ACTIONS DIRECTES ET FICTIGES

pas que le peregrin pût ôLre le sujet actif ou passif d'un droit, et par conséquent excluait toute poursuite. Pour corriger cette iniquité, le préteur n'eut pas besoin de créer des actions nouvelles : il se contenta d'insérer dans les formules ordinaires une fiction consistant à dire que, relativement au droit déduit en justice, le peregrin serait réputé citoyen romain (1). D'autres fois, la fiction consiste à tenir pour accompli un fait qui ne l'est pas. C'est ainsi que, dans l'action publicienne, une possession à laquelle il n'a manqué que d'être plus longue pour engendrer l'usucapion est réputée avoir duré tout le temps voulu à cet effet (Gains, IV, §36). Enfin, en sens inverse, la fiction peut consister à tenir pour non avenu un fait réellement accompli. C'est ainsi, avons-nous vu, qu'après une minima et quelquefois même une media capitis deminntio, le débiteur, quoique libéré de ses dettes contractuelles, peut encore être poursuivi par ses créanciers. La formule recommande au juge de se comporter comme si cette capitis deminutio n'avait jamais eu lieu (Gains, IV, § 38. — N''^ 182, 478, 479) (2).

795. Les actions fictices ne se donnent, nous venons de le voir, qu'en des cas où l'on rencontre réunies, à l'exception d'une seule, toutes les conditions requises pour l'exercice régulier d'une autre action. Elles sont donc essentiellement utiles (3). Sont-elles aussi essentiellement préioriennes? De la part du magistrat, l'usage des

(l)Fort probablement cette action fictice est antérieure à la constitution des plus anciennes provinces, et par conséquent sous le nom de peregrins il ne s'agit ici que d'étrangers non soumis à la domination de Rome. Que si primitivement les actions f'urti et legis Aquiliœ ne furent données ni à ces peregrins ni contre eux, cela tient sans doute à ce que les Romains les considéraient comme des ennemis naturels, donc ne leur reconnaissaient aucun droit de propriété, et réciproquement ne croyaient pas non plus avoir des droits de propriété valables contre eux (n°s 49, 210 et 221).

(2) Toutes les formules d'actions fictices que nous possédons sont injusconceplœ. Mais cela veut-il dire qu'aucune fiction ne pût trouver place dans une formule in factum? iQ n'en suis pas convaincu. Supposez par exemple qu'une succession recueillie par un bonorum possessor contienne une action de jurejurando. Pourquoi la formule ne serait-elle pas conçue à peu près dans les termes suivants : Siparet N.N., delala condilione, jurasse se Lucio Titio dare oportere, turn quasi A. A. Lucio Titio hères esset, etc. Ce qui fortifie cette conjecture, c'est qu'il ne paraît pas naturel que l'action qui, exercée par le défunt lui-même, eût été conçue in factum, se présente avec une rédaction inju<, parce qu'elle est exercée par un bonorum possessor.

(3) Cela me paraît vrai môme des actions fictices qui ont un nom spécial, telles que la Publicienne. Remarquons en effet que l'action fictice donnée au bonorum emptor a bien un nom à elle : on l'appelle Serviana (Gaius, V, §33).

1V24 PRÉCIS DE DROIT ROMAIiN.

fictions n'a rien qui étonne : c'est un hommage qu'il rend dans la forme à une règle dont il s'ccarte et qu'il ne peut changer. Mais le droit civil, qui n'a pas besoin de recourir à des détours lorsqu'il veut supprimer ou élargir un principe admis, aurait dû, ce semble, rester étranger à l'emp-loi de ce procédé. Il se l'appropria néanmoins, et les textes nous offrent quelques actions fictices introduites par des lois ou des sénatus-consultes. Telles sont évidemment celles dont le fidéicommissaire d'hérédité est investi ou tenu d'après le sénatus-consulte Trébellien (Gaius, II, § 253); telle aussi celle par laquelle^ depuis Adrien, l'héritier obtient la révocation de l'usucapion ;j?'o herede (Gains, II, § 57); telle enfin, et plus certainement encore, car ici nous avons la teneur même des formules, celle que la lex Rubria Galliœ Cisalpinœ donne pour obtenir la réparation du dommage survenu après que la cautio damni infecti a été demandée et avant qu'elle ait été fournie (Lex Ruhr., cap. xx).

Ordinairement, ce qu'il y a de particulier dans la rédaction d'une formule s'explique par le caractère même de l'action. Nous avons ici le phénomène inverse : c'est une différence de rédaction dans la formule qui engendre la distinction des actions directes et fictices. Pour démontrer l'exactitude de ce point de vue, reprenons les divers exemples que nous a fournis Gaius. Au fond, ils signifient que, désormais, par dérogation à des règles anciennes, les droits actifs et passifs d'un défunt ou d'un débiteur qui a subi la bonoruyn venditio passeront au bonorum possessor et au bonorum empto?^; que la poursuite d'un délit sera possible, quelle que soit la nationajité du délinquant ou de la victime ; qu'une usucapion commencée pourra^ à l'exemple de la propriété, servir de base à une revendication ; enfin, que le capùe minutus restera tenu de toutes ses obligations antérieures. Pour donner un effet pratique à ces innovations, des fictions étaient-elles nécessaires? Assurément non; car le préteur aurait tout aussi bien pu recourir à des actions m factum, La fiction n'a donc que la valeur d'une forme, et par conséquent notre distinction perdit tout intérêt et toute raison d'être, lorsque, parla disparition des formules, la procédure fut devenue uniforme. Néanmoins, elle se survécut à elle-même dans les habitudes du langage, et les textes conservés ou rédigés par Justinien suffiraient à nous la révéler^ comme des ossements fossiles nous révèlent des espèces animales qui ont cessé d'exister (§§ 4, 3 et 6,