SUPPRESSION DU SYSTÈME FORMULAIKE

tème au nouveau. Mais ne nous y trompons pas: dans les cas mêmes où le magistrat nomme un juge, il ne délivre plus de formule; car le juge n'est désormais que son délégué, tandis qu'il ne l'était pas autrefois, alors que le renvoi était obligatoire et que le juge lui-même devait être choisi par les parties. 3° L'exception qui précède ne sera point admise et le magistrat devra absolument statuer lui-même dans tous les cas qui jadis appartenaient au domaine de la cognitio extraordinaria, même dans ceux où elle n'était que facultative, par exemple dans les questions d'ingénuité. De cette troisième disposition je conclus que, môme après la suppression du système formulaire, il ne fut pas sans intérêt de connaître l'ancienne délimitation de la procédure ordinaire et de la procédure extraordinaire. Au surplus, ce qui est dit ici des questions d'ingénuité, qui jadis donnaient toujours lieu à la délivrance d'une formule, prouve que le cercle primitif de la cognitio extraordinaria s'était élargi.

Telle est la réforme opérée par Dioclétien, et il est juste de reconnaître qu'elle était préparée par des faits nombreux. Pour rester dans un ordre d'idées purement juridique, n'avons-nous pas vu que parfois le magistrat qui avait délivré la formule était consulté de jure par le juge (n° 775 in fine), et qu'en cas d'appel l'affaire lui revenait toujours (n° 779)? Pourquoi donc ne pas l'autoriser à juger lui-même directement et en premier ressort? Je viens de dire qu'il y avait des questions, comme celles d'ingénuité, où dans le dernier état de la procédure formulaire le magistrat pouvait à son choix retenir l'affaire ou la renvoyer à un juge. Mais ce qui est beaucoup plus remarquable, cette option lui appartenait, quelle que fût la nature du litige, dans tous les cas où, avant d'agir, le demandeur avait consulté l'empereur et obtenu de lui un rescrit portant autorisation de s'adresser au magistrat (LL. 8 et 9, De off. prœs.^ I, 18). Or, il n'y avait pas, ce semble, de raison bien décisive pour distinguer entre ces cas et ceux où le demandeur, plus hardi ou plus sûr de son droit, l'avait directement porté en justice sans provoquer une consultation du prince. Enfin, s'il est vrai que dans les derniers temps le juge ne fut plus choisi par les parties (n° 738), l'on dut s'habituer à voir en lui un simple délégué du magistrat, et alors n'était-il pas logique que cette délégation devînt purement facultative ? Ajoutons à ces causes diverses, et alors la constitution de Dioclétien n'aura plus rien qui nous étonne, que

peut-être dans l'abaissement moral et intellectuel qui caractérise la seconde moitié du troisième siècle il était devenu difficile de trouver un nombre suffisant de juges à la fois capables et honnêtes, et que d'ailleurs la confusion du jus et du ;W2cmm permettait de subordonner au besoin la justice à la politique, ce qui cadrait à merveille avec les tendances d'un gouvernement de jour en jour plus absolu (1).

J'ai déjà expliqué comment la ^o^orwm venditio fui enivalnée dans la chute du système formulaire (n« 485) .

Lib. IV, tit. VI, De actionibus, Il faut, autant que cela est pos-

§ 32. —Curare autem debet judex sible, que la sentence du juge

ut omnimodo, quantum possibile porte sur une somme ou sur une

ei sit, certae pecuniae vel rei senten- chose déterminée, et cela encore

tiam ferat, etiam si de incerta que l'action ait pour objet une

quantitate apud eum actum est. quantité indéterminée.

784. Désormais, comme on vient de le voir, il n'y a plus ni double instance ni formule. Je n'ai plus à insister sur ces deux caractères essentiels, mais purement négatifs, de la nouvelle procédure. Mais d'importantes conséquences en découlent, et il faut les relever. Il faut signaler aussi un certain nombre d'innovations qui se rattachent à la transformation générale de la procédure moins par un lien de cause à effet que par un simple rapport de coïncidence. Mes indications porteront sur l'introduction de l'instance, la luis contestatio, \q judicium, les voies de recours et les voies d'exécution.

Introduction de l'instance. — Nous retrouvons ici Vin jus vocatio, le vadimonium et la litis denuntiatio, cette dernière toutefois gravement modifiée par Constantin. Ce prince, en effet, lui enleva son caractère d'acte privé, et voulut qu'elle fût rédigée ou constatée par un officier public chargé aussi de la faire parvenir au défendeur (L. 2, C. Th., De den. vel ed, rescr., II, 4). A côté de ces trois

(1) Au surplus il paraît que la suppression des formules n'eut pas pour conséquence immédiate d'autoriser toute personne qui croyait avoir le droit d'agir à porter sa demande devant les tribunaux. Nous voyons, en effet, qu'en l'an 436, les empereurs Théodose et Valentinien suppriment Vactionis impetratio, ce qui prouve que jusque-là l'exercice d'une action avait encore besoin d'être autorisé par le magistrat (L. 2, C, De form, et imp, act., II, 58).

façons d'introduire l'instance, nous en voyons apparaître deux nouvelles : 1" la. rescripti editio^ procédé d'un usage exceptionnel, consistant dans un rescrit impérial que le demandeur provoque et qui renvoie les parties devant un magistrat déterminé (LL. 4 et 5, G. Th., De den. et éd. rescr.); 2° le libellus conventionis^ ou requête adressée au magistrat lui-même (1). 11 semble que ce dernier procédé soit devenu le droit commun sous Justinien (Nov. 53, 95 et 112). Le rescrit et le libellus doivent être signifiés au défendeur, sur Tordre du magistrat et par le ministère d'un huissier ou executor litium, et c'est cette signification qui porte le nom technique de conventio (\j. 3 § 1, G., Deprœscr, trig.. Vil, 39).

Du reste, il paraît qu'à l'égard des indefensi l'on maintint l'usage des voies d'exécution.

785. Litis contestatio. — Jadis l'instant de la h'tis contestatio se déterminait par la délivrance de la formule : il y avait là une règle d'une application simple et facile. Le système formulaire tombé, une règle nouvelle dut être posée, mais elle ne pouvait pas avoir la rigoureuse précision de l'ancienne : on plaça la litis contestatio au moment où l'affaire vient d'être exposée contradictoirement par les parties devant le juge, et avant qu'il ait entendu leurs avocats. C'est ce que Justinien constate d'une façon tout à fait incidente et qui par conséquent n'accuse pas une innovation (L. 14 § 1, G., De jud., Ill, 3). Il est d'ailleurs fort probable que telle était la règle suivie dans l'ancienne cognitio extraordinaria (n° 764), et qu'en conséquence elle devint le droit commun dès le jour où la procédure extraordinaire le devint elle-même.

Quant aux effets de la litis contestatio., voici les principales observations qui me paraissent nécessaires :

r Par la force des choses la théorie de la translatiojudicii, qui suppose une modification dans la formule, disparaît. Mais cela ne signifie pas que le personnel du litige devienne plus fixe qu'autrefois. Sans doute la récusation du juge n'est plus admissible après la litis contestatio (L. 16, G., De jud,). Mais s'il vient à mourir, à être révoqué ou à se démettre, il faut bien que l'instance

(i) La rescripti editio n'est probablement qu'une transformation de l'usage ancien où l'on était de consulter le prince pour savoir si l'on avait le droit d'agir en justice (L.L. 8 et 9, De off. py^œs., I, 18). Quant au tibelluSy il paraît avoir été emprunté aux règles de l'ancienne coç^zzï/o extraordinaria (L. 1 § 1, De fer,. II, 12. — L. 1 §§ 4 et 5, De insp. vent., XXV, 4. — L. 26 § 9, De fid. lib., XL, 6).

soit continuée ou reprise devant son successeur. De même il se peut que l'une des parties disparaisse ou ne veuille plus figurer dans le procès, et alors son remplacement doit ou peut être autorisé par le magistrat. ;

2° La litis contestatio ne détermine plus aussi rigoureusement qu'autrefois les éléments réels du litige. Elle continue d'en fixer l'objet. Mais tel moyen qui, sous le système formulaire devait, à peine de d(''chéance, être produit in jure^ pourra désormais être allégué et plaidé jusqu'à ce que le jugement soit rendu; c'est le cas du plus grand nombre des exceptions. De même la plupart des erreurs commises dans la demande pourront être corrigées à un moment quelconque de l'instance (ïnst., § 34 et 35, De act.).

3° Dans la législation de Justinien, la litis contestation très-certainement, ne transforme plus le droit déduit in judicium, c'est-àdire ne l'éteint plus, mêmcyoer exceptionem, et ne le remplace pas par un droit nouveau. Qu'elle ne l'éteigne plus^ en voici trois preuves : i° étant donné un débiteur principal et des fidéjusseurs ou bien plusieurs correi promittendi, la poursuite dirigée contre l'un d'eux ne libère plus les autres (L. 28, G., De fid., YIII, 41) ; 2° nonobstant la péremption d'une première instance, le demandeur peut, nous allons le voir bientôt (page 911), reprendre l'exercice de son action ; 3° le créancier qui a succombé pour avoir agi avant le terme, peut désormais renouveler son action après l'arrivée du terme (L. i, C, De plus pet., III, 10) (1). D'autre part, ai-je dit, la litis contestatio ne fait plus naître de droit nouveau. Pour en être convaincu, il suffit de savoir que désormais, toutes les fois que cela est possible, la condamnation porte directement sur Içi chose demandée (§ 32 sup.) (2). Voilà le droit de Justinien; mais

(1) La liti9 contestatio ayant perdu son effet extinctif, on s'explique que la compilation de Justinien ne mentionne jamais l'exception rei in Judicium deduclœ.

(2) De ces explications il résulte que dans le droit de Justinien il n^y a même plus de rapprochement possible entre la litis contestatio et la novation. M'opposera-t-on ceque Justinien lui-même dit quelque part: tiovaturjudicati actione prior cordractus (L. 3 pr., C, De vs. rei jud., VII, 57) ? Mais cette phrase prise à la lettre confirme tout à fait mon assertion ; car ce qu'elle présente comme novë par le jugement de condamnation, c'est l'obligation primitive, ce qui implitiue que cette obligation n'a pas été novée par le seul effet de la litis contestatio. Au surplus, s'il est vrai que, même dans le dernier état de la législation, la condamnation change, comme autrefois, la cause du droit déduit in judicium, cela ne nous autorise point à la considérer comme emportant novation ; et, à vrai dire, ce langage est encore moins exact sous Justinien qu'avant lui, puisque, d'après la règle posée

ce droit remonte-t-il jusqu'à l'époque où la procédure formulaire fut abrogée ? Il est certain que les décisions précédemment rapportées touchant l'hypothèse de plusieurs débiteurs tenus de eadem re et celle d'une instance périmée appartiennent à Justinien : jusqu'à lui donc, la litis contestatio garda son effet exlinctif en ce sens qu'une action une fois intentée ne pouvait jamais l'être une seconde fois. Mais cela veut-il dire que le droit porté en justice fût véritablement éteint et remplacé par un droit nouveau? Non. Il est très-probable, en efTet, que le système des condamnations ad ipsam rem fut emprunté à l'ancienne cognitio extraordinaria^ par conséquent devint général dès que la formule eût disparu. Ce qui ajoute à la vraisemblance de cette idée, c'est qu'en fait du temps de Justinien une condamnation pécuniaire ayant été prononcée contre un héritier qui se refusait à exécuter un legs en nature, l'empereur s'étonne delà sottise du juge (L. 17, G., De fid. lib., YII, 4) (I). Or, que signifie cet étonnement, si ce n'est que dans l'espèce le juge, à la fois ignorant et érudit, avait pris pour unerègle encore vivante une règle dèslongtemps abrogée?

4° En ce qui concerne le moment oii le juge doit se reporter pour apprécier l'existence du droit, il ne paraît pas que l'ancienne règle ait été changée. Cependant on remarquera que la citation en justice, la convention suffit désormais pour empêcher les actions de s'éteindre tempore ou morte (L. 10, G. Th., De div. rescr., I, 2. — L. 1 § 1, G. Th., De act. cert, temp., IV, 14. — L. j. G., Quand, lib., I, 20).

5° Dans le cas où l'une des parties fait défaut après la litis contestatio, les trois edits dont le droit ancien prescrivait la publication sont remplacés par trois denuntiationes, c'est-à-dire par trois avertissements signifiés au défaillant lui-même (LL. 7 et 9, G., Quom. et quand., YII, 43). Sous Justinien ces denuntiationes n'ont Heu que dans les six mois qui précèdent immédiatement le jour où la péremption d'instance devrait être acquise (L. 13 §§ 2 et 3, G., Dejud., m, 1).

6° A partir de la litis contestatio, le demandeur ne peut plus dispo-

par ce prince lui-même, la novation ne peut plus s'opérer sans une intention formellement exprimée (n*» 695).

' (1) Dans l'espèce le legs avait pour objet un esclave, et le légataire était grevé d'un fidéicommis de liberté au profit de cet esclave. Il semble donc quune condamnation pécuniaire dût aboutir à un résultat absurde. Mais l'absurdité n'est qu'apparente. Car certainement, d'après les principes anciens, le magistrat devait intervenir pour forcer l'héritier à affranchir l'esclave.

ser, ni à titre gratuit ni à titre onéreux, de son droit d'action, et si la demande a pour objet un corps certain, le défendeur ne peut plus l'aliéner. Toute convention contraire est nulle et ne fait aucun obstacle à la continuation du procès entre les mêmes parties. C'est ce que décida l'empereur Constantin (L. 2, C, De lit.^ VIII, 37) (1); et sa décision fut renouvelée par Justinien qui la sanctionna par des peines sévères (2), mais la tempéra par quelques exceptions (L. 4, C, De lit.).

786. Bu. judicium. — De la confusion du jus et du judicium, il résulta que les pouvoirs du juge, n'étant plus limités par une autorité supérieure , devinrent beaucoup plus larges qu'autrefois, et que l'on tendit à assimiler, autant que le comportait la nature des choses, les effets des diverses actions. Ce sont là des idées générales dont nous rencontrerons fréquemment l'application. Sans y insister davantage, je dois relever ici un certain nombre d'innovations plus précises et plus spéciales :

1° Dans la procédure extraordinaire, il ne paraît pas que l'on se soit jamais attaché à la distinction desjudicm légitima et desjudicia imperio continentia, et l'on remarquera qu'en effet nous ne la soupçonnerions pas si nous n'avions d'autres textes que ceux qui nous ont été conservés par Justinien.

2» Les judicia étant ainsi réduits à une seule catégorie, les règles de la péremption d'instance durent être remaniées et rendues uniformes. Quelles furent ces règles depuis Dioctétien jusqu'à Théodose le jeune ? Je ne saurais le dire : mais, en l'an 424, ce dernier prince, par la constitution même qui posait le principe général de la prescription trentenaire des actions, décida qu'une instance serait éteinte lorsque, dans les trente ansa partir de la litis contestation elle n'aurait pas abouti à un jugement (L. unie. § 1, C. Th., Dead. cert. temp, fin., IV, 14). Au fond cela revenait à dire que la litis contestatio inierromi^rsiii là prœsonpfio et servirait de point de

(1) Cette constitution se retrouve au code Théodosien (L. l, De Ht., IV, 5), dans des termes assez sensiblement différents ; et d'après l'interprétation Visigothe elle n'avait trait qu'à l'aliénation de la chose litigieuse par le défendeur, de telle sorte que la constitution subséquente de Justinien aurait eu une portée beaucoup plus large que celle que je lui assigne.

(2) Justinien fait une distinction : si l'acquéreur est de mauvaise foi, le prix oir la valeur de la chose doit être payé deux fois au fisc, une fois par lui-même, une fois par l'aliénateur. Si au contraire l'acquéreur est de bonne foi, il recouvre son prix, lorsqu'il y en a un, et peut en outre exiger de l'aliénateur le tiers du prix ou de la valeur. Au surplus, la nullité de la convention est maintenue dans tous les cas.

départ à une prescription nouvelle. Justinien, séparant plus nettennent la péremption de l'instance de la prescription de l'action, voulut qu'elle s'opérât par trois ans (1). Ce délai court du jour de la litis contestatio, nul acte de procédure ne l'interrompt, et une fois écoulé ilemportedepleindroitdessaisissementdujuge (L. 13§ i, G., De ju(L. I, 13) (2). Mais l'innovation de Justinien est encore plus remarquable en ce qui concerne l'effet môme de la péremption de l'instance. Jadis cet effet se combinant avec celui de la litis contestation il en résultait que le demandeur qui avait laissé périr l'instance avait absolument perdu son droit. Désormais au contraire la péremption d'instance n'anéantit plus que la procédure; mais l'action subsiste et peut être intentée une seconde fois, et cela est fort logique, puisque la litis contestatio a perdu sa vertu extinctive. Ce qui est bizarre, c'est que l'action ne se prescrit plus que par un délai de quarante ans à compter du dernier acte de procédure (L. 1 § 1, C, De ann. except,, Yll, 40). Ainsi, loin d'être réputée non avenue, l'instance périmée produit un double effet : elle allonge le délai de la prescription et en recule le point de départ. Le demandeur qui laisse périmer l'instance est donc mieux traité en ce sens que celui qui obtient un jugement, puisque le droit né de la condamnation se prescrirait par trente ans.

3° L'office du juge, comme on l'a déjà vu, se résume désormais en une règle unique et absolue : obéir aux lois (n'' 775).

4° Tandis qu'autrefois \q judicium n'avait d'autre issue régulière que la condamnation ou l'absolution du défendeur, désormais le demandeur lui-même peut être condamné , règle empruntée, comme j'ai eu l'occasion de le dire (T. II, page 852, note 1), au dernier état de l'ancienne cognitio extraordinaria (3).

(1) Aussi en reproduisant dans son code la constitution précitée de Théodose, il en a retranché le passage relatif à l'extinction des judicia (L. 3, C.,De prœsc7\, trig, vel, quadr. ann., VII, 39).

(2) La règle générale posée par Justinien reçoit deux exceptions. L'une peut se formuler ainsi : lorsque le juge primitif vient à être remplacé plus de deux ans après la litis contestation la durée de l'instance doit être allongée de telle sorte que le nouveau juge ait toujours une année devant lui. La seconde exception se réfère aux personnes en tutelle ou en curatelle, et Justinien ne nous dit pas trèsnettement en quoi elle consiste. Il me paraît probable qu'à l'égard de ces personnes le délai de trois ans ne commence Ji courir que du jour où elles administrent elles-mêmes leurs affaires. J'ajoute que Justinien prononce des peines contre le juge pour le cas où l'instance se périmerait par son dol ou par sa faute (L. 13 §§ 8 et 11, C, Dejud.).

(3) On remarquera du reste que Justinien ayant posé en règle générale la con-

5° Relativement à l'objet de la condamnation, il y a deux changements fort remarquables : d'abord elle n'est plus nécessairement pécuniaire ; mais autant que cela est possible, elle porte sur l'objet même de la demande (§ 32 sup.), et comme je l'ai déjà fait observer(T.lI,page 853, note 2), cette nouvelle règle ne se restreint pas aux actions réelles ; elle s'applique aussi aux actions personnelles, même à celles qui ont pour cause une obligation de faire. En second lieu, il paraît que la condamnation peut désormais être incertaine, mais cela dans des cas évidemment rares et qu'il est bien difficile de préciser (§ 32 sup.) (1).

6° J'ai déjà indiqué (T. II, page 908, note 2) que si dans la procédure extraordinaire la h'tis contestatio ne remplaceplus le droit déduit en justice par un droit nouveau, cet effet demeure encore attaché à la sentence de condamnation. Mais, d'une part, l'extinction du droit déduit m judicium n'est plus, du moins dans la législation de Justinien, aussi complète qu'autrefois; car elle ne s'opère jamais que per exceptionem (Inst., § 5, De except., IV, 13), et lorsqu'il y a plusieurs débiteurs tenus de eadem re, elle ne peut être opposée par ceux qui n'ont point été poursuivis et condamnés (L. 28, C, De fid., YIII, 41). D'autre part, le droit nouveau qui résulte de la condamnation, droit jadis perpétuel, est désormais soumis à la prescription de trente ans devenue le droit commun en matière d'actions.

7° Jadis la condamnation liquidait le droit transformé par la litis contestatio ; mais elle n'en changeait pas l'objet. Désormais ce changement s'opérera dans les cas exceptionnels où le juge ne pourra pas condamner ad ipsam rem.

787. Des voies de recours. — Des diverses voies précédemment indiquées, deux ont disparu, savoir la revocatio in duplum et Vintercessio. Restent donc I'm integrum restitutio et l'appel, auxquels nous ajouterons une voie nouvelle, la supplicatio.

Relativement à l'appel, je ferai trois observations : 1° les moyens

damnation de la partie perdante aux frais du procès (L. 13 § 6, C, Dejud.), aucun judicium ne peut plus se dénouer par l'absolution pure et simple du défendeur. (1) Anciennement, dans les cognitiones extraordinariœ, le magistrat pouvait, après avoir prononcé sur le droit, renvoyer les parties devant un arbitre pour liquider la condamnation (L. 6, De conf., XLII, 2). Cet usage se maintint, lorsque la procédure extraordinaire fut devenue le droit commun, et c'est probablement dans ces décisions qui affirment l'existence d'un droit et en remettent l'évaluation à un arbitre que Justinien voit des condamnations incertaines.

PROCÉDURE EXTIUORDhNAIUK. 01 !{

omis en première inslancc peuvent être opposés en appel (L. d^ \, C, De app., YIII, G2. — L. i, G., De temp, et rep. app., VII, 03) Cette règle en elle-môme ne paraît pas nouvelle; mais elle a dans la procédure extraordinaire une portée plus large que sous le système formulaire. En effet, les moyens qui autrefois devaient ôlre écartés par le juge de première instance, parce que la formule ne l'autorisait pas à les prendre en considération, devaient être également rejetés en appel. Or, il est évident que désormais ces moyens pouvant, du moins en général, être produits à un moment quelconque devantlejuge de première instance, pourrontaussiêtre produits pourlapremière fois devant le juge d'appel. Cette observation s'applique principalement, je le montrerai plus loin, aux exceptions péremptoires ; 2° Justinien voulut qu'une même décision, quel qu'eût été le juge de première instance, ne donnât jamais lieu à plus de deux appels (L. unie, C, Ne lie. m una caus., VII, 70); 3" le même Justinien, pour éviter les appels irrédéchis ou déterminés par la colère du premier moment, substitua aux délais s brefs de deux ou trois jours le délai uniforme de dix jours à partir du prononcé de la sentence (Nov. XXIII, prœf.^i cap. 1).

A. Quant à la supplicatio, elle consiste en un recours au prince contre les décisions du préfet du prétoire, à l'égard desquelles elle remplace l'appel. Est-elle recevable avant que le magistrat qui a rendu la sentence soit sorti de charge ? C'est un point douteux (1). Ce qui est certain, c'est qu'elle cesse de l'être une fois 'deux ans écoulés à partir de cette époque (L. unie, C, De sent, prœf. prœt.^ VIII, 42). Du reste, comme le préfet du prétoire juge vice sacra, c'est-à-dire au lieu et place de l'empereur luimême, on en caractérise l'effet par le mot retractatio qui marque que l'affaire est en quelque sorte révisée par le même juge, et en fait il peut arriver que cette révision soit confiée au préfet du prétoire lui-même (L. 35, C, De opp., VII, 62). La supplicatio n'est admissible qu'une seule fois en général, et dans le droit de Justinien elle est interdite relativement aux décisions rendues sur un second appel (L. 5, C, De prec. imp., I, 19. — L. unie, C, Ne lie. in una causa, VII, 70). J'ajoute qu'en principe elle ne suspend pas Texécution de la sentence attaquée. Toutefois Justinien lui attribue exceptionnellement cet effet, lorsqu'elle est formée

(1) L'affirmative peut s'appuyer sur la novelle CXV, cap. 5.

dans les dix jours et que la partie gagnante ne consent pas à fournir des fidéjusseurs en vue du dommage qui pourrait résulter de l'exécution (Nov. GXV, cap. 5).

788. Des voies d'exécution. — Jusqu'il Justinien l'on continua d'admettre que les jugements ne seraient exécutoires qu'au bout de deux mois. Justinien doubla ce délai, en lui laissant pour point de départ, comme autrefois, le jour du jugement ou de la confirmation sur appel (LL. 2 et 3 § 1, G., Deusur. rei jud., YII, 54).

En ce qui concerne l'emprisonnement du condamné, les règles anciennes restèrent intactes jusqu'à l'empereur Zenon. Par une constitution spéciale à la cité d'Alexandrie et au diocèse d'Egypte, ce prince substitua la prison publique à la prison privée (L. 4 , G . , i>e pria, carc., IX, 5), et, un peu plus tard, Justinien généralisa cette réforme. Emprisonner soi-même son débiteur devint un délit, que le créancier dut expier tant par la perte de son droit que par un emprisonnement d'une durée égale à celui qu'il aurait infligé au mépris delà loi(L. 2, G., Depriv. carc.) [\). Bn resielsi bonorum cessio continua de fournir un moyen d'éviter la prison. Mais Justinien introduisit ici deux innovations. Il permit aux fils de famille, même dépourvus de biens personnels, de faire néanmoins la bonoruyn cessio, c'est-à-dire d'abandonner par avance à leurs créanciers toutes leurs acquisitions futures (L. 7, G., Qui bon. ced.poss., VII, 71). De plus, régularisant une pratique antérieure, il décida qu'au lieu d'accepter la bonorum cessio offerte par leur débiteur, les créanciers pourraient lui accorder un délai de cinq ans pendant lequel il échapperait à la prison et conserverait son existimatio intacte. Cette concession devait, en principe, être consentie, non par une simple majorité numérique, mais par un ou plusieurs créanciers représentant ensemble plus de la moitié des créances : à cette condition elle liait tous les autres (L. 8, G., Qui bon. ced. poss.). Quant aux voies d'exécution sur les biens, elles se réduisent à la bonorum distractio, qui a pris la place de la bonorum venditio, et au pignus ex causa judicati captum.

A. Sur la bonorum distractio, nous trouvons quelques règles nouvelles posées par Justinien : i" \cii missio m possessionem ne pouvant être obtenue que par les créanciers porteurs d'un jugement, les autres créanciers, s'ils entendent s'associer aux poursuites et bé-

(1) Justinien prononce des peines encore plus sévères contre les magistrats qui auront toléré que sa constitution fût violée.

néOcier des effets de la vente, doivent le déclarer dans un délai qui est de deux ans ou de quatre ans, selon qu'ils résident ou non dans la même province que les envoyés en possession. P.issé ce délai, ils ne pourrontplus concourir avec ces derniers, mais ils conserveront l'exercice de leurs propres actions contre le débiteur (L. iOpr. et §1,G., Dereh.auct. jud., YII, 72) (1) ; S*» par une conséquence forcée de la règle précédente, la vente n'est possible qu'après l'expiration des deux ou des quatre ans (L. 10 § 2, eod.)\ 3° lorsque la vente produit plus qu'il ne faut pour désintéresser tous les créanciers engagés dans la poursuite, ils doivent déposer le surplus entre les mains du trésorier de l'église, et cela en présence de tabularii. Dans tous les cas, ils sont tenus de jurer devant ces mêmes personnes qu'ils n'ont commis aucun dol (L. 10 §§ 2 et 3, eod.)\ 4" au lieu de vendre les biens, les créanciers peuvent se les partager en nature (Inst., % \, De her. quai., 11, 19. — Inst., pr.. De suce, subi, III, 12. — L. 8, G., Qui bon. ced. poss.). Mais on se demande si cette faculté ne doit pas être restreinte au cas où ils ne trouvent pas d'acheteur sérieux.

Le pi'gnus ex causa judicali captum resta soumis aux règles anciennes. Cependant Constantin et plus tard Honorius décidèrent que les objets mobiliers affectés au service d'un fonds ne pourraient plus être saisis qu'avec le fonds lui-même (LL. 7 et 8, C, Qaœ res pign., YIII, 17).

TRANSITION A l'ÉTUDE DÉTAILLÉE DES ACTIONS.

789. Nous connaissons les formes générales et le développement historique de la procédure romaine. Il faut maintenant en étudier les théories spéciales. Ici, plus encore qu'en toute autre matière, j'envisagerai principalement le droit classique; et c'est assez dire que, sauf avis ou indication contraire, mes explications se rapporteront toujours à la procédure formulaire.

Nous avons vu que cette procédure ne régna jamais exclusivement, et qu'à l'époque même où elle était dans toute sa vigueur, on distinguait \?ijurisdictio ordinaria et la jurisdictio extraordinaria

(1) Justinien tranche ici une question controversée. On discutait, nous dit-il, si les créanciers non munis de jugement pouvaient profiter de l'envoi en possession prononcé contre le judicatus. Je suis très-porté à croire que la controverse était de date récente et que l'affirmative avait été admise sans difficulté dans le droit classique.

(n"* 732 et 733). 11 y a donc deux sortes d'actions, en donnant à ce mot un sens très-large : les unes, que l'on peut qualifier ordinaires, sont soumises à la procédure formulaire; ce sont les seules qui répondent à la définition de Celsus (n° 731), les seules aussi que dans un langage exact l'on appelle actiones. Les autres sont celles où le magistrat ne délivre pas de formule et joue lui-même le rôle de juge. On les nomme proprement persecutiones (L. 178 § 2, De verb, sign., L, 16), ou, comme le prouve la rubrique même du litre qui leur est affecté, cognitiones extraordinaiHœ {De extr. cogn., L, 13).

Ce sont les actions ordinaires qui fixeront le plus longuement notre attention. J'étudierai successivement les diverses classifications qu'elles com.portent, les exceptions et les prœscriptiones, la durée et la transmissibilité des actions, la représentation judiciaire, les promesses et satisdations qui peuvent être exigées des plaideurs.

Sur la cognitio e xtraor dinar ia, je me bornerai à Tindication des principaux cas où elle s'applique; mais j'y rattacherai deux théories importantes, celle des interdits et celle de Vin integrum restitutio.

Enfin, je terminerai par un appendice relatif aux moyens employés pour réprimer l'esprit de chicane.