IV. — DE LA litis confestatio
\Àh. IV, tit. XII, De perpetuis et Reste à faire observer que, si
teinporalibus actionibus, et quœ ad avant le jugement le défendeur
heredesvelinheredesti'ansennt,§2. — donne satisfaction au demandeur,
Superest ut admoneamus, quod, si roffice du juge est de l'absoudre,
ante rem judicatam is cum quo ac- bien qu'au jour de l'engagement
tum est satisfaciat actori, officio ju- de l'instance il eût dû être con-
dicis convenit eum absolvere, licet damné, et c'est ce qu'autrefois on
judicii accipiendi tempore in ea exprimait ainsi : toutes les instan-
causa fuisset ut damnari debeat ; ces sont absolutoires. et hoc est quod ante vulgo dicebatur, omnia judicia absolutoria esse (Gains, TV, § 114).
764. Jadis, au moment où les solennités de \a.legis actio \en^\ent de s'achever, les deux parties s'adressaient en ces termes aux personnes présentes : Testes estote. D'où l'expression litis contestatio pour marquer que l'organisation du judicium était chose acquise
(1) Justinien, dans une loi célèbre et obscure (L. unie, C^ De sent, quœ pro eo, etc., VII, 47), prétend que des discussions s'étaient élevées jadis sur la quotité possible du quod interest. Cette affirmation ne se comprend guère puisque l'appréciation du quod interest dépend d'une pure question de fait (L. 24, De reg. jur., L, 17). Peut-être ces discussions ne naquirent-elles qu'après la chute du système formulaire, à une époque où sans doute on ne distinguait plus très-nettement les condict'iones des autres actions personnelles, et où l'on voulait, comme le prouvent quelques lignes ajoutées à un texte d'Ulpien (L. 68 i7i fine. De rei vùid., VI, I), que le juge pût toujours allouer des dommages-intérêts. Quoi qu'il en soit, voici les décisions un peu vagues de Justinien : dans les casus certi, les dommagesintérêts pourront aller jusqu'au double de ce que l'exécution régulière de l'obligation aurait procuré au créancier; au contraire, dans les casus incerti, le quod interest se limitera rigoureusement à la perte éprouvée et au gain manqué. La difficulté est de savoir ce que l'empereur entend par casus certi et casîis incerti. J'incline k croire que les premiers se réfèrent aux obligations contractuelles ou quasi-contrac. tuelles, car Justinien cite comme exemples la vente, le louage et tous les contrats.
Les casus incerti com.prendraient donc les obligations ex delicto, ce que le texte rend vraisemblable en disant que les peines doivent être modérées si l'on vent
qu'elles soient appliquées sérieusement.
DE LA LfTïS CONTESTATfO. 859
(Feslus, v" Contestari) (1). Cet appel à des témoins devint inutile * sous la procédure formulaire. Mais l'expression survécut à l'usage qui lui avait donné naissance. Que signifie-t-elle donc désormais? Son origine nous le dit clairement : elle continue d'exprimer d'une manière générale la clôture de la procédure in jure ; seulement, tandis qu'autrefois cette clôture coïncidait avec celle de la legis actioy aujourd'hui elle coïncide avec la délivrance de la formule. La litis contestatio n'est donc autre chose que le contrat qui se forme à l'instant où la formule est acceptée des deux parties. Aussi voyons-nous bien souvent les expressions accipere et dictare judicium sortir de leur sens rigoureux et fonctionner comme synonymes de litem contestari {L. 31 pr., De reb. cred,^ XÏI, J. — L. 25 § 8, /)e œd. éd. — L. 65 pr., Pro soc, XXI, d.— L. 3, Pro dot., XLI, 9. — L. 7, />e sep,, XLII, 6. - L. 112 pr., De verb, obi, XLV, 1. — L. 13 § 1, Jud. solv., XLVI, B) (2). En voilà assez pour établir que la litis contestatio s'opère in jure, et non point in judicio. Mais, s'il en fallait d'autres preuves, nombre de décisions particulières nous les fourniraient. Ainsi nous savons qu'à partir de la litis contestatio, le procurator ad litem ne peut plus être révoqué ou changé par la seule volonté du mandant (LL. 16 et 17 pr., Deproc, III, 3). Or, ce procurator est nécessairement constitué avant la cloture de la procédure m jure, puisque son nom figure dans la condemnatio (Gains, IV, §§ 86 et 87). Donc la litis contestatio elle-même a bien lieu injure. Veut-on quelque chose de plus formel encore? Plaçons-nous à l'époque des vacances judiciaires : bien qu'en principe elles excluent l'exercice d'une action quelconque, le créancier dont le droit menace de
(1) Le vQxhQ contestari est presque toujours pris au sens actif. Mais il fonctionne aussi comme passif, par exemple dans l'expression lis contestata. Quant au mot lis, Varron {De ling, lat., VIT, 93) nous apprend qu'il signifie proprement res in controversia. Du reste on avait discuté s'il fallait dire lis ou res (Cic, pro Mur. y 12). Mais certainement res s'emploie plutôt lorsqu'on envisage le droit en lui-même; c'est ce que prouvent l'expression rem in litem deducere (L. 31 § 1, De nov.j XLVI, 2), et les dénominations comparées des exceptions litis dividuœ et rei residuœ (Gains, IV, § 122).
(2) Gomme synonymes de litem contestari, on trouve encore les expressions suivantes : ordinare judicium, litem., ou cau'^am (L. 24 pr,, §§ 1 à 3 ; L. 25 § 2, De lib. cans., XL, 12) \inchoare actionem, lilemou. causant (L. 21, De inoff. test., V, 2. — L. 54 § I, De re jud., XLII, 1. — L. 23, G., De proc, II, 13) ; contestari judicium (L. 7 § 1, De her. pet., V, 3. — L. 1 § 1, Sol. matr., XXIV, 3); rem in judicium ou in litem, deducere (L. 22, De adm. et per., XXVI, 7. — L. 31 § 1, De nov., XLVI, 2^.
s'éteindre temporr pourra appeler son adversaire devant le magistrat, mais ad hoc tantum ut lis contestetur (L. 1 § 2, /)e /e?\, 11, 12). De même, voici un legatus provinciœ que son mandat retient à Rome : nonobstant le/ws revocandi domumque sa qualité lui confère, il devra, étant donné le même cas d'urgence, comparaître devant le préteur ut lis contestetur (L. 28 § 4, De jud., V, 1). Mais, dans ces deux hypothèses, c'est seulement après l'expiralion des vacances ou après le retour du legatus dans sa province que l'affaire sera soumise au juge (1). Ce n'est donc pas injudicio que la litis contestatio s'opère. Mais alors comment expliquer qu'un rescrit des empereurs Sep time Sévère et Garacalla (L. 1, C, De lit. cont.^ 111, 9) la place au moment où les parties ont terminé devant le juge l'exposé de l'affaire ? En admettant que ce texte nous soit parvenu sans altération (2),' on peut très-raisonnablement l'entendre des cognitiones extr aor dinar iœ. Car, même dans cette procédure exceptionnelle, il y avait un instant où devaient se produire quelques-uns des effets attachés à la litis contestation et cet instant demandait à être déterminé d'une manière précise (I^).
Des explications qui précèdent, il résulte que les effets de la litis contestatio se confondent avec ceux de la délivrance de la formule. Voici l'énoncé des principaux : 1° elle fixe les éléments tant personnels que réels du procès; 2° elle transforme le droit déduit in judicium; 3° elle détermine l'époque où le juge devra se reporter pour apprécier l'existence du droit allégué; 4" elle rend une sentence possible nonobstant le défaut de l'une des parties.
(1) Dans l'hypothèse du legatus provinciœ ^W y aura lieu à une translatio jndicii Cn" 765).
(2) Il est difficile de soutenir que ce rescrit n'appartienne pas aux empereurs Septime Sévère et Garacalla. Car Justinien, même quand il altère le contenu des textes, garde religieusement le nom de leurs auteurs. Pourrait-on avec beaucoup plus de vraisemblance prétendre que la mention à\x judex aurait été substituée à celle du prœtor ou duprœsesPîe ne le crois pas. En effet, dans les cognitiones extraordviariœ le magistrat est un véritable judex. Par conséquent le texte, pris dans le sens restreint que je lui assigne, était très-correctement rédigé, et Justinien n'a pas eu besoin d'en modifier la forme pour en élargir le sens et lui faire exprimer ce qui de son temps était le droit commun (L. 14 § 1, G., De jud.^ Ill, 1).
(3) Qu'on admît une litis contestatio dans les cognitiones extraordinariœ , cela explique la loi 33, De obi. et act. (XLIV, 1), et cela me paraît démontré par le texte du sénatus-consulte Juventien (L. 20 §'6, De her. pet.^ V, 3). L'hypothèse qu'il prévoit spécialement est celle d'une hérédité réclamée par le fisc. Or cette hypothèse rentre dans la compétence du procurator Cœsaris et par conséquent exclut l'application de la procédure formulaire. Cependant le sénatus-consulte parle d'une litis contestatio.
DE I A fJTlS COSTKSTATK). 8«)1
Ces quatre points appellent chacun des développements spéciaux.
76«>. Détermination des éléments personnels et réels du procès. — Je veux dire deux choses: d'unepart, les plaideursne peuvent, même d'un commun accord, ni changer l'une des personnes qui doivent figurer dans \q judicium soit à titre de juges, soit à titre de parties, ni modifier en quoi que ce soit les questions sur lesquelles doit porter l'examen du juge; tout cela parce que l'organisation du judicium est avant tout l'œuvre du magistrat, et qu'en conséquence, le pouvoir de juger n'appartient qu'à qui il le confère et ne peut s'exercer qu'entre les personnes et dans les limites qu'il a fixées. D'autre part, de tels changements ou modifications ne peuvent pas non plus émaner de Tinitiative du magistrat ; car le judicium est aussi l'œuvre des parties, il implique le concours de leurs volontés, et, une l'ois organisé, il leur appartient comme un contrat quelconque. Tout cela revient à dire que la formule, une fois délivrée, est définitive (1). Cependant la rigueur de ce principe comporte des exceptions. En ce qui concerne les éléments réels, elles sont fort rares. En effet, la formule qui pèche par inexactitude ou omission ne peut être rectifiée [ou complétée qu'au moyen d'une in integrum restitutio, remède extraordinaire que le magistrat ne prodigue jamais (Gaius, lY, §§ 53, 57, 425). Quant aux éléments personnels, il arrive souvent que des circonstances survenues depuis la litis contestatio exigent ou autorisent un changement. Ce changement, soit qu'il porte sur le juge ou sur l'une des parties, s'appelle dans tous les cas translatio judicii ; il est l'œuvre du magistrat lui-même et suppose une causœ cogmtio[Fr. Vat., § 341. — LL. 17 à 27, Deproc, III, 3).
La mutatio judicis n'est guère admise que par nécessité, par exemple si le juge fait agréer une excuse (L. 76, Dejud.^ V, 1) (2).
(1) C'est seulement la rédaction de la formule qui est définitive. Mais l'existence, et par conséquent l'effet de la formule, peuvent être subordonnés à une condition tacite. On en a déjà vu un exemple dans l'hypothèse du vadimonium fourni in jure (n" 752 in fine). On en trouvera d'autres au titre De liberali causa (L. 34 pr., §§ 1 et 2, XL, 12). Enfin j'en signalerai un assez remarquable : un demandeur qui hésite entre deux actions, ne sachant pas laquelle s'adapte le mieux à son droit, peut obtenir deux formules ; mais comme il ne peut agir de eadem re qu'une seule fois, chacune est délivrée sous cette condition : s'il n'use pas de l'autre (L. 1 § 4, Quod leg., XLIII, 3).
(2) La translatio judicii peut être refusée, lorsqu'il s'agit d'une excuse temporaire survenue post causam actam, c'est-à-dire après l'instruction de l'affaire. Kn ce cas le magistrat examine s'il ne vaut pas mieux accorder un délai au juge que le remplacer (L. Li § 3, De vac, L, 5).
862 PRÉCIS UE DliOlT ROMAIN.
s*il meurt ou devient incapable pendente judino (L. 6, De fid. et nom., XXYJI, 7) (I), ou s'il jure sibi non liquere (2). Quant à lamwtatio partis^ elle peut être autorisée soit par nécessité, par exemple si l'une des parties vient à mourir, et, d'une manière plus générale, si le droit litigieux change de sujet actif ou passif (L. 8, De fid. et nom.) (3), soit par simple raison d'utilité, par exemple, je puis avoir intérêt, ayant commencé à plaider moi-même, à me substituer un procurator^ ou réciproquement, ayant d'abord constitué un procurator^ à prendre sa place ou à la donner à une autre personne (L. 17 pr. ; L. i6 pr., De proc, III, 3. — L. 22, G., De proc.^ II, 13). De même on conçoit qu'une universitas soit intéressée àchangerd'ac^r(L.6 ^'SyQuodcujusc. univ. ??om.,III,4),ouuntuteur sorti de chargea se faire remplacer par son pupille devenu pubère. La forme de la translatio judicd est toujours fort simple. S'agitil d'une tnutano judicîs : le nom du juge primitivement institué est remplacé par un autre, mais la formule elle-même reste intacte. S'agit-il, au contraire, d'une mutatio partis, c'est la condemnatio qui est modifiée ; au nom de la partie qui disparaît de linstance le magistrat substitue le nom de celle qui désormais va prendre sa place. Au surplus, la i?ansiatio judicii ne change rien, en principe, au caractère primitif et aux effets du judiciuîn, qui, comme le dit Alfenus dans un texte magistral, très-visiblement inspiré par les doctrines stoïciennes (L. 76, De jud.), reste exactement ce qu'il était auparavant. Ce texte vise tout particulièrement l'hypothèse d'une mutatio judicis, et là, en effet, il est évident que l'office du nouveau juge doit être tout à fait identique à celui de l'ancien (L. 60, De jud.). Mais la même idée générale s'applique au cas de mutatio partis (4). Beaucoup de décisions le prouveraient
(1) Quant à l'incapacité préexistante à la lilis contestatio, je crois qu'elle annule toute la procédure (L. 57, De re jud., XLII, 1).
(2) Lorsqu'il s'agit d'un judicium recuperatorium, il n'y a lieu au remplacement du récupérateur qui a juré sibi non liquere qu''autant que les autres ne s'accordent pas de manière à former une majorité (L. 36, De re Jud., XLII, 1).
(3) On peut supposer une action noxale intentée contre celui qui possède un statuliber ou un homme in servitute. Si, dans le courant de l'instance, le staiuliber devient libre par Taccomplissement de la condition, ou que l'homme in servitute revendique sa liberté et réussisse, il y aura encore une translatio judicii déterminée parla nécessité. Car le sujet passif du droit s'est révélé autre qu'on ne l'avait cru d'abord (L. 14 § 1 ; L. 15, De nox. act., IX, 4. — L. 24 § 4, De lib. cans. y XL, 12).
(4) Seulement cette application est moins absolue. Supposons par exemple qu'un
DE LA uns CONrESTATIO. 863
au besoin (1). Je n'en rapporterai que deux. 1» Le maître, condamné à raison d'un délit de vol ou d'injures commis par son esclave, n'encourt pas l'infamie, caril n'est pas condamné pour son propre fait. Supposons donc qu'au cours de l'instance, il meure ayant institué l'esclave délinquant : celui-ci va lui être substitué dans la formule, et on pourrait croire que, condamné, il sera infâme. 11 n'en est rien pourtant, car le judicium primitif ne comportait par ce résultat (L. 14, De his qui not, inf. y 111, 2). 2° Dans Tac ton directa tutelœ, on exige du tuteur qu'il produise les pièces justificatives de son compte {instimmenta tutelatna ou pupillaria); sinon, c'est le demandeur qui fixe lui-même le montant de la condamnation. Mais une telle obligation n'est imposée qu'au tuteur et non point à ses héritiers. Que décider donc, si le tuteur est décédé dans le courant de l'instance et que la condamnation soit prononcée contre ses héritiers ? On les traitera comme il eût été traité lui-même (L. 8, De fid. et nom.y XXYII, 7. — L. 4, G., De in lit. jur., Y, 53).
La théorie qui vient d'être exposée aboutit à une conséquence remarquable : c'est qu'une fois le droit porté en justice, le demandeur n'est plus véritablement libre de le céder. Rien sans doute ne fait obstacle à la validité de la cession entre les parties. Mais, pour qu'elle s'exécute , pour que le cessionnaire figure personnellement dans le procès et puisse obtenir condamnation en son propre nom, il faut que le magistrat consente à accorder une translatiojudicii (2).
procurator ait fourni comme demandeur la cautio de rata, ou, comme défendeui* à une action personnelle, la cautio judicaturn solvi. Si le véritable intéressé vient prendre sa place, les cautiones s'évanouissent (L. J § 2, Quib. mod. pign., XX, 6).
(1) Voir notamment L. 27 § 1, De proc. (III, 3), et L. 48, Fam. ercisc. (X, 2).
(2) Il y a deux hypothèses où Ton est plus sévère encore : 1" dans les actions en partage, aucun des copropriétaires ne peut, après la litis conteslatio, céder son droit indivis sans l'agrément de ses copropriétaires (L. 1, G., Comni. div., III, 37. — L. 13, Fam. ercisc.) ; 2" dans les actions réelles, il est absolument interdit au demandeur de vendre le droit déduit m judicium. Un édit d'Auguste, qui, paraîtil, n'était fait que pour les fonds italiques et les meubles, et que la jurisprudence étendit néanmoins aux fonds provinciaux, prononçait la nullité de la vente et soumettait l'acheteur à une peine pécuniaire au profit du fisc (frag.. De jure fisc. ^ § 8). Le Digeste contient quelques allusions à ces dispositions (L. l pr., ; L. 22 pr., Dejur. fisc, XLIX, 14). Mais on peut se demander si Gains (IV, § 117) s'y réfère, quand il nous dit que celui qui achète sciemment un fonds litigieux a non possidente verra sa revendication repoussée par le possesseur à l'aide d'une exception. Pour entendre ainsi la décision de Gaius, il faudrait supposer deux choses, sa-
766. Tram format ion du droit déduit \n judicium. — C'est là iiicontestablemenL l'effet le plus original et par conséquent le moins naturel de la litis contestaiio. Pour le bien comprendre, il faut le décomposer ; car il implique extinction du droit antérieur et création d'un droit nouveau, et c'est en effet ce que Gaius constate (III, § 180) (1).
L'extinction du droit antérieur s'opère tantôt ipso jure., tantôt per exceptionem : ipso jure ^ lorsque l'action est personnelle, la formule concepta in jus, et le judicium legitimum (2); per exceptionem, toutes les fois que l'une de ces trois conditions fait défaut (Gaius, IV, §§ 106 et 107). Nous avons donc à nous demander pourquoi, l'action étant réelle, la formule in factum^ ou le judicium imperio continens^ le droit survit à la litis contestatio. Il y a là trois questions absolument distinctes. La troisième, relative au judicium, imperio continens, recevra plus loin sa réponse (n° 774). Sur la seconde, relative aux formules in factum, rien de plus aisé à comprendre que la doctrine des Romains : faisant dominer la forme sur le fond, ils prennent pour point de départ que la deductio in judicium ne porte pas ici sur un droit, mais sur un fait, et ils appliquent cette autre idée très-juste en elle-même que les droits peuvent s'éteindre, mais que les faits accomplis ne s'effacent point (L. 12 § 2, De capt., XLIX, 15). Reste donc la première de nos trois questions : pourquoi les droits réels ne sont-ils pas, comme les droits de créance, consommés par la litis contestatio ? Or, il n'y a là, selon moi, qu'un vestige de ce qui avait été d'abord le droit commun. En effet, si nous nous plaçons à l'époque des legis actiones et plus particulièrement dans la procédure du sacramentum, il est certain que la litis contestatio n'avait aucune prise sur le droit qui
voir : que l'acheteur a obtenu une tra-nslatio judicv\ et que le défendeur a fait insérer l'exception après coup dans la formule. Cette modification de la formule serait la conséquence forcée du changement du demandeur. Mais comment le magistrat aurait-il accordé la tramlatio judicii, puisque la vente est nulle ? Je crois donc plutôt que Gaius vise le cas oîi le demandeur aurait cédé son droit avant la titu contestatio, et voilà pourquoi il exige formellement la mauvaise foi de l'acheteur.
(1) Ce texte, il est vrai, vise exclusivement les actions personnelles. Mais pourquoi ? parce que Gaius n'avait point à s'occuper des actions réelles dans un passage où il traitait de l'extinction des obligations.
(2) Le texte précité de Gaius (III, § 180) n'exige formellement que la troisième de ces conditions. Mais l'hypothèse dans laquelle il est conçu étant celle d'une obligation civile implique par elle-même ([Ue l'action est personnelle et la formule ih jus. V
DE LA LITIS CONTEST ATIO. 86.>
servait debase à raclion, puisque l'objet direct de la ^/e^Mc/?b m judicium était non pas ce droit lui-môme, mais bien cette question utrius sacramentum justuni su. M'objectera-t-on qu'à cette époque quiconque avait une fois agi ne pouvait plus ipso jure agir de eadem re(Gaius, IV, § 108)? J'accorde que, dans les actions personnelles, ce principe, combiné avec la nécessité d'une condamnation pécuniaire, amenait dans la pratique un résultat tout à fait équivalent au plein épuisement du droit, et c'est ce résultat dont on fit un principe sous le système formulaire. Mais la même chose n'était pas vraie dans les actions réelles, j'en ai pour preuve que là le demandeur obtenait une condamnation ad l'psam rem. Le droit antérieur à la litis contestatio produisait donc dans l'instance engagée une conséquence importante, et on la lui laissait produire parce qu'elle n'avait rien d'incompatible avec l'impossibilité absolue d'agir deux fois de eadem re. Cette conséquence, fort malheureusement le système formulaire la fit disparaître, mais il respecta théoriquement le principe d'où elle découlait, et cela d'autant mieux qu'au fond admettre l'extinction du droit du demandeur, c'eût été admettre une aliénation en dehors des modes consacrés par la loi.
Quel intérêt pratique y a-t-il à savoir si l'effet extinctif de la litis contestatio s'opère ou non de plein droit? Car la règle est dans tous les cas qu'un même droit ne peut pas servir de cause à deux actions successives, et qu'en agissant une fois, l'on s'interdit d'agir une seconde fois. Le principal intérêt se ramène à la question suivante : en quelle forme le défendeur se prévaudra- 1- il de l'effet extinctif de la deductio in judicium pour repousser une nouvelle demande ? Est-ce là un moyen qu'il puisse produire pour la première fois devant le juge, ou bien doit-il, à peine de déchéance, en faire l'objet d'une exception écrite dans la formule (Gains, III, § 181)? Outre cet intérêt de pure procédure, en voici un autre plus sérieux, mais d'une application beaucoup plus rare : il y a des cas exceptionnels où un demandeur est autorisé à poursuivre la réparation du dommage qu'un jugement lui cause. Par exemple, il n'a succombé que par le dol de son adversaire, ou bien, mineur de vingt-cinq ans, ij a perdu une bonne cause ou n'a obtenu qu'une satisfaction insuffisante. Gomment procédera-t-il dans ces hypothèses ? Si son droit n'est éteint que per exceptionem^ il reprendra l'action déjà exercée, et à V QxcQ^iiowrei judicatœ qui
lui sera opposée il répondra par une replicatio doli mali. Qu'au contraire son droit soit anéanti ipso jure, il n'aura d'autre ressource que l'action de dolo dans le premier cas (L. 20 § 1 ; L. 23, De dol. mal., IV, 3), et dans le second cas I'm integrum restitutio (L. 2, C.» Dejud., m, 1. — LL. 25et46§5, De adm. et per,,XXN\,l){i).VdiV où Ton voit que l'effet extinctif de la deductio in judicium, selon qu'il est plus ou moins profond, rend nécessaire ou écarte l'application des voies de recours subsidiaires.
On remarquera, au surplus, qu'après que le juge a rendu sa sentence, le défendeur qui veut se soustraire à une nouvelle poursuite peut indifféremment se prévaloir de la res in judicium deducta ou de la i^es judicata; de sorte que l'effet extinctif de la litis contestatio disparaît en quelque sorte absorbé par celui du jugement. Il importe cependant de ne point les confondre, et à cette fin l'on n'a qu'à supposer une instance encore pendante ou déjà périmée. Si le demandeur veut dans ces circonstances intenter une nouvelle action, le défendeur ne la repoussera que par le moyen tiré de la res in judicium deducta; car à coup sûr il ne parlera point d'un jugement qui n'existe pas encore ou n'existera jamais.
767\ C'est ici le lieu d'examiner si la litis contestatio ne laisse pas subsister une obligation naturelle. Mais d'abord qu'il soit bien entendu que cette question est tout à fait étrangère à l'hypothèse d'une demande formée sans aucune espèce de droit. On ne recherche pas si la litis contestatio met une obligation naturelle à la place du néant, mais bien si, rencontrant un véritable droit à éteindre, elle opère cette extinction d'une manière assez complète pour que le défendeur ne reste pas tenu au moins naturellement (2). La question étant ainsi posée, la réponse n'est pas douteuse ; une obligation naturelle subsiste (L. 8 § 3; L. 60, De fid,, XL VI, 1). Mais quelle en est au juste la signification pratique, ou, en d'autres termes, dans quels cas devra-t-elle et pourra-t-elle produire ses effets? Supposons d'abord qu'aucun jugement n'ait été rendu, ce quiimpUque une instance encore pendante ou déjà périmée. Tant que l'instance est encore pendante, le maintien d'une obligation naturelle n'a pas grand sens; car, comme le créancier
(1) Ces textes, de même que les deux précédents, seraient inconciliables pour qui ignorerait que la litis contestatio n'a pas toujours le même effet.
(2) En cette matière il est indi fièrent que la litis contestatio opère ipso Jure ou per exceptionem.
DE LA. LITIS CONTESTATIO. 867
ne peut s'en prévaloir sans établir Texistence de son droitantériciirement à la luis contestatio, il faut bien que le procès suive son cours, de sorte que notre hypothèse s'absorbe, du moins en général, dans celle où il y a jugement rendu (1). L'instance, au contraire, est-elle périmée: pourvu qu'il soit démontré que la cause du demandeur était bonne, l'obligation naturelle produit ici tous les effets qu'elle comporte; notamment elle maintient le gage que ie créancier aurait reçu (L. 30 % i, Ad leg. Aqu., IX, 2), et lui fournit, s'il y a lieu, la matière d'une exception de dol (L. 8 § i, Rat. rem hab., XLVI, 8). Supposons à présent le procès terminé par un jugement. De deux choses l'une: ou le défendeur est condamné ou il est absous. S'il est condamné, l'obligation naturelle disparaît dans l'obligation civile dont il est désormais tenu (2). Que s'il est absous, et par hypothèse injustement absous, nous avons à nous poser cette question: l'obligation naturelle qui a survécu à la litis contestatio survit-elle aussi au jugement d'absolution? Quoique l'affirmative paraisse résulter d'une décision de Julien rapportée par Paul (L. 60 pr., De cond. ind.^ XII, 1) (3), il est difficile de l'admettre dans toute sa généralité. Car comment le demandeur pourrait-il réclamer les effets de l'obligation naturelle sans démontrer l'erreur du juge, par conséquent sans remettre en question tout ce qui a été décidé ? Et alors que deviendrait leprin-
(1) Si j'indique une restriction, c'est que l'obligation naturelle peut avoir effet même pendente JudiciOy dans les cas où il est dès lors certain qu'un jugement d'absolution ne la ferait pas disparaître.
(2) Cependant l'existence d'une obligation naturelle se conçoit dans les cas rares où le défendeur a pu opposer l'exception qicod facere potest et par là obtenir de n'être condamné que dans la mesure de ses moyens.
(3) Julien suppose un payement fail petidente judicio par un défendeur qui doit réellement, et sans doute il sous-entend la condition de Terreur. Tels étant les faits, la condidio mc/eôîïî sera-t-elle possible? Non, dit Julien, car, en admettant le résultat le plus favorable au débiteur, celui d'une absolution, il fût resté tenu naturellement. Gela signifie bien clairement que le payement même postérieur à l'absolution ne comporterait pas de répétition. Aussi me garderai-je de prétendre avec certains interprètes que la décision de Julien ne doive être appliquée qu'au payement fait pendente judicio. J'aime mieux la restreindre à un autre point de vue et dire qu'elle se réfère seulement aux cas exceptionnels que j'indique un peu plus loin (n° 767 in fine). — Un autre texte (L. 28, De cond. ind.) a été allégué pour soutenir que l'obligation naturelle se maintient en règle générale nonobstant l'absolution prononcée. Il est y dit que le débiteur qui injustement absous paye sua sponte n'est point admis à répéter. Mais, évidemment, ce texte suppose un payement fait en connaissance de cause par un débiteur qui vout réparer l'erreur du juge. Il n'y a donc rien à en conclure.
cipe de l'autorité de la chose jugée? Je me rangerai donc à une distinction proposée par d'excellents interprètes: je nierai le maintien de l'obligation naturelle, toutes les fois que, pour l'établir, il faudra critiquer la décision du juge, et ce sera là certainement le cas le plus ordinaire. Aussi voyons-nous Tryphoninus décider qu'une absolution même injuste éteint l'hypothèque qui garantissait la créance dédmlQ in judicium {h. 13, Quib. mod. pign.,XX, 6). Au contraire, j'admettrai sans hésiter l'obligation naturelle si le demandeur peut justifier que son action était fondée sans pour cela nier que le devoir du juge consistât à absoudre. Or ce résultat ne se présente que dans deux ordres de cas tout à fait exceptionnels, savoir, lorsque l'absolution a été déterminée par une irrégularité commise dans la procédure, par exemple Vintentio du demandeur contenait une plus petitio (L. ^7, De pign. et hyp., XX, 1) (1), et lorsque le fait qui a servi de base à l'action ne pouvait engendrer qu'une obligation naturelle, par exemple il s'agissait d'un prêt d'argent fait à un fils de famille, et ce prêt tombait sous le coup du sénatus-consulte macédonien (2).
768. Passons au droit nouveau qu'engendre la litis contestatio. Gaius (III, § 180) le définit ainsi : post litem coniestatam debitoretn condemnari oportere^ ce qui nous indique tout d'abord que la litis contestatio ne crée rien où elle ne peut rien détruire, en d'autres termes, que la naissance du droit nouveau a pour condition l'existence du droit antérieur; car où cette condition fait défaut, il n'y a pas de condamnation possible. Ces mêmes expressions de Gains déterminent très-nettement aussi la nature et l'objet de ce droit nouveau. Il consiste en une créance [oportere), et comme toute condamnation est pécuniaire, au fond cette créance a pour objet de l'argent. De sorte qu'en combinant l'effet extinctif et l'effet obligatoire delà litis contestation nous arrivons à ce double résultat: elle change la nature du droit dans les actions réelles ; et elle en
(1) D'autres hypothèses doivent être assimilées à celle de la plus petitio. Ainsi le demandeur succombe par l'effet d'une exceptio cognitoria ou procuratoria, litis dividuœ, rei residuœ^ ou d'une exception fondée sur un pacte de non petendo intra tempus. De même encore, ayant intenté une actio incerta et ayant négligé d'en limiter les effets par une prœsanptio, il demande aujourd'hui ce qu'il n'a point obtenu dans sa précédente action.
(2) Tout cela suppose que les sentences du juge étaient motivées, et c'est en effet ce que plusieurstexles concourent à prouver (L. 7, De comp., XVI, 2. — L L. 9 pr., 17, 18, De except, rei jud., XLIV, 2, — L. 1 § 2, Quœ sent, sine app.., XLIX, 8).
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change l'objet toutes les fois qu'à l'origine cet objet ne consistait pas en argent. En dehors de ces deux changements qui, comme on le voit, ne sont pas constants, il y en a un autre qu'elle produit nécessairement : c'est le changement de cause, constaté en ces termes par Gains: incipit teneri reus litis conteslatione . Quel est le caractère de cette cause nouvelle? Je l'ai déjfi démontré (n°754), c'est un contrat, et voilà pourquoi le droit qui en résulte consiste toujours en une créance. Cela seul aussi nous explique qu'un fils de famille étant condamné ex delicto, l'action judicaii se donne de peculio contre le père (L. 3 § H, Bepec, XV, 1) ; c'est qu'en effet, au moment de la litis contestation l'obligation s'est en quelque sorte séparée de sa cause primitive, qui était illicite et n'autorisait contre le père de famille qu'une action noxale, et que désormais elle se rattache seulement à sa cause immédiate qui est licite, et par conséquent autorise l'action de peculio.
769\ Considérée comme créant et éteignant des droits, la litis contestatio est soumise à la règle générale: Bes inter alios acta aliis neque prodesseneque nocere potest. En ce qui concerne le droit nouveau, la règle- est absolue, il ne naît qu'entre les parties en cause, et cela est particuUèrement frappant dans l'hypothèse d'une représentation judiciaire, car c'est toujours le représentant lui-même qui est condamné ou obtient condamnation (Gains, IV, § 87) (1). Quanta l'extinction du droit antérieur, il y a deux ordres de cas où elle s'opère même à l'égard de personnes qui ne figurent point dans l'instance : 1° cela se présente d'abord lorsqu'il y a plusieurs créanciers ou plusieurs débiteurs dont le droit ou l'obligation ont un objet absolument identique. La poursuite exercée par ou contre l'un d'eux éteint le droit erga omnes (2), bien que l'obligation nouvelle n'appartienne qu'au demandeur et ne grève que le défendeur. J'ai signalé ce résultat dans les théories de la corréalité (n° 550) et de Vadpromissio (n'^ 564), et sans aucun doute il se produisait aussi dans celle de Vadstipulatio. Nous le retrouverons également dans les actions populaires. 2° Le tiers qui, comme mandataire ou même comme simple gérant d'affaires, défend au nom du
(1) On verra plus tard que par dérogation aux principes Taction judicaii est souvent donnée au véritable intéressé lui-même ou contre lui.
(2) Toutes les fois que cette extinction s'opère ipso jure dans les rapports des parlies en cause, elle s'opère de la même manière à l'égard des autres intéressés (L. GO, De fid., XLVI, 1).
véritable intéressé, le libère toujours (1), et cela par application de cette règle générale qu'on peut libérer un débiteur sans son consentement (L. M § 7, De exe. rei jud., XLIV, 2. — L. 23, De soL^ XLVI,3)(-2)-
770\ A raison même du double effet que la lùt's contestatio produit relativement au droit litigieux, beaucoup d'interprètes n'hésitent pas à y voir ou une novation véritable ou une quasi-novation, selon que le droit déduit in judicium ^.'^iQmi ipso jure ou per exceptioncm;Qi]Q conviens que ce point de vue est favorisé par quelques textes appartenant à la fm de l'époque classique. Mais, dans la pure et primitive doctrine des Romains, il me paraît inexact. En effet, lorsque Gains s'occupe de l'extinction des obligations, je remarque qu'il place bien la litis contestatio immédiatement après la novation, mais qu'il ne les considère pas du tout comme deux espèces appartenant à un même genre. Sous le nom de novation il n'étudie que la transformation de l'obligation par voie de stipulation (III, §§ 176 à 179); puis, arrivant àla/?Vw contestatio, il la présente très-formellement comme un mode d'extinction distinct (III, § 180) (3). Deux raisons d'ailleurs devaient empêcher cette confusion: la première, un peu subtile, je le reconnais, c'est que dans la novation l'extinction de l'obligation primitive a pour condition la création de l'obligation nouvelle, au lieu que dans la litis contestatio, c'est l'extinction du droit antérieur qui est la condition de la naissance du droit nouveau. La preuve en est que la stipulation faite novandi causa engendre une obligation alors même qu'elle n'en trouve point à éteindre (T. II, page 687), tandis qu'au contraire la litis contestatio ne crée un droit qu'autant qu'elle en peut détruire un autre. Ma seconde raison, plus facile à saisir, plus tangible, c'est que la novation exclut absolument l'idée d'un chan-
(1) On appliquera ici l'observation contenue dans la note précédente.
(2) Lorsque c'est le rôle de demandeur qui est joué par un tiers, le véritable intéressé conserve toujours son droit. La preuve que tel est bien le principe, c'est qu'en règle générale, pour agir alieno nomine, il faut fournir la cautio de rato. Ceci dit, il est évident que dans tous les cas où le demandeur aura régulièrement exercé un pouvoir légal ou un mandat, le véritable intéressé ne sera point autorisé à recommencer l'action. Mais j'estime que, pour le repousser, une exception sera toujours nécessaire, et cela parce qu'en théorie pure il n'a pas perdu son droit.
(3) L'opposition que la marche des idées de Gaius établit entre la novation et la itis conteslatio se retrouve très-nette dans d'autres textes plus récents (L. 2 § 8, De her. i el uct. vend., XVIII, 4. — L. 25, De adm. rty.er., XXVI, 7. — L. 31 § 1,
?M., XLVT, V.
DR LA LITIS CONTESTATIO. 871
gement d'objet, et que la litis contestatio l'implique dans la plupart des cas. Tout cela est décisif. Néanmoins il est certain qu'une tendance à rapprocher la novation et la litAs contestatio, même à les confondre, finit par se manifester chez les jurisconsultes romains. Scévola (L. 60, De fid., XLYI, 1) paraît leur attribuer même nature et les faire rentrer dans un môme genre. Plus précisément encore, Paul (L. 29, De nov., XLYI, 2) oppose la novatio voluntaria Bw judicium acceptum, ce qui paraît signifier que la litis contestatio contient une novatio necessaria, et tel est, en effet, le langage de plusieurs interprètes. Ces textes toutefois ne vont pas au delà de la vérité; ils indiquent une comparaison, rien déplus. Mais Papinien s'exprime d'une manière beaucoup plus significative: mcAoa^?'s litibus actiones novavit, écrit-il {F7\ Vat., § 263), ce qui revient à dire de la manière la plus nette que la litis contestatio est une forme de novation. Gomment expliquer ce langage etcette confusion? par une considération fort simple. Papinien, le premier ou l'un des premiers, avait admis, nous l'avons vu (T. II, page 695), que la novation pourrait résulter d'une stipulation ayant pourobjet, non pas la chose due elle-même, mais sa valeur. Il faisait ainsi disparaître la principale différence pratique qui séparait la novation de la litis contestatio. Dès lors il pouvait assez logiquement les assimiler ou tout au moins les rapprocher l'une de l'autre.
Au surplus, toute cette discussion ne porte que sur une question de langage. Mais, à quelque système qu'on s'arrête, la litis contestatio envisagée dans ses effets se sépare de la novation proprementditepar des différences très-importantes. Yoici les principales: 1° elle laisse subsister les droits de gage et d'hypothèque qui garantissaient la créance portée en justice (L. 13 § 4, De pign. et hyp., XX, I) (1); 2° elle n'éteint pas les privilèges attachés à la créance (L. 29, De nov.^ XLVI, 2). Et, en effet, le privilège ne s'exerce que sur le prix fourni par la vente des biens du débiteur ; or cette vente suppose un jugement. Le privilège serait donc d'une inutilité manifeste, si la litis contestatio devait le faire périr (2) ; 3** elle n'arrête pas le cours des intérêts (L. 35, De usur.^
(1) En sens inverse, et à bien plus forte raison, le créancier qui exerce son action hypothécaire n'épuise pas son action personnelle (L. 9, C, De fid., VIII, 41).
(2) Par voie de conséquence le droit à la bonorum Separalio, qui est une sorte de privilège, survit à l'action intentée contre l'héritier, tandis qu'il périrait par une novation (L. I § 10 ; L. 7, De sep., XLII, 6).
XXII, I) (I); -4° elle ne purge jamais la demeure du débiteur, très-souvent même elle la détermine (n° 714). Toutes ces différences se rattachent à cette idée générale qu'une poursuite judiciaire ne doit pas empirer la position du créancier obligé d'y recourir (L. 29, Denov.).
771. Détermination du moment ou doit se reporter r appréciation du juge. — La justice n'est sûre qu'à la condition d'être lente, et il n'y a pas de procès qui puisse être vidé à l'instant même où il se produit. Mais l'équité veut qu'en définitive le jugement fasse aux parties la même situation que s'il eût été rendu aussitôt que sollicité. Ce principe rigoureusement appliqué conduirait à décider que l'appréciation du juge doit remonter jusqu'au jour de leur première comparution devant le magistrat. Mais telle n'est pas la doctrine des Romains. L'action, à leurs yeux, n'est réputée introduite qu'à partir de la litis contestation et par conséquent c'est à ce moment quelejuge doit seplacerpour apprécier l'existence du droit, en d'autres termes, pour résoudre cette question : le défendeur sera-t-il condamné ou absous (2) ? Ce principe se décompose, il en comprend vraiment deux bien distincts :
1- Il n'y a de condamnation possible qu'autant que le droit exprimé ou sous-entendu dans Vinteyitio existait à ce moment (3). Non-
(1) On a souvent conclu de cette loi que la liiis contesiatio fait courir les intérêts qui ne couraient pas antérieurement. Mais quand on la rapproche de la loi 18, Be novationibus, qui appartient comme elle à Paul et est extraite du môme livre du même ouvrage, il paraît certain que le jurisconsulte comparait les effets de la titis contesiatio à ceux de la novation, et que sa pensée était celle-ci : lorsqu'une dette produit des intérêts, la novation en afrête le cours, mais une poursuite judiciaire ne l'arrête pas.
(2) Si l'on tient à expliquer rationnellement la doctrine romaine, on peut dire que jusqu'à la litis contcstatio l'objet et les éléments du litige ne sont pas fixés d'une manière définitive. Mais je m'arrêterais plus volontiers à une simple explication historique qui serait celle-ci : autrefois, quand le rôle du magistrat se bornait à diriger les solennités de la legis actio^ la litis contesiatio pouvait facilement €t devait presque toujours avoir lieu le jour même de la comparution des parties; car ces solennités, à l'exemple de tous les actes juridiques, s'accomplissaient évidemment sans solution de continuité. Rien de plus raisonnable, dans cet état de choses, que de placer l'examen dujuge à l'époque delsi liiis conlestatio. Mais plus tard, quand la procédure injure put se prolonger des semaines et même des mois, cette règle aurait dû être corrigée, la tradition seule la soutint. Quoi qu'il en soit, elle passa dans la procédure extraordinaire, et là aussi elle dut laisser à désirer à cause de l'intervalle assez long qui séparait le moment de la conventio de celui de la liiis contesiatio.
(3) C'est aussi au jour de la litis contesiatio que le juge se place, du moins en règle générale, pour apprécier la valeur des moyens de défense. La prœscriptio longi temporis nous a offert une application de cette idée (n" 245).
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sGiilementdonclejugenecondamnera pas eriveriud'undroilquiaurait disparu avant la délivrance de la formule ; mais, ce qui est plus remarquable et moins conforme à la raison naturelle, il ne tiendra nul compte d'un droit né pendente judicio (L. L. 23 et 35, De jud.^ y, 1), car ce droit n'a pas été déduit in judicium. Comment se fait-il donc que le défendeur à l'action réelle ou à l'action ad exhibendum succombe, si la chose litigieuse, qui n'était point en sa possession au jour de la /iV/s contestation s'y trouve au jour de la sentence (L. 18 § 1 ; L. 41 pr.. De her. pet., V, 3. — L. 27 % i. De reivind., VI, 1. — L. 7 § 4, Ad exidb., X, 4) ; que l'action de peculio nous offre le même résultat, lorsque le pécule, absolument vide au jour de la litis contestatio, s'est enrichi, pendente judicio, d'un actif qu'il a conservé (L. 30 pr.. De pec^XV, 1. — L. 7 § 15, Quib. ex caus. in />os5., XLII, 4) ; et enfin que VdiCiion pignoratitia dii^e et a réussisse par cela seul que le créancier défendeur a été désintéressé dans le cours de l'instance judiciaire (L. 9 § 5, De pign. act.^ XIII, 7) (1)? Ces décisions et d'autres pareilles (2) semblent tout d'abord contredire le principe. Mais la contradiction disparaît devant une analyse attentive. Reprenons, en effet, nos diverses espèces, et voyons ce qui pourrait, au jour de la litis contestatio, faire échouer la demande. Est-ce le défaut de droit? Non assurément. Car que le défendeur ne possède pas, que le pécule n'ait rien, que le gagiste ne soit point payé, tout cela n'empôche pas le demandeur d'être propriétaire, d'avoir contracté avec l'esclave investi d'un pécule, ou d'avoir constitué un gage. En un mot, comme le dit très-bien Ulpien (L. 30 pr., Depec), son intentio n'en est pas moins recta. Ce qui au début de la procédure lui manque pour réussir, c'est une simple condition de fait. Je dirai donc qu'où la condamnation dépend tout ensemble d'un droit et d'un fait, il faut absolument que le droit préexiste à la délivrance de la formule, mais il suffit <iue le fait se produise avant le jugement (3).
(1) Ce dernier texte prouve que l'action doit être refusée lorsqu'il est certain in Jure que le fait exigé pour la condamnation manque actuellement (voir aussi L. 50 pr., De pec). Du reste les décisions que je rapporte furent controversées, et €'est l'école Proculienne qui les fit prévaloir. Gela résulte de deux des textes cités (L. 27 § 1, De rei vind, — L. 30 pr., De pec).
(2) Voir L. 17, Mandati {Wll, 1) et L. I § n,Depositi (XVI, 3).
(3) J'explique ainsi cette distinction: si c'est le droit lui-môme qui naît post litem <:ontestatam, il n'a pas été déduit in judicium, donc ne peut être pris en considération par le juge. .\\x contraire, est-ce seulement un fait exigé pour la condam-
2° En général les événements qui, avant la litis contestatio, eussent rendu toute poursuite impossible ou inefficace ne peuvent plus, survenant ultérieurement, empêcher la condamnation. Et c'est pourquoi les jurisconsultes disent volontiers que la litis contestatio améliore quelquefois la situation du demandeur et ne l'empire jamais (L. L.86 et 87, Dereg. jur., L, 17). De ce principe découlent les décisions suivantes : l°les actions qui s'éteignent par uncertain laps de temps ou par la mort de l'une des parties échappent, une fois intentées, à ces causes spéciales d'extinction (L. 139 pr.. De reg. jm\) ; 2*^ la revendication et l'action ad exhibendum triomphent nonobstant l'usucapion di(i(iom^\\e pendente judicio par le défendeur (L. i%, Dereivind,,y\, \. — lï\si.,^^, Deoff. jud„ lY, 17) ; 3° semblablement, lorsque le litige porte sur l'existence d'une servitude personnelle ou réelle, elle a beau s'éteindre non utendo dans le cours de l'instance judiciaire, cela n'empêche ni le succès de l'action si elle est confessoria, ni son échec si elle est negatoria (L. 8 § 4, Si serv. vind., YIII, 5) ; 4° le défendeur à l'action noxale qui pendente judicio aliène l'esclave délinquant, fût-ce même à son adversaire, reste tenu et doit être condamné (L. L. 37 et 38 pr.,/>e nox. act.^ IX, 4).
Notre second principe est beaucoup moins absolu que le premier. En effet, malgré l'existence du droit au jour de la litis contestation le défendeur est déchargé lorsque la chose litigieuse périt pendente judicio^ sans qu'il ait à se reprocher ni dol, ni faute ni demeure , et à cette perte on assimile la disparition d'un fait auquel la loi subordonnerait la condamnation ; telle est par exemple la possession du défendeur dans l'action ad exhibendum (L. 20 pr., De her. pet. ^ V, 3. — L. 17 § 1, De reivind., YI, 1. — L. 7 § 5, Adexhib., X, 4) (1). Mais la plus remarquable dérogation quecom-
nation qui se produit 'post litem contestatam , on peut admettre la déduction du droit in judicium. Le demandeur gagne à cela de ne pas être obligé de renouveler son action. Du reste, c'est là une décision de pure bienveillance; ce qui le prouve clairement, c'est que si, au jour du jugement, les choses sont encore dans le même état qu'au jour de la litis contestatio, l'absolution obtenue par le défendeur ne lui permet pas de se prévaloir, le cas échéant, de l'autorité de la chose jugée pour repousser l'exercice d'une nouvelle action fondée sur le même droit (L. 9 pr. ; LL. 17 et 18, De exe. reijud., XLIV, 2).
(I) Si le défendeur est simplement in mora, la perte retombera-t-elle toujours sur lui? J'ai déjà indiqué (T. II, page î'iO, note 3) la possibilité d'une controverse. Aux textes cités on ajoutera ceux-ci (L 15 § 3, De rei vind.j VI, 1. — L. 12 § 4, Ad exinb., X, 4).
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porte notre principe est celle que l'on exprime ainsi: omnia judicia absolutoria esse (§ 2 sup.). Cette formule signifie que, malgré l'existence du droit au jour de la litis contestation l'instance se dénoue par une absolution, toutes les fois que^ pendente judicio^ le demandeur a reçu une satisfaction absolument adéquate à sa demande, ou, cequirevient au même, a accepté, avec l'intention de s'en contenter, une satisfaction moindre ou différente. Cette doctrine, à en juger par un fragment mutilé de Gains (IV, § 114), fut admise sans difficulté dans les actions de bonne foi et dans les actions arbitraires : dans les unes, parce que la bonne foi répugne à une condamnation prononcée contre celui qui a fait tout ce qu'il devait faire ; dans les autres, parce que la clause nisi restituât^ à laquelle est subordonnée la condamnation, comprend évidemment la restitution volontaire aussi bien que la restitution fournie sur l'ordre du juge. Mais pour les actions qui ne rentrent ni dans l'une ni dans l'autre de ces deux classes, il y eut controverse. D'après les Proculiens, la satisfaction volontaire ne faisait point obstacle à la condamnation. Les Sabiniens, au contraire, voulaient qu'elle emportât toujours absolution. Les uns avaient pour eux la stricte logique (1), les autres le bon sens et le respect des conventions. Au surplus, il est de toute évidence que les Proculiens n'admettaient pas le demandeur à cumuler le bénéfice de la condamnation avec celui delà satisfaction volontaire. Si donc on recherche quelle pouvait être la signification pratique de cette divergence, la voici : dans l'opinion Sabinienne, la satisfaction fournie était absolument irrévocable. Au contraire, les Proculiens ouvraient au défendeur le choix entre deux partis : ou exécuter la condamnation, et alors il avait une condic lia sine causa pour répéter ce qu'il avait donné; ou repousser l'action jW/ea^?* par une exception de dol, et en ce cas la satisfaction était définitivement maintenue. Cette option me paraît indiquée par un texte d'Ulpien (L. 23 § 3, De cond. ind.^ XII, 6), et elle nous montre qu'en dépit des apparences l'opinion Proculienne était la plus douce pour le défendeur. Aussi avait-elle encore
(1) Gaius lui-même , quoique Sabinien , paraît reconnaître que ropiuion proculienne est plus conforme à l'exactitude des principes (L. 3 pr., De pub/., XXXIX, 4). Cette opinion, du reste, avait dû primitivement régner d'une manière exclusive; en effet, à l'époque où la procédure du sacramentum formait le droit commun, il est évident que le demandeur qui obtenait satisfaction devant le juge devait néanmoins gagner son procès. Car son sacramentutn n'en était pas moins justum.
des partisans au commencement du troisième siècle, je n'en veux d'autres preuves que la décision même d'Ulpien et une autre décision qui appartient à Paul son contemporain (L. 84, De verb. obL, XLV, 1). Néanmoins, comme l'attestent les Institutes (§ 2 sup.), c'est la doctrine Sabinienne qui prévalut, et dès lors on put dire que, nonobstant l'effet extinctif de la litis contestation l'objet dû antérieurement demeurait au moins in facilitate solutionis.
772\ Faut-il appliquer à l'étendue du droit ce qui vient d'être dit de son existence ? En d'autres termes, est-ce aussi au jour de la litis contestatio que le juge doit se placer pour compter et mesurer les divers éléments qui entreront dans la restitution ou détermineront le montant de la condamnation? Décider affirmativement, ce serait en apparence se conformer au même principe ; au fond, ce serait en méconnaître l'esprit. Si, en effet, l'existence du droit s'apprécie au jour de la litis contestatio, c'est, je l'ai déjà dit, pour que les lenteurs inhérentes à l'administration de la justice ne modifient pas la situation des parties. Or, voulons -nous rester fidèles à cette donnée : il ne faut pas dire que la condamnation sera de la même somme que si elle eût été prononcée au jour de la litis contestatio ; il faut dire, ce qui est tout différent, qu'elle devra procurer au demandeur, ni plus ni moins, les mêmes avantages que si elle avait été prononcée à ce moment. Telle est bien, dans son ensemble, la doctrine des jurisconsultes classiques; mais elle avait mis une certaine lenteur à se fixer, et elle ne s'applique pas d'une manière absolument générale. Envisageons successivement trois hypothèses :
1° La chose litigieuse subit pendente judicio des détériorations matérielles qui ne sont en aucune façon imputables au défendeur. — La condamnation devra être diminuée, et, comme je l'indiquais tout à l'heure, elle cesserait absolument si la chose périssait en totalité sans qu'il en restât aucun accessoire (L. 16 pr.. De rei vind., YI, 1. -— L. 14 § 1, Dep., XVI, 3). Cette doctrine si équitable paraît n'avoir pas toujours été admise dans les condictiones (L. 12 § 3, Dep.). Mais elle finit par y prévaloir (L. 82 § 1, /)e ve7^b. obi., XLY, 1).
2° La valeur vénale de la chose litigieuse a augmenté ou diminué entre la litis contestatio et le jugement. — Dans les condictiones, le juge remonte, pour l'apprécier, au jour de la litis contestatio (L. 22,
DE LA uns CONTEST ATIO. 87/
De reh. cred,, XIII, 1. — L. 4, De cond. trit., XIIÎ, 3) (I). Hors de là, il se place au jour de la sentence. Ulpien le constate en termes exprès pour les actions de bonne foi (L. 3 § 2, Comm., XIII, 0) ; mais la règle est nécessairement la môme dans tous les cas où la condamnation se mesure au quod interest, c'est-à-dire dans toute action qui n'est pas une condictio.
Z'^ Depuis la litis contestatio, des accessoires ont pu s'ajouter au principal. Tels sont les fruits, les fruits des fruits, le partus ancillœ, l'alluvion ; quelquefois ce sont des actions, par exemple celle de la loi Aquilia; et si la demande a pour objet un esclave, ce sont toutes les acquisitions qu'il a pu réaliser, par exemple, des hérédités ou des legs. Tous ces accessoires sont compris sous le nom un peu vague de causa (L. 17 § 1 ; L. 20, De reivind.^ YI, 1. — L. 8, De usur., XXII, 1) (2). — Or, c'est une règle générale qu'à partir de la litis contestatio la causa est due par le défendeur. Mais cette règle n'entra pas d'un seul coup dans le droit romain. Il est certain qu'elle fut d'abord admise dans les actions réelles, et là elle remonte jusqu'aux actions delà loi, témoin les /)râ?c?es litis et vindiaari/mquele possesseur intérimaire fournissait dans la revendication (n° 742). Des actions réelles elle fut étendue, de très-bonne heure
(1) Servias Sulpicius voulait que le juge se plaçât au jour de la condamnation, et Ulpien, qui rapporte cette opinion, paraît y adhérer (L. 3, De cond.trit.). Mais si cette adhésion ne lui a pas été attribuée par Justinien, elle le meten contradiction avec lui-même (L. 3 § 3, Comm.). Du reste, on a prodigué les efforts pour concilier la décision de Servius Sulpicius avec les textes sur lesquels je m'appuie. La conjecture la moins inacceptable consisterait à entendre ici le mot condemnation non de la sentence prononcée par le juge, mais de la partie delà formule qui lui donne le pouvoir de condamner. Mais à quoi bon chercher une conciliation, quand nous avons, comme je l'ai déjà indiqué (T. II, page 857, note 1), la certitude que la question était controversée? Plus d'une fois déjà nous avons vu Servius Sulpicius s'insurger, au nom de l'équité, contre des principes arbitraires (n" 394. — T. II, page 689, note 2), et je trouve ici une nouvelle preuve de cette indépendance de jugement que j'attribue pour une large part à ce que ce jurisconsulte, n'ayant étudié le droit que dans son âge mûr (L. 2 § 43, De orig. jm\, I, 2), y avait apporté une critique vierge de préjugés et un bon sens que ne gênait aucune tradition d'école. Au surplus la controverse que je constate et par conséquent l'opinion qui prévalut sont étrangères, les textes cités le constatent, à l'hypothèse d'une obligation à terme. Ici tout le monde s'accordait à faire porter la condamnation sur la valeur de la chose telle qu'elle était à l'arrivée du terme. J'ajoute qu'en ce qui concerne le lieu où il fallait envisager cette valeur, on faisait une distinction semblable. On s'attachait au lieu du payement, s'il avait été désigné, sinon au lieu où la demande était pendante. C'est ce que constatent les textes que j'ai cités.
(2) Quelquefois on donne un sens plus large à ce mot. On y comprend la réparation de toutes détériorations imputables au défendeur (L. 25 § 8, Deœd. éd., XXI, I) .
sans doute, aux actions personnelles de bonne foi ou arbitraires, et de là plus tard à toutes autres actions personnelles. Cette marche est assez clairement indiquée par Papinien (L. 2 ; L. 3 § 1, />e usw\). En ce qui concerne les condtctïones, c'est Sabinus et Gassius qui proposèrent de rendre obligatoire la restitution de la causa (L. 38 § 7, De usur.) (1), et au commencement du troisième siècle, cela était admis sans aucune difficulté (L. 31 pr., De reb. cred., XII, 1. — L. 8, De re jud., XLII, 1). Du reste on fera ici deux observations : 1° la règle qui vient d'être développée n'a d'intérêt qu'autant que la causa n'est pas due antérieurement à la litis contesiatio. Ainsi dans les actions in rem elle est tout à fait indifférente à l'égard du possesseur de mauvaise foi; 2^ cette même règle est presque dépourvue d'application en ce qui concerne les intérêts des sommes d'argent. En effet, ce n'est guère que dans les actions personnelles qu'il est question d'intérêts, et nous verrons plus tard que là ils sont soumis à des règles tout à fait spéciales (2).
775. Possibilité d'une sentence nonobstant le défaut de rune des parties. — La procédure m juj^e exige d'un bout à l'autre la présence des deux parties ; sinon, et indépendamment des conséquences particulières qu'entraîne le défaut du défendeur (n° 755), le contrat qui doit servir de base âu judicium ne peut se former. Mais, une fois que ce contrat existe, c'est-à-dire, à compter de la litis contestation le défaut de l'une des parties (3) ne constitue plus un obstacle définitif à la solution régulière de l'affaire. Il n'a d'autre conséquence que de déterminer un arrêt provisoire dans la procédure . En effet, pour qu'elle reprenne valablement son cours, il faut que la partie présente obtienne, du magistrat qui a délivré la formule, la publication de trois edits successifs séparés les uns des autres par un intervalle de dix jours au moins et portant que si l'absent ne se représente pas dans un certain délai, la cause n'en sera pas moins examinée et jugée. Le dernier de ces edits est qualifié peremptorium^ parce qu'il constitue une mise en demeure définitive,
(1) Comme Sabinus et Cassius appartiennent au premier siècle de notre ère, ce texte prouve péremptoirement qu'il ne faut pas s'arrêter à une conjecture d'après laquelle la règle sur la causa aurait eu pour point de départ le sénatus-consulte Juventien qui est seulement du second siècle.
(2) Cependant en matière de petilio hereditaiis les intérêts peuvent rentrer dans la causa (L. 1, C, De pet. /<er., III, 31).
(3) Le défaut injudicio est quelquefois appelé eremodicium, de epvittoc ôtxr), c'està-dire o?e5erfa lis (L. 7 § 12, De min.., IV, 4. — L. 13 pr., Jud. solv., XLVI, *).
et qu'en cas de désobéissance non excusable {contumacia), une citation notifiée au défaillant suffit désormais pour que le procès reprenne sa marche et ne s'arrête plus (LL. 68 à 71 ; L. 73 pr., Dejud., V, 1. — L. 53 §§ 1 à 3, De re jud., XLÏI, 1) (1). Du reste, la contumacia n'exerce, en droit, aucune influence sur l'issue du procès (2). Le jugement peut donc être rendu en faveur du défaillant (L. 73 pr., De jud. — L. 1, C, Quom. et quand, jur.y VII, 43). Seulement lorsqu'il succombe, et tel est évidemment le fait ordinaire (3), on lui interdit toute voie de recours contre la sentence (L. 73 § 3, Dejud. — L. 1, G., Quor. app. non rec, YII, 65. — Paul, V, 5" §§ 7 et 7''). — On remarquera, pour terminer, que la procédure qui vient d'être décrite a son application principale dans le cas où c'est le défendeur qui fait défaut; en effet si c'est le demandeur, son adversaire aimera souvent mieux laisser périmer l'instance que de poursuivre un jugement dont Tissue peut être fort douteuse.
Lib. IV, tit. XVII, De officio ju- Reste à examiner l'office du juge.
dicis, pr. — Superest ut de officio Et avant tout il doit prendre pour
judicis dispiciamus. Et quidem in règle de toujours juger conformé-
primis illud observare debet judex, ment aux lois, aux constitutions
ne aliter judicet, quam legibus, aut ou aux coutumes, constitutionibus, aut moribus proditum est.
774a. hesjudicia sont ou légitima ou imperio continentia (4). Pour que le judicium soit legitimum^ il faut qu'il ait lieu dans la ville
(1) Quelquefois au lieu de trois edits il n'y en a que deux, même qu'un seul [unum pro omnibus). Cela dépend des circonstances.
(2) D'après les Douze Tables il paraît que le juge devait statuer contre le défaillant. Car elles contenaient cette disposition : post meridiem prœsenti litem addicito (Aul.-Gell., XVII, 2). Cela explique un passage de Tite-Live (XXXIX, 18) où nous lisons qu'à la suite de la découverte des Bacchanales et en présence des châtiments qui menaçaient les initiés, beaucoup de citoyens s'enfuirent, de sorte que multis actiones et res peribant. D'autres, il est vrai, rapportent cette phrase à la desertio vadimonii.
(3) De là sans doute un texte d'Hermogénien (L. 53 pr., De re jud.), qui paraît tout d'abord contredire la doctrine des précédents.
(4) Cette distinction ne comprend que \e&judicia ordiuaria, c'est-à-dire ceuxqui supposent la délivrance d'une formule. Elle exclut donc tout à la fois les judicia
môme de Rome ou dans le premier mille de Rome (1); qu'il porte institution d'un seul juge; et que toutes les personnes qui y figurent, le juge comme les parties, possèdent le droit de cité romaine. L'une de ces trois conditions faisant défaut, \q judicium estijnperia co7}(mens. Ce second caractère est donc de beaucoup le plus com- . mun, puisqu'on le trouve d'abord dans tous ]es judicia organisés hors de Rome, puis dans tous ceux qui à Rome même intéressent un peregrin ou sont portés devant des récupérateurs (Gains, IV, §§ 103 à 105). Au surplus cette classification est tout à fait indépendante de l'origine de l'action. Ainsi une action civile, exercée en province, ne peut donner lieu qu'à un judicium imperio continens ; et, en sens inverse, une action honoraire étant exercée à Rome, le judicium sera legitimum, pourvu que les trois conditions indiquées se trouvent réunies (Gains, IV, § 109).
Chemin faisant, nous avons déjà rencontré plusieurs applications de notre distinction. Le judicium legitimum est le seul, avons-nous vu, où la survenance d'un procès entre le tuteur et le pupille nécessite la nomination d'un tuteur spécial (n° 147) ; où la femme en tutelle soit incapable de figurer sine auctoritate tutoies (n° 165) ; où la capitis deminutio du demandeur éteigne son droit (n° 182); où l'adjudication transfère la propriété quiritaire (n"* 748); enfin où la /?7zs co/z^es^a^z'o produise ipso jure son effet extinctif (n" 766) (2). Mais la principale différence entre les deux espèces dejudicia, celle que Gains s'applique particulièrement à mettre en relief, se réfère à la durée possible de l'instance. Il paraît qu'à l'origine lesjudicia légitima étaient perpétuels, c'est-à-dire, ne se périmaient par aucun laps de temps (3). Mais l'une des leges Juliœ
cenlumviralia et les cognitiones extraordinariœ. Et de là cette question : faut-il appliquer dans ces deux ordres d'hypothèses les effets qui vont être signalés comme propres au judicium legitimum ? Je suis porté à admettre l'affirmative pour \q?, judicia cenlumviralia, et la négative pour les cognitiones extraordinariœ,
(1) On faisait une différence entre urbs et Rama. JJr* 65 comprenait seulement les terrains enfermés dans l'enceinte des fortiûcations. Rama s'étendait aux constructions adjacentes {continentia œdificia) (L.L. 2, STj'lSQ pr., 147, De verb. sign. y L, 16). Gomme Gains parle ici de la ville {urbs Roma), c'est que \q judicium n'était legitimum que dans un rayon d\m mille au delà de l'enceinte.
(2) Un passage illisible du manuscrit de Gaius (IV, § 80) indiquait probablement un autre effet spécial aux judicia légitima.
(3) Gaius ne dit pas formellement qu'autrefois ces judicia fussent perpétuels. Aussi quelquesinterprètes ont-ils conjecturé que jusqu'àla loi Julia ils furent soumis à la mûme règle que les, judicia imperio continentia. Mais sila règle ancienne eût été uniforme, la loi Julia l'eût probablement changée pour tous les judicia. Car il
judiciariœ précédemment mentionnées en restreignit la plus longue durée à six mois, de sorte que le jugement n'étant pas rendu dans ce délai, le juge devait être dessaisi et le droit du demandeur définitivement perdu (Gains, IV, § 104). Quant aux^wdicia imperio continentia^ le principe admis dès l'origine, et d'où vint leur dénomination (1), fut qu'ils pourraient subsister jusqu'à l'expiration des fonctions du magistrat qui avait délivré la formule, etqu'ils ne subsisteraient jamais plus longtemps (Gains, IV, § 105) (2). Leur durée était donc essentiellement variable et n'allait jamais au delà d'un an moins une fraction de jour, puisque toutes les magistratures romaines étaient annales. Du reste, quelque bref que le délai dût être, l'application de la règle n'offrait aucune difficulté. Car on savait d'avance à quel moment précis les fonctions du magistrat devaient finir. Gela fut absolument vrai jusqu'à la fin de la république ; et même sous l'empire cela resta vrai tant en Italie que dans les provinces administrées par le sénat. Mais on sait que dans les provinces impériales, les gouverneurs cessèrent d'être nommés pour un temps déterminé. Le prince les révoquant ou les déplaçant à volonté, il pouvait donc arriver, nonobstant la diligence des parties et des juges, que nombre d'instances se trouvassent tout à coup soumises à une péremption aussi inévitable qu'imprévue. Que fit-on pour obvier à ce résultat? Nous ne le savons pas d'une façon précise. Mais nous lisons dans un texte de Paul (L. 49 § 1, />e jwo?., V, 1) que les juges nommés par \mprœses^ c'est-à-dire sans doute par le gouverneur d'une province impériale, peuvent encore et doivent juger sous le successeur du magistrat qui les a institués (3). Cette décision nous permet de conjecturer que la pratique étendit aux judicia
est dans la nature d'une distinction arbitraire, comme celle que j'étudie en c© moment, d'aller s' effaçant petit à petit plutôt que s'accentuant.
(1) Continens équivaut ici à conjunctus ou coutiguus. On trouve plus d'un exemple d'un semblable emploi de ce mot (Cic, pro Cec, i. — Denat. deor., I, 11 ; II, 45).
(2) Que décider si le magistrat venait à mourir ou à se démettre? Peut-être le ^wr/icet/m subsistait-il néanmoins pour le reste de l'année; peut-être s'éteignait-il^ et alors sans aucun doute il y avait lieu à une in integrum restitutio.
(3) Un texte d'Ulpien (L. 13 § I, De j'urisd., II, 1), évidemment applicable à toutes les provinces, porte que les magistrats ne peuvent pas judicare jubere €0 die quo pnvati futuri essent. Ulpien est-il donc en contradiction avec Paul? Je ne le crois pas. Toute sa pensée est que le judicium est nul, si le juge est expressément chargé de ne prononcer sa sentence qu'à une époque où le magistrat ne sera plus en fonction.
organisés dans les provinces de l'empereur le délai fixé par la loi Julia relativement auxjudicia légitima (1).
Reste à nous rendre compte de cette distinction fort arbitraire en elle-même. Or, autant elle serait étrange et inintelligible si elle faisait partie d'un système de procédure organisé d'ensemble aune époque où Rome était presque maîtresse du monde connu, autant elle paraîji; tra simple et presque naturelle, si l'on part des faits suivants. Rome
ne fut longtemps qu'une petite ci té, et l'exiguité de son territoire permettait alors que la justice ne fût rendue que dans l'enceinte de la ville ou dans l'étroit rayon de la banlieue. Longtemps aussi, elle n'eut que des sujets citoyens Romains, par conséquent, il n'y avait jamais nécessité déjuger desprocès entrepérégrinsnide prendre pour juges des peregrins. Enfm, l'usage des recuperatores emprunté, comme on l'a vu, au droit international, pénétra relativement tard dans le droit privé des Romains, il y eut donc un temps où toutes les affaires soumises à la procédure formulaire étaient portées devant un juge unique. La conclusion qui se dégage de ces faits, c'est que les judicia que Gains appelle légitima furent pendant longtemps les seuls connus, les seuls que la loi autorisât. C'est donc par dérogation au droit civil primitif que plus tard on admit la possibilité d'organiser nw judicium soit hors de Rome, soit entre plaideurs qui ne fussent pas tous Romains, soit devant un juge peregrin ou devant des recuperatores. Peut-être même que l'initiative de ces innovations fut prise par le préteur. Et voilà pourquoi ces nouveaux judicia furent considérés comme une dépendance de son imperium, pourquoi aussi on leur attribua des effets moins pleins et moins absolus qn' àux judicia légitima.
775. Voyons maintenant quelle est la mission ou le devoir du juge, ce que les Romains sn^i^eWeni officiumjudicis. Et, d'aJ)ord, il va sans difficulté que la nature de l'action exerce ici une grande influence : par exemple, selon qu'elle sera réelle ou personnelle, de bonne foi ou de droit strict, l'office du juge variera très-sensiblement. Mieux que cela; étant donné deux actions de même nature, soit par exemple une revendication et une pétition d'hérédité, l'office du juge ne sera pas absolument identique. Tout cela
(1) Dans tous les cas le magistrat peut enjoindre au juge de statuer dans un délai I plus bref que le délai légal (L. 2 § 2; L. 32, De jud., V, 1). Aulu-Gelle (XII, 13)
rapporte que les consuls l'ayant nommé juge lui prescrivirent de statuer intra calendas.
revient à dire sous une autre forme que chaque action a ses règles propres, de sorte qu'une étude complète de Vofficium judicis embrasserait l'étude détaillée des diverses actions (1). Mais tel n'est pas ici notre objet; nous ne recherchons en ce moment que les règles générales qui s'imposent au juge, quelle que soit l'action exercée. Or, ces règles sont au nombre de deux :
1° Il doit avant tout se conformer à la formule ; il le doit, fallût-il pour cela violer tout ensemble et la loi et le sens commun. Cicéron [In Cecil, dic.^ 17) rapporte qu'à l'époque où Verres était préteur en Sicile, il y avait à Lilybée une femme nommée Agonis^ jadis esclave du temple de Yénus à Eryx, maintenant affranchie et fort riche. Dans son patrimoine elle avait des esclaves musiciens. Gécilius, questeurdeYerrès, voulut les lui prendre Agonis, croyant que la cupidité du questeur s'arrêterait devant un scrupule religieux, lui opposa qu'elle-même et tous ses biens appartenaient à Vénus. Aussitôt Gécilius de nommer des récupérateurs et de leur soumettre cette question : Anparet Agonidem se et sua Veneris esse dixisse (2). Que font ces récupérateurs ? Ils décident qu'Agonis a bien tenu le propos qui lui est attribué. Sur quoi Gécilius la fait rentrer en servitude, prononce l'envoi en possession de tous ses biens au profit du temple de Vénus et les vend. Les récupérateurs avaient-ils doncmanqué à leur devoir? Non, ditCicéron, ils n'avaient fait qu'obéira la nécessité. Voilà bien la preuve que le juge doit suivre la formule au risque, s'il le faut, de violer la loi. Voici maintenant la preuve qu'il ne doit pas non plus reculer devant une absurdité. Le même Cicéron [In Verr., 2° act., II, 12) suppose une formule de revendication où l'ordre est donné au juge de condamner le défendeur, si celui-ci justifie de son droit de propriété sur la chose litigieuse et néanmoins refuse de la restituer. Que devra faire le juge ? fût-il, dit Cicéron, le plus versé dans la connaissance du droit et le mieux instruit de ses devoirs, il ne pourra faire autrement que de condamner. Et cependant cette condamnation sera tout à fait illégale et absurde. Cette obéissance à la formule, qui est la règle suprême du juge, règle excellente lorsque le ma-
(1) Voilà pourquoi sous la rubrique De officio judicis (IV, 17), Justinien, après avoir énoncé la seule règle générale de sa législation sur l'office du juge, se jette immédiatement, avec fort peu de méthode d'ailleurs, dans une série d'explications spéciales à certaines actions.
(2) Il s'agit évidemment ici] d'une formule préjudicielle.
88i PUÉCIS DE DROIT UOMAIN.
gistrat a la conscience et rintelligence de ses devoirs, mais règle souverainement dangereuse, si ce magistrat n'est qu'un Verres, nous explique : 1° pourquoi les inexactitudes commises dans la rédaction de la formule lient le juge à ce point que même sur la demande des parties, il ne peut pas les rectifier (1) ; 2° pourquoi aussi les exceptions qui ne sont point insérées dans la formule ne peuvent en général, quelque fondées qu'elles soient, être proposées injudiçio; S'^ enfin pourquoi, comme nous l'avons déjà vu, le juge fait le procès sien, lorsqu'il excède les pouvoirs que la formule lui confère (n°^ 685 et 763).
2° Dans l'examen des questions qui lui sont soumises, le juge doit se conformer aux lois, aux constitutions impériales, aux coutumes, et d'une manière plus large, aux principes du droit (2). Cette règle, à la différence de la précédente, n'est pas spéciale au juge, car le magistrat, lui aussi, soit qu'il ait une formule à délivrer, soit qu'il juge extraordinairement, est tenu d'obéir aux lois. Mais cette obligation n'a pas pour l'un et pour l'autre une portée égale. A l'égard du magistrat elle est absolue, c'est-à-dire qu'aucune autre règle ne la restreint. Au contraire à l'égard du juge, elle est évidemment subordonnée à l'observation de la formule et par conséquent peut avec exactitude s'exprimer en ces termes : le juge est tenu d'obéir aux lois toutes les fois que la formule ne lui enjoint pas de les violer. Je n'ai pas besoin d'ajouter que la première de nos deux règles était destinée à périr avec le système formulaire, et c'est pourquoi Justinien ne pose que la seconde et la pose comme une règle désormais absolue (pr. sup.).
Si, comme le prouvent les explications qui précèdent, le juge Romain est l'esclave de la formule avant d'être le serviteur de la loi, cela tient à ce que ses pouvoirs ne sont qu'une émanation de ceux du magistrat lui-même. Aussi trouvera-t-on assez naturel que la délivrance de la formule ne mette pas absolument fm au rôle du magistrat. D'une part, en effet, il reste comme le surveillant et le conseiller du juge : il peut donc le, révoquer (L. 58, De
(1) On pourrait traiter ici de ces diverses inexactitudes et des effets qu'elles comportent. Mais, comme la principale se rattache à la distinction des actioties certœ et incertœ, et qu'il convient de ne pas scinder la matière, j'aime mieux la renvoyer tout entière. On y gagnera d'ailleurs d'être mieux préparé à la comprendre.
(2) J'ai déjà eu l'occasion de dire que cette règle a pour sanction, au moins en bien des cas, la responsabilité du juge envers la partie lésée et la nullité de la sentence (n° 685).
jud.), prendre des mesures pour le contraindre à juger (L. Ai) § 1 ; L. 74 pr., De jud.), et, sur sa demande, résoudre les questions de droit que le procès soulève (L. 79 § 1, De jud.) (l). D'autre part le judicium lui-môme demeure dans une certaine mesure soumis h la direction du magistrat : nous en avons eu une double preuve dans son intervention en cas de (|cfaut de l'une des parties (n° 77.3] et dans la théorie de la trayislafio judicis (n'^ 763). On peut ajouter qu'une fois la sentence rendue, c'est encore le magistrat qui sera compétent pour la faire exécuter et pour connaître des diflicultés relatives à l'exécution (L. 15 pr., Dere jud.^ XLII, 1).
77G a. A l'office du juge on peut très-méthodiquement rattacher la théorie des preuves. Car c'est devant lui qu'elles se produisent, et c'est lui qui est chargé de les apprécier. Je me bornerai à un examen sommaire de ces deux questions : à qui incombe l'obligation de prouver, et quels sont les modes de preuve admis parle droit Romain ?
Sur la première question deux formules bien connues résument tout : 1° Actori incumbit probatio (Inst., § 4, De ley., II, 20) (^). Ce principe ne signifie pas que le défendeur n'ait jamais rien à prouver, mais que ce n'est point à lui à proposer le premier ses preuves ; en d'autres termes, tant que l'exactitude de Vintentio n'est pas établie, la demande est présumée non fondée, et cela parce qu'elle contredit nécessairement un état de choses que la loi considère avec raison comme ordinaire et régulier. S'agit-il, en effet, d'une action personnelle : comment le demandeur serait-il présumé créancier, puisque les obligations ne naissent que de faits déterminés, exceptionnels, et qu'assurément, étant donné deux personnes prises au hasard, il est très-rare que l'une soit débitrice de l'autre? S'agit-il, au contraire, d'une action réelle : par hypothèse, c'est contre le possesseur qu'elle est exercée; or le fait presque constant, c'est que la propriété va avec la
(1) Le mêmetexte portequele magistrat ne doit jamais répondre au jugesurles questions de fait, cela évidemment danslebut de lui laissersa pleine indépendance.
(2) Paul (L. 2, Depwb., XXII, 3) exprime la même idée en disant : Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat. Mais cette forme n'est pas heureuse. En effet, c'est sur ce texte, joint à deux autres (L. 23, G,, De prob., IV, 19. — L. 10, De non num. pec, IV, 30), que quelques interprètes se sont appuyés pour prétendre qu'il est impossible de prouver une négation. J'ai déjà fait voir la fausseté de cette idée (T. II, page 3S9, note 4). Des textes formels (L. 5 § 1 ; L. 8, De pro6.) montrent que les Romains ne l'acceptaient pas, et ils avaient raison ; car la négation d'un fait déterminé se ramène toujours à une affirmation précise qu'il est possible do justifier.
possession et que le droit appartient ù. qui l'exerce. Comment donc présumer que le demandeur soit propriétaire? La conclusion pratique du principe est que le demandeur ne réussissant pas à faire sa preuve, et le droit des deux parties demeurant obscur, le juge doit se prononcer en faveur du défendeur (Inst.,'§4, De interd.^ lY, 15). 2° Reus in exccptione actor est (L. 19 pr., De prob., XXII, 3. — L. i^ De except., XLIV, 1). Ce second principe, formulé d'une façon un peu étroite, signifie qu'une fois établis les faits sur lesquels s'appuie la prétention, le défendeur doit prouver à son tour ceux qu'il allègue pour la détruire, et cela sans distinguer si son moyen de défense est tiré du fond ou ne constitue qu'une exception. Par exemple, il est établi que j'ai emprunté telle somme ; et je prétends avoir payé ou obtenu un pacte de remise : il faut que je prouve le payementou lepacte (L. 12, Deprob.^ XXII, 3).
Passons à la seconde question. Les deux principaux modes de preuve sont la preuve écrite et la preuve testimoniale.
La preuve écrite, à l'époque où nous nous plaçons, c'est-à-dire sous la procédure formulaire, résulte presque toujours d'actes privés qui portent le nom générique ^'instrumenta privata (I) et qu'on appelle plus spécialement arcaria nomina (Gains, III, § 131), syngraphœ., chirographa (T. II, page 386, note 1), et idiocheira (L. 1, G., qui pot., VIII, 18). Ces actes émanent des personnes intéressées ou de leurs auteurs ; et ils ne sont soumis à aucunes formes, si ce n'est qu'ils doivent en général porter la signature des parties, tout au moins de celle qui s'oblige ou aliène (2). Sous le Bas-Empire et peut-être dès la fin de l'époque classique, les particuliers prirent l'habitude de faire rédiger leurs conventions par des officiers publics inférieurs appelés tabelliones (L. 1, G. Th., Ad leg . Corn, défais., IX,11). — L. 17, G., /)e fid.instr., IV, 21) (3). On distingua dès lors des instrumenta privata QiiaQ^ instrumenta publica (4). i; Mais cette distinction n'appartient véritablement pas au droit clas-
sique, ou tout au moins ne préoccupa pas les jurisconsultes (5).
(1) Dans un sens large, le mot instrumenta comprend les témoignages aussi bien que les écrits (L. 1, De fid. instr., XXII, 1).
(2) Voir des exemples d'écrits rédigés ad probalionem (L. 40, De reb. cred., XII, 1. — L. 126 § 2, De verb, obi, XLV, 1).
(3) Le mot tabellio se trouve déjà dans un texte d'Ulpien (L. 9 § 4, De pœn., XLVIII, 19).
(4) L'on a vu un cas où l'acte public était préféré à l'acte privé (n° 287 in fine).
(5) Ce n'est pas que de très-bonne heure, et l'on peut dire de tout temps, les
Sur la preuve testimoniale, je ne ferai qu'une observation, c'est que le juge doit peser les témoignages et non les compter : on peut donc perdre sa cause en produisant de nombreux témoins, comme on peut la gagner avec un seul(L. 2; L. 21, § 2, De test., XXIII, 5) (1).
Ces deux modes de preuves figurent en droit Romain sur un véritable pied d'égalité, en ce sens que la rédaction d'un écrit n'est jamais exigée, et que la preuve testimoniale est toujours admissible à défaut de preuve écrite (L. 15, G., De fid. msti\, IV, 21) (2). Mais les interprètes se sont demandé si, lorsqu'un écrit a été dressé, la preuve qui en résulte peut être combattue par témoins. La négative absolue a pour elle un texte inséré au Code Justinien, mais fort suspect, car il ne porte ni date ni nom d'auteur (L. 1, G., De test.^ IV, 20) (3). Aussi admettrais-je plus volontiers la distinction suivante qui semble résulter des sentences de Paul (V, 15 § 3). Si c'est la sincérité de l'écrit qui est attaquée, soit qu'on prétende y voir d'un bout à l'autre l'œuvre d'un faussaire, soit qu'on se borne à y relever une inexactitude ou un mensonge, de telles allégations pourront être prouvées par témoins. Si au contraire l'écrit est reconnu vrai, mais que la partie à
Romains n'aient connu, en certains cas exceptionnels, des preuves que l'on peut appeler authentiques. Je fais allusion aux actes qui, comme les affranchissements censu ou viiuHctay l'adoption, l'adrogation, l'émancipation, exigeaient le concours d'un magistrat ou du peuple lui-môme. Il est évident que de tels actes étaient constatés par écrit, et que ces écrits formaient la plus authentique des preuves. Tel fut aussi plus tard le cas des professiones natales ou actes de naissance (T. II, 2* éd., p. 88. note 2).
(l)On a quelquefois prétendu que les Romains admettaient la maxime Testis unui, testis nullus, jadis reçue dans notre jurisprudence. Etlon s'est fondé sur un texte d'Ulpien (L. 12, De test.), où nous lisons que lorsque le nombre des témoins n'est pas désigné avec précision, deux suffisent, attendu que c'est assez pour qu'il y en ait plusieurs. Mais c'est là, bien évidemment, une simple interprétation des textes de loi qui exigent, sans plus de précision, des témoins ou plusieurs témoins. En présence d'un tel langage on ne peut passe contenter d'un seul témoin, mais on se contentera fort bien de deux. Voilà toute la pensée d'Ulpien.
(2) Sous le Bas-Empire il y eut des cas où la preuve par témoins ne fut pas récevable en principe. Nous en trouvons des exemples dans la légitimation par mariage subséquent (n" 116) et dans les donations soumises à l'insinuation (n" 304). il est évident que dans ces hypothèses le témoignage ne pouvait être admis qu'en supposant établie la perte de l'acte constatant la célébration du mariage ou des registres du magistrat.
(3) Ce texte est tiré d'une constitution qui figure dans les Basiliques (XXI, 1, 25) et pourrait fort bien émaner d'un prince postérieur à Justinien, par conséquent avoir été inséré après coup dans le code.
laquelle on Toppose soutienne simplement qu'il a perdu sa force, par exemple parce que l'obligation qu'il constate a été payée, elle doit fournir une preuve écrite; elle le doit, dis-je, à moins qu'il ne lui ait été impossible de se procurer ou de conserver la preuve écrite des faits qu'elle allègue (1).
Outre l'écrit et le témoignage, les Romains admettent comme modes de preuve, l'aveu, le serment et les présomptions. De l'aveu, je n'ai rien à dire, si ce n'est que, fait injudicio^ il ne saurait avoir moins de force que fait 'mjure;\\ est donc tenu pour vrai et entraîne l'échec de son auteur (n*' 753) . Sur le serment, il y a une distinction à faire : il peut d'abord être déféré par l'une des parties à son adversaire, et alors, de même que dans la procédure in jure (n° 753), celui-ci le prête, le refuse ou le réfère, et finalement la cause est gagnée par celui qui le prête ou perdue par celui qui le refuse (L. 34 § 9, De jur.^ XII, 2). Mais le serment peut aussi être déféré par le juge à l'une des parties, et alors il doit être prêté ou refusé, mais ne saurait être référé. Du reste le juge n'use de cette faculté qu'autant que les autres preuves sont insuffisantes et cognita causa (L. 3, G., De reh. cred., IV, 1) (2). Quant aux présomptions, les jurisconsultes Romains n'y insistent guère et ne s'attachent pas à les classer . Mais ils les reconnaissent certainement, la vnhviqwQ ^wiiivQ De probationibus et prœsumptionibus (XXII, 3) en fait foi. Il n'est guère possible de chercher à énumérer les diverses présomptions établies dans les textes: je ferai seulement remarquer que les unes admettent la preuve contraire, telle est la présomption de libération qui résulte de ce que l'écrit probatoire a été volontairement barré par le créancier (L. 24, Deprob. et prœs.)) et que les autres l'excluent, telle est la présomption de vérité qui s'attache à la chose jugée (L. 56, /)e rejud., XLII, 1).
777. Le but évident du judicium est d'aboutir à une sentence, et
(1) Justiiiien confirme implicitement cette doctrine, en décidant que le payement d'une obligation constatée par écrit ne pourra être prouvé, à défaut d'écrit, que par cinq témoins d'une réputation irréprocliable et prêts à jurer que le payement a été fait devant eux (L, 18 G., De test.),
(2) Il y a une grande différence à faire entre les effets du serment, selon qu'il a été déféré par le juge ou par l'une des parties. Au premier cas une retractatio causœ est rendue possible par la découverte de pièces décisives. Au second cas, ce résultat n'est point admis (L. 31, De jur., XII, 2), Du reste le serment prêté sur la délation du juge peut-il être attaqué par l'action de dolo ?0n peut en douter. Sûrement, cette action ne fut point admise à l'égard du serment déféré par l'une des parties (L. 21, Dedol.maL, IV, 3. — L. 1, C, De reb. cred., IV, 1)..
telle en est aussi la conclusion la plus ordinaire (1). Cette sentence, comme on le sait déjà, absout ou condamne le défendeur. Dans l'un et l'autre cas, et sous des conditions qui seront précisées plus loin, elle fait absolument loi entre les parties, c'est-à-dire qu'exacte ou non, elle exclut entre elles toute recherche ultérieure de la vérité (L. 56, De rejud.^ XLII, 1). D'où il résulte que si le juge se trompe, Tabsolution équivaut à un titre de libération, et la condamnation à un titre de créance.
La sentence de condamnation, en cela fort différente de la lilis contestation ne change jamais ni la nature ni l'objet du droit, tels qu'ils étaient depuis l'engagement du jw^îWww. Ce droit consistait en une créance, il demeure créance. Il avait pour objet' de l'argent, il conserve cet objet ; toute la différence est que pendente judicio la somme due pouvait être et était presque toujours incertaine, tandis que la sentence la détermine nécessairement (Gains, IV, §52).
D'autre part la condamnation ressemble à la litis contestatio en ce qu'elle change la cause du droit, comme l'expriment très-nettement Gains (III, § 180) et Marcien (L. 16 § 6, Be pign. et hyp. y XX, 1) (2). Ce changement de cause est même assez profond pour entraîner des effets que ne produit pas la lilis contestatio. Ainsi le défendeur se fût libéré pendente judicio par l'offre d'une satisfaction adéquate à la demande : désormais le demandeur sera libre de repousser cette offre et d'exiger l'exécution de la sentence (3).
(1) La sentence doit être lue à haute voix en présence des parties (L. 49 pr., De re jud. — L. 1, C, D<? sent, ex per., "VII, 44). A l'époque classique, elle est rédigée en latin, mais en l'an 397 l'usage du grec fut autorisé (L. 12, C, De sent, et int., VII, 45). Elle est pure et simple, sauf des cas rares où elle est conditionnelle (L. 40, Ad leg. Aqu., IX, 2. — L. 1 § 5, quand, app., XLIX, 4). J'ai déjà dit et prouvé qu'elle est motivée (T. II, page 8G8, note 2).
(2) Par conséquent ceux qui voient dans \^ litis contestatio une forme de novation peuvent en voir une aussi dans la sentence de condamnation, et cela plus facilement encore, car cette sentence ne change ni la nature ni l'objet du droit engendre par la litis contestatio.
(3) Il y a un texte de Scévola qui paraît me contredire (L. 15, De dol. mal. et met. except., XLIV, 4). En voici l'espèce : un vendeur a fourni un fidéjusseur en vue de l'éviction. Plus tard l'acheteur évincé a fait condamner ce fidéjusseur, et aujourd'hui il le poursuit par l'action judicati. Or il se trouve que le fidéjusseur est devenu propriétaire de la chose vendue, et qu'il ofi're de la céder à l'acheteur et de parfaire en argent l'indemnité qui peut lui être due. Cette offre, dit le jurisconsulte, doit être acceptée; sinon elle autorisera une exceptio doit mali. Je ne puis voir là qu'une décision exceptionnelle, et je l'explique un peu par la faveur qui s'attache en général aux inteixessores, et principalement par cette considération
Ainsi encore, la chose due venant à périr fortuitement dans le cours de l'instance, le défendeur, du moins en général, eût été absous : désormais cette perte sera toujours à ses risques. Indépendamment de ces deux effets qui ont une portée générale et qui se résolvent en une aggravation sensible de la condition du condamné, j'en citerai deux autres, fort peu importants en eux-mêmes, mais qui achèveront de mettre le principe en lumière : 1° On a vu (T. II, page 198, note 3) que d'après les lois Julia et Papia Poppsea, Vobligatio operarum liberti s'éteint lorsque le débiteur est père de deux enfants en sa puissance. Or, pour que l'extinction s'opère, il suffit que ces deux enfants ou le second surviennent pew6?ew/e lite. Mais une fois le jugement rendu, la nouvelle paternité de l'affranchi n'est plus prise en considération : son obligation est absolument définitive (L. 37 §6, De op. hb., XXXVIII, 1). 2" On verra bientôt que dans l'action de pecuHo la condamnation ne peut excéder l'actif du pécule, déduction faite de ce que l'esclave doit à son maître. En supposant donc une autre poursuite de peculio exercée contre le même maître du chef du môme esclave, donnera-t-elle lieu à déduction? On décide affirmativement, si la condamnation est déjà prononcée; négativement, si elle ne l'est pas encore (L. 9, § 8; L. 10, Depec.^ XV, 1). Le judicium ne se dénoue pas toujours par une sentence. Quelquefois il s'éteint purement et simplement, et le juge se trouve dessaisi sans avoir jugé. Ce résultat se présente surtout dans deux cas : savoir, lorsque l'instance est périmée (n° 774), et lorsque l'une des parties succède seule à la personne ou au patrimoine de l'autre, par exemple à titre d'héritier oud'adrogeant(L. 11, De jud.^ V, 1). Dans le premier cas, l'extinction du yw6?2*cmm résulte quelquefois d'un obstacle fortuit, plus souvent de la négligence du juge ou des parties (1); dans le second, elle tient à ce principe que nul ne peut avoir de droit ni agir contre soi-même (2).
que dans l'espèce le fidéjusseur n'a pas pu satisfaire en temps opportun, c'est-àdire pendente jiidicio.
(1) Je dis des parties et non pas du demandeur, car le défendeur lui-même a souvent intérêt à ce que l'instance suive son cours et se termine par un jugement. Nous en trouverons la preuve en étudiant les diverses peines établies pour réprimer l'esprit de chicane.
(2) On peut citer d'autres cas où l'instance se dissout d'elle-même, sans jugement. Par exemple le renouvellement d'un mariage entre époux divorcés éteint le judicium rei uxoriœ et \e Judicium rerum amotarum (L. 19, Sol. matr., XXIV, 3. — L. 30, Rer. amot., XXV, 2). La confiscation intégrale de la dot produit le même effet relativement au judicium rei uxoriœ (L. 24 § 7, So/, malr,).
