DE LA PMOCÉDURE INJURE

tique peut-être, et qui, d'après les renseignements que nous four nit Gaius(iy, §§ 184-18G), se sépare de celles que nous avons déjà étudiées par trois différences essentielles. 1° D'abord, comme on le voit, c'est injure et sur l'ordre du magistrat que ce vadimonium intervient. 2° 11 est toujours fourni cum adjectione pœnœ, et le montant de la peine n'est pas librement débattu entre les parties. En règle générale, c'est le demandeur qui le fixe, mais après avoir prêté le serment de calumnia et sans pouvoir dépasser ni la moitié de la valeur engagée dans le procès, ni en aucun cas la somme de cent mille sesterces. Par exception, dans les actions judicati et depensi\ la peine est égale au montant de la somme litigieuse (1). 3° La forme de ce vadimonium varie d'après des distinctions que nous ne connaissons pas. Tantôt il suppose, comme les précédents, une promesse cum satisdatione ; d'autres fois, et en dépit des indications étymologiques (2), il se borne à la promesse personnelle du défendeur, même à un serment ; enfin il y a des cas où le magistrat nomme immédiatement des récupérateurs et organise d'avance l'action que le demandeur exercera, s'il y a lieu, pour obtenir le payement de la peine rendue exigible par la non-comparution de son adversaire.

735. Refus de la formule par le magistrat. — Voici la classification des principaux cas où ce résultat se présente :

1° Les faits, tels que le demandeur les expose, ne correspondent à aucune action prévue dans l'édit, ou, ce qui revient au même, il y a une action, mais subordonnée à quelque condition qui dans l'espèce fait défaut. Par exemple, c'est un père qui, après le divorce de sa fille, veuf exercer l'action rei uxoriœ^ mais cette fille

(1) Dans Taction d'injure atroce nous retrouvons la même particularité, mais accompagnée d'une autre consistant en ce que la summa vadimonii est fixée par le magistrat. Voici comment les choses se passent : on a vu (n° 67 7) que c'est le magistrat qui estime l'injure atroce. Eli bien, lorsqu'il y a lieu à un vadimonium, il fait cette estimation d'avance, et elle détermine du même coup la somme que le défendeur devra payer, le cas échéant, comme peine de sa non-comparution, et celle qui figurera dans la condemnatio si l'action d'injures est délivrée.

(2) Vadimonium vient du mot vas, par lequel on désigne, selon Varron, toute caution qui garantit personnellement la comparution d'un tiers injure {De ling, lat., VI, 74). Il est vrai que, selon Festus{v° Vadem), de telles cautions ne s'appelleraient vades que dans les affaires capitales, et l'on peut croire que ce fut Ih le sens originaire du mot. Mais sans aucun doute on arriva à l'élargir. Exiger ou recevoir des vodes se dit vaduri (Gic, pro Quint., 19. — Plante, Pers.^ 11,4, v. 18j. Mais parfois ce verbe s'emploie comme passif (Plante, Curc.y I, 3, v. 5).

n'est pas en sa puissance ou ne consent pas à l'exercice de l'action (L. 34, Sol. matr., XXIY, 3).

2° Bien que le demandeur allègue un fait générateur d'action, son échec est certain à l'avance parce que dès à présent le défendeur justifie soit d'un moyen de défense tiré du fond, soit d'une exception. Par exemple, c'est une stipulation qui sert de base à l'action ; mais elle a pour objet un fait immoral (L. 27 pr.. De verb, obl.^ XLV, 1), ou bien elle a été paralysée par un serment régulièrement déféré et prêté (L. 9 pr., De ju?\, XII, 2).

3° Le défendeur fournit ou offre satisfaction. Il y a ici une distinction à faire : toute satisfaction, consistât-elle en une datio m solutum ou en une transaction, est réputée suffisante lorsque le demandeur veut bien s'en contenter (L. 22 § 1, De in jus voc, II, 4). Mais la seule qu'il soit tenu d'accepter, la seule dont le refus puisse empêcher la délivrance de l'action est celle qui est adéquate à l'objet de la demande, par exemple, s'il s'agit d'une obligation, celle qui consiste en un payement (1). Au surplus, quand le défendeur qui offre cette satisfaction n'est pas en mesure de la donner immédiatement, un délai lui est accordé sous la condition de fournir les sûretés nécessaires, et ce délai est égal à celui pendant lequel la loi prohibe l'exécution forcée des jugements (L. 21, De jud., V, 1) (2).

4"^ Le refus de l'action peut être la conséquence d'une confessio in jure^ c'est-à-dire d'un aveu par lequel le défendeur reconnaît, en présence de son adversaire et du magistrat, le bien-fondé de la demande. Vrai ou faux, un tel aveu lie son auteur, pourvu qu'il n'ait rien de contraire au droit, qu'il n'ait pas pour objet quelque chose d'impossible et qu'il ne tienne pas à une erreur de fait (L. 14 § 1, De int. injur., XI, 1. — L. 2, De conf., XLII, 2. — L. 23 § 11 ; L. 24, Ad leg. Aqu., IX, 2). C'est ce qu'exprime \si règle confessus in

(1) Que décider lorsque la satisfaction offerte ne comprend qu'une partie de l'objet de la demande ? Le demandeur doit accepter l'offre et réduire son action au surplus (L. 8, Si pars her. pet.^ V, 4. — L. 21, De reb. cred., XII, 1). Cette décision, applicable tant en matière personnelle qu'en matière réelle, ne prévalut, ce semble, que par une raison d'humanité, et cependant elle ne blesse pas le principe qui autorise le créancier à refuser un payement partiel. En effet, accepter extrajudiciairement une portion de ce qui est dû, c'est concéder un délai pour le surplus, et voilà pourquoi le créancier n'y est point obligé. Mais dans notre hypothèse il n'y a aucune concession de délai.

(2) De la durée même de ce délai je conclus que le défendeur qui ofïVe satisfaction est ré'^wié judicatus . Et en' effet cette offre contient bien une confessio.

DE LA PROGÉDURL: IN JUIit\ 837

jure pro judicato habetur (L. 1, De conf.). Cette règle, ne peut ôtre bien comprise qu'à l'aide d'une distinction : lorsque l'aveu porte sur une somme d'argent déterminée, elle signifie que le défendeur est assimilé à un condamné, qu'en conséquence il doit payer dans le délai donné pour l'aquittement des condamnations judiciaires, sinon le créancier usera régulièrement des voies d'exécution (L. 6 § 6, Z>e conf. — Paul, V, 5^ § 2). En dehors de cette hypothèse, il est impossible que le confessus soit tenu pour condamné, puisque les condamnations judiciaires ont nécessairement pour objet une somme d'argent déterminée. Néanmoins on \erepi\iejtidicatus en ce sens que le fait avoué est désormais acquis et n'a plus besoin d'êtrB prouvé (!). Mais il reste à estimer la satisfaction due au demandeur, et dans ce but le magistrat lui délivre une action qu'on appelle confessoria (2) et oii l'office du juge consiste non point à statuer sur le droit, mais à le liquider (L. 23 § 11 ; L. 25 §§ 1 et 2, Ad leg. Aqu. — L. 6 § 1 et 2, Z>e conf.) (3).

5° Enfin le refus de la formule peut être déterminé par un serment prêté ou refusé. Pour comprendre cela, il faut d'abord savoir que, les deux plaideurs étant in jure, chacun d'eux peut déférer à l'autre le serment sur le fond du droit, et qu'alors

(1) Le mot j'udicatus signifie souvent damnntus, et c'est ainsi qu'il faut l'interpréter dans cette phrase d'Ulpien : Incertum confessus pro judicato non erit (L. G pr., De conf.).

(2) On ne confondra pas cette action avec l'action réelle du même nom.

(3) Il résulte d'un texte de Caliistrate (L. 1 § 1 De ini. in jur., xi, 1) qu'autrefois l'aveu du défendeur était provoqué par des interrogations in jure, et qu'ainsi obtenu, il donnait lieu à la délivrance d'une action dite interrogatoria qni évidemment n'avait d'autre but que l'estimation du litige. Mais, dans le dernier état de la jurisprudence classique, les interrogations portant sur le fond du droit n'ont plus lieu devant le magistrat, mais devant le juge (L, 21, De inl. injur.). Les actiones interrogatoriœ ont donc disparu. Est-ce à dire qu'il n'y ait plus d'interrogations injure? En aucune façon. Seulement elles ne portent plus que sur des questions préjudicielles, telles que celles-ci : pour quelle part étes-vous héritier de mon débiteur? Possédez-vous telle chose? êtes-vous propriétaire de tel esclave? questions nue je vous adresse à l'effet de savoir dans quelle mesure j'exercerai contre vous la condictio certi, ou si vous avez qualité pour défendre à une revendication ou à une action noxale que je me propose d'intenter (L. 1 pr.; L. 8; L. 20 § \, De int. injur.). Le domaine de Vinterrogatio injure ainsi restreint, elle conserve néanmoins la même force qu'autrefois, c'est-à-dire que le défendeur est lié par ses aveux même mensongers (L. 4, De int. injur.). Au reste dans l'ancien état de choses il est probable que le demandeur lui-même pouvait être interrogé in jure (L. 29 § 1, De don., XXXIX, 1). Dans le dernier développement du droit classique le défendeur seul peut l'être, mais il n'importe que ce soit son adversaire ou le magistrat qui l'interroge (L. 9 § 1, De int. injur.).

celui-ci choisit entre trois partis ; prêter le serment, le refuser, ou le référer. Dans la première hypothèse il gagne son procès ; dans la seconde il le perd; dans la troisième il se met à la discrétion de son adversaire qui triomphe ou succombe selon que lui-même jure ou ne jure pas. Ceci posé, je distingue trois ordres de cas: lequel que soit l'objet de la demande, si le serment est refusé par le demandeur ou prêté par le défendeur, l'action est refusée, et cela équivaut à une absolution ; 2° en supposant que le procès porte sur une somme d'argent déterminée, si le serment est prêté par le demandeur ou refusé par le défendeur, l'action est encore refusée, mais cela équivaut à une condamnation ; 3° enfin, dans tous les cas où l'objet du litige ne consiste pas en une somme d'argent déterminée, le serment prêté par le demandeur ou refusé par le défendeur équivaut à une simple preuve du bien-fondé de la demande, et il y a lieu à la délivrance d'une action pareille à l'action confessoria dont je parlais tout à l'heure (L. 34 §§ 4, 6 et 7, De

754. Consentement du magistrat à la délivrance de la formule. — Dans ce cas le magistrat lui-même propose la rédaction définitive, mais la formule ne vaut, elle ne saisit le juge qu'autant qu'elle est acceptée par les deuxparties. De là, deux expressions bien fréquemment employées : judicium dictare^ qui s'applique au demandeur et marque qu'il a pris l'initiative et dans une certaine mesure la direction du Aç^\)dX\ judicium accipere^ qui s'applique au défendeur et signifie qu'il a répondu à la provocation de son adversaire et accepté la lutte dans les termes oii elle lui était proposée (1). Grâce à ce consentement réciproque, la formule constitue, ou, si Ton aime mieux, constate un véritable contrat entre les parties. Judiciocontrahi, dit Ulpien (L. 3 § 11, De pec.^ XV, 1). Lites contractas^ disait avant lui Gicéron [De leg.^ III, 3). Toutefois ce contrat, dont l'objet principal consiste en un engagement réciproque de se soumettre à la décision du juge, n'est pas réellement libre, et à ce point de vue on ne saurait mieux le comparer qu'aux stipulations prétoriennes. Pourquoi, en effet, le demandeur exerce-t-il une poursuite ? parce qu'il n'a pas d'autre moyen d'obtenir satisfaction, non sponte conttmxit, dit Paul (L. 22, De tut. et rat.^ XXVII, 3). Et pourquoi, d'autre part, le défendeur accepte-t-il la formule?

(t) Ces deux expressions prennent souvent un sens plus large dans lequel elles sont synonymes (n» 764).

DES INDEFENSI. 839

parce que, comme on le verra tout à l'heure, il ne pourrait la refuser sans aggraver considérablement sa position, et c'est en ce sens que le même Paul a pu dire: Judicium ctiam in invitum reddiiur (L. 83 § 1, De verb. obL, XLV, 1) (1).

La formule est toujours rédigée en termes solennels {concepia verba). Gains (lY, § 30) l'atteste, et cela ressort de toutes les for* mules ou débris de formules qui nous sont parvenus. Cette rédaction fera tout à l'heure l'objet d'un examen développé. Pour le moment je me contente de faire remarquer que la formule ne s'adresse point aux parties, mais au juge. Il s'agit de lui préciser sa mission, c'est donc à lui directement que le magistrat parle.

733 a. Des indefensi. — La procédure injure supposant d'un bout à l'autre la présence du défendeur et se résumant en un acte qui exige son consentement, nous sommes conduits à nous demander ce qui arrive lorsque pour une cause quelconque il ne comparaît pas injure ou n'y reste pas jusqu'au bout, comme aussi lorsqu'il refuse d'accepter la formule oii qu'il est juridiquement incapable de consentir. Et d'abord écartons le cas où un tiers se présenterait pour le défendre, ce tiers remplissant d'ailleurs les conditions d'un defensor idoneus^ c'est-à-dire étant capable de plaider pour autrui et fournissant, telle est du moins la règle générale, la cautio judicatum solvi (L. 1 §§ 2, 5 et s.. De post.^ III, 1. — L. 63, De jud., V, 1. — L. 5 § 3, Quib. ex cans, inposs.^ XLI, 4. — Gains, IV, § 101). En pareil cas, l'action s'engage sans difficulté, parce que le demandeur a un adversaire et que ses droits sont garantis. Hors de là le défendeur est réputé indefensus^ mais comme il ne faut pas que l'impossibilité d'un débat contradictoire paralyse une poursuite peut-être très-légitime, le préteur remplace la délivrance de l'action par une missio in possessionem qui porte sur tous les biens de Vindefensus. Les effets de cet envoi en possession varient. Dans bien des cas, il aboutit à la bonorum venditio (n°^ 482 et s.) ; dans d'autres il n'a que la valeur d'une mesure conservatoire.

La bonorum venditio est autorisée notamment dans les hypothèses

(1) Paul tire de celte idée une conséquence : c'est que l'erreur in, corpore, qui rend nul un contrat ordinaire (n" 501), ne vicie pas la formule : seulement la demande est réputée avoir pour objet la chose que le demandeur avait en vue. Dans le même sens et d'une manière plus générale, Ulpien (L. Gl, De jud., V, 1) nous dit que, pour déterminer l'objet d'un judicium, il faut rechercher, non pas ce que les parties sont convenues d'y faire entrer, mais plutôt ce qu'elles en ont formellement exclu.

suivantes : 1° le défendeur f7^audafAonis causa latitat, c'est-à-dire s'est enfui ou se renferme dans sa maison, en un mot se cache pour échapper à Vin jus vocatio (L. 19, De in jus voc, II, 4. — L. 7 § 1, Qidb. ex cans, m poss., XLII, 4. — Gains, III, § 78. — Gic.,joro Quint., 19) (1); 2° il y a desertio vadimonii, c'est-à-dire non-comparution du défendeur qui, soit injure, soit extra jus, avait fourni la cautio in jure sistendi (2), et cela sans distinguer si la non-comparution est frauduleuse ou résulte d'une simple faute (L. 2 pr., Quib. ex caus. in poss. — Cic, pro Quint., 16 et 17) (3). Dans cette hypothèse la 7nissio in possessionem se cumule avec l'action ex stipulatu qui peut être exercée soit contre le défendeur lui-même, soit contre son fidéjusseur (4) ; 3° le défendeur, bien qu'ayant réguUère-

(1) L'analogie veut qu'on assimile au défendeur qui se cache celui qui, appelé in jus, refuse de suivre son adversaire ou de lui donner IdiCautio in juve- sistendi. Car il n'y a pas moins dol à résister qu'à se dérober. Dans ce cas la missio in possessionem se combine avec l'action pénale prétorienne dont j'ai parlé plus haut (page 830).

(2) C'est sans doute par allusion à cette application rigoureuse des voies d'exécution qu'Horace {Sat., I, 9, v. 36 et o7) et Suétone {Calig., 39) nous présentent la desertiovadimonii comme entraînant pour le défendeur la perte de son procès. Il est vrai que, d'après quelques interprètes, les passages de ces deux auteurs devraient s'entendre du demandeur qui, ayant reçu le vadioionium, ferait lui-même défaut injure. Mais ce point de vue est inadmissible, car le demandeur n'a rien promis, et son défaut ne peut avoir d'autre conséquence que de faire réputer le vadimonium non avenu.

(3) Même en dehors de tout dol et de toute faute, la desertio vadimonii a pour effet de rendre exigible la peine promise, et cela parce que dans tous les cas elle fait accomplir la condition qui tenait la promesse en suspens. Mais ce n'est Vs qu'une satisfaction donnée h. la théorie pure ; et, en pratique, une exception de dol paralyse à la demande de la peine (L. 2, §§ 1 et s., Siqiiis cuut., II, 11). A plus forte raison faut-il croire que la missio in possessionem, qui dépend d'une cognitio prœtoria, n'est point accordée, lorsque le défendeur qui manque au vadimonium n'a rien à se reprocher.

(4) Contre ce cumul on peut être tenté d'alléguer deux textes (L. 5 §§ 1 et 2, Si quis caut.,lï, 11). Paul suppose que deux débiteurs étant tenus ex eadem causa envers le même créanciei-, l'un d'eux a fourni la cautio injure sistendi et manque à son engagement. Dès lors la peine est encourue par ce débiteur ; mais si le créancier poursuit l'autre, elle cesse d'être exigible. Celte décision ne me contredit en aucune façon : elle s''explique par cette considération que le créancier qui obtient une formule contrôle débiteur étranger au vadimonium v énonce, à tous ses droits contre l'autre. On remarquera d'ailleurs que dans l'hypothèse spéciale d'un vadimonium fourni injure, l'exclusion du cumul aurait quelque chose d'absurde, car comme la peine promise est toujours, à l'exception de deux cas (page 835), inférieure de moitié au moins à l'intérêt litigieux, le demandeur opterait à peu près infailliblement pour la missio in possessionem. Le contraire ne se concevrait qu'autant que la non-existence de son droit serait à peu près évidente.