et le grève d'un fidéicommis universel, l'adition volontaire ou forcée éteint la créance par voie de confusion. Mais on décide qu'une obligation naturelle subsiste, et selon toute probabilité elle produit les effets des obligations naturelles les plus pleines (L. 44 pr. ; L. 59 pr., Ad s. c. t. Treh., XXXVI, 1) (1).

Reste à faire observer que les obligations naturelles, s'analysant en un pur lien d'équité, s'éteignen t z^so^wre par un simple pacte (2) et peut-être aussi par un serment extrajudiciaire (L. 95 § 4, De sol., XLVI, 3) (3).

(1) Je puis citer une obligation naturelle qui tantôt naîtra avec ce caractère et tantôt sera née civile. Supposons qu'un magistrat, par une décision nouvelle, c'està-dire contraire aux principes admis, ait refusé de sanctionner une obligation semblable à celle qu'il allègue aujourd'hui contre moi. Son action par cela même est condamnée à échouer, et il en serait de même si j'étais poursuivi par le tiers qui a bénéficié de cette décision nouvelle, mais dans tous les cas je re^te tenunaturelleme.it (L. l § 1 ; L. 3 § 7, Quod quisq. jw\, II, 2).

(2) Cet eflf't donné au pacte de non pelendo peut être considéré comme une extension de la règle Quœjure contrakunlur contrario jure percent.

(3) En ce qui concerne le serment, cette décision est contredite par Poraponius (L. 42 pr., Dejur., XII, 2).