I. — ACTIONS CIVILES ET ACTIONS HONORAIRES

790. Cette division est indiquée dans plusieurs textes des Institutes (§§ 3 et 8, De act., IV, 6 pr.. De perp. et temp, act., IV, 12), auxquels on reprochera, si l'on veut, de confondre les actioîis honoraires et les actions prétoriennes, c'est-à-dire le genre et l'espèce. Mais cette confusion, une fois signalée, n'a rien de dangereux, et je ne me ferai aucun scrupule de la reproduire.

En un certain sens, il n'y a pas d^action qui ne soit honoraire, puisque la formule est toujours rédigée par le magistrat, soit conformément à un modèle par lui proposé dans l'édit, soit d'après

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les circonstances (1). Veut-on donc saisir le sens de noire distinction : il faut rechercher de quelle source du droit l'action dérive. Elle est civile, lorsqu'elle a son principe dans une loi ou dans une source analogue, en d'autres termes, lorsque le préteur en l'accordant ne fait qu'appliquer le droit civil (2). A l'inverse, sont honoraires les actions que le magistrat lui-même a imaginées; mais cette dénomination convient aussi à celles qu'il emprunte au droit civil pour les donner en dehors de leur destination originaire et de leur domaine propre; telles sont, par exemple, celles dont le bonorum possessor est investi ou tenu (Gains, IV, § IH.— L. 35 pr., De obi. et act., XLIV, 7). Comment le préteur fut-il amené à créer des actions? C'est une question qui rentre dans la question beaucoup plus générale de savoir comment il faut expliquer la formation d'un droit honoraire à côté du droit civil (n° 20). Je me bornerai donc à constater que la faculté pour le magistrat de créer des actions ne paraît pas moins ancienne que le jus edicendi et n'en fut probablement qu'une conséquence (Gaius, IV, § 111).

Au point de vue historique, la distinction des actions en civiles et prétoriennes est d'une importance trop évidente pour que j'y insiste. Mais présente-t-elle aussi quelque intérêt pratique? A cet égard, il faut distinguer entre la forme et le fond. Dans la forme, le caractère prétorien de l'action s'accuse par une rédaction particulière de la formule. En effet, le préteur qui crée une action nouvelle ou fait un usage nouveau d'une action civile recourt poui cela à trois procédés bien distincts. Les deux principaux consistent à rédiger Vintentio in factum, ou à insérer une fiction dans la formule. Mais il ne faut pas croire que le préteur les emploie tout à fait indifféremment. L'usage des fictions, on le verra tout à l'heure (n° 792), suppose toujours que l'on se trouve dans une hypothèse plus ou moins analogue à l'une de celles où le droit civil permet d'agir. Cette analogie, sans doute, n'exclut pas la

■'(1) Cicéron {pro Rose, com., 8) exagère lorsqu'il dit : Sunt formulœ de omnibus rebus const it ut œ. L'apparition successive des actions utiles et des actions in factum prouve que le magistrat délivrait quelquefois des formules qui ne figuraient pas dans l'édit (L. 1 pr.. De prœscr.verb.,:^l\, 5).

(2) Précisément parce que les actions civiles dérivent ex legitimis caiisis (Inst., §§ 3 et 13, De act., IV, G), on les appelle quelquefois légitimée acliones (L. 32 pr., Ad leg. Falc, XXXV, 2.— L. 19, Deop. nov, nunt., XXXIX, 1). Mais cette expression convient beaucoup mieux encore aux legis actiones (L. 2 § G, De 07'ig. Jur,^ I, 2. — Aul-Gell., XX, 10, n° 10).

possibilité d'une intentio rédigée in factum; mais où elle fait défaut, Vintcntio in factum est la seule qui se conçoive. Quant au troisième procédé, il se restreint aux cas où l'action existe d'après le droit civil, mais est accordée à quelqu'un ou contre quelqu'un qui n'est pas le véritable sujet actif ou passif du droit. Nous en avons vu un exemple dans l'action Rutiliana donnée au bonorum emptor (n» 484. — Gaius, IV, § 35). Lorsqu'en effet celui-ci veut faire valoir en justice un droit compris dans le patrimoine vendu, il lui est impossible de s'en prétendre titulaire, et cependant il faut que le bénéfice lui en appartienne. Il obtient donc une formule où le nom du créancier figure dans Vintentio et le sien dans la condemnation et qui peut se résumer ainsi : Si paret ei cujus bona vendita sunt dare oportere, bonorum emptori condamna. En d'autres termes, et d'une manière plus générale, la condamnation, qui doit toujours être prononcée directement au profit du demandeur et à la cbarge du défendeur, se trouve ici subordonnée à la vérification du droit ou de l'obligation d'un tiers. Les actions exercitoria et institoria nous offriront d'autres applications de ce procédé, et nous verrons qu'il servit à écarter la vieille règle : Nemo aliefio nomine lege agere potest (1).

Tel est l'intérêt qui, au point de vue de la forme, s'attache à la distinction des actions civiles et prétoriennes, et je n'ai pas besoin dédire qu'il disparut avec le système formulaire. Quant au fond, tout dépend de l'époque où l'on se place. Justinien (pr., De perp. et temp, act., Inst., IV, 12) et Gaius (IV, § 411), constatant un fait plutôt qu'ils ne posent un principe, nous disent que la plupart des actions civiles sont perpétuelles, et la plupart des actions prétoriennes temporaires. Et c'est à cette formule vague que se réduit, dans le dernier état du droit, l'intérêt de notre distinction. Mais remontons plus haut, et il va nous apparaître beaucoup plus considérable. En effet, le magistrat étant avant tout l'exécuteur

(1) La différence de fonction qu'il y a entre ces trois procédés permet de les croire contemporains les uns des autres. Toutefois j'admettrais volontiers que dans les cas où l'action prétorienne se fonde sur une analogie avec le droit civil, les formules fictices précédèrent les formules in factum. Mais rien, selon moi, ne démontre qu'à l'origine le préteur ait exclusivement procédé, comme on l'a prétendu, par voie d'actions fictices. Cela est même fort peu vraisemblable quand on considère la marche suivie à l'égard du bonorum possessor: en effet, on lui donna d'abord l'action Rutiliana dont je parlais tout à l'iicure, et c'est sealement plus tard qu'on lui permit d'agir par action fictice (n» 484).