II. — ACTIONS tnjus, ACTIONS m factum

794. Une action est dite in jus ou infactuniy selon que Vintentio de la formule est elle-même conçue in jus ou in factum (2). Ces définitions suffisent à indiquer le principal intérêt de notre distinction. Mais en outre, comme j'ai déjà eu Toccasion de le dire, les actions in jus sont les seules qui peuvent avoir une demonstratio (n° 757) (3), les seules où Vintentio puisse être incerta (n° 759 in fine), les seules enfin où l'effet extinctif de la litis contestatio puisse s'opérer ipso jure (n" 766).

Le point le plus essentiel en cette matière consiste à rechercher quelle est la fonction pratique de l'action in factum. Or, cette fonction est triple :

1° Lorsque le préteur, se plaçant tout à fait en dehors du droit civil, crée une action qui s'écarte de tous les types déjà connus, il lui donne invariablement une formule m factum (L. 1 pr. ; L. H, De prcescr. verb., XIX, 5), et dès lors cette formule, ainsi que l'atteste Gains (IV, § 46), prend place dans l'Édit. Aux exemples de très-médiocre importance que ce jurisconsulte cite, on peut ajouter les actions de constUuta pecunia, de jurejurando, de clolo^ quod metus causa, et beaucoup d'autres. Dans tous ces cas,

(1) Gains (IV, § lOj nous signale une tout autre espèce d'actions fictices, où la fiction consistait à tenir pour accomplies les solennités d'une legis actio. Malheureusement, sur cette matière le manuscrit de Vérone est resté en grande partie illisible, et les renseignements qu'il nous donne ne portent que sur deux points : nous y voyons que les publicains avaient une action de ce genre où l'on feignait une pignnris capio et où la condamnation devait avoir pour objet une somme égale à celle qui eût été nécessaire pour libérer le gage (Gains, IV, § 3'2). Nous y voyons aussi que la condictio ne faisait jamais l'objet d'aucune fiction. D'où l'on a conclu, mais cette conclusion n'est peut-être pas absolument sûre, qu'il y avait des fictions correspondant à toutes les autres legis actiones (Gains, IV, § 33). Quoi qu'il en soit, ces actions sont certainement très-anciennes. Elles doivent remonter à l'origine du système formulaire, et sans doute elles conservèrent longtemps une certaine importance, puisque c'est seulement à leur occasion, et pour les faire comprendre, que Gains (IV, §§ 10 et s.) traite des legis actiones.

(21 Si cette synonymie avait besoin d'être établie, on en trouverait la preuve dans un passage de Gains (IV, § iG) rapproché de deux textes du Digeste (L. 12, De in jus voc, II, 4. — L. 25 § 1, De obi. et act., XLIV, 7).

(3) Il résulte de cette observation que l'on doit se garder de comprendre l'action prœscriptis verbis parmi les véritables actions in factum. J'ai déjà expliqué en quel sens on lui applique cette qualification (T. IT, page 5G5, note 2).

la discrétion de la forme dissimule la hardiesse de l'innovation .

2° Gomme nous l'avons déjà vu (n° 790), la formule in factum est un des procédés que l'on emploie pour créer des actions utiles (L. 11, Deprœsc. verb.). Voici l'une des plus remarquables applications de cette idée. On sait que régulièrement les fils de famille, n'ayant aucun patrimoine et aucun droit, ne peuvent non plus exercer aucune action en justice. Celles mêmes qui ont pris naissance en leur personne, soit par un contrat où ils ont été parties, soit par un délit dont ils ont été victimes, n'appartiennent qu'au père. Mais il est possible que celui-ci soit absent, ou que quelque cause l'empêche d'agir, et que de plus il n'ait pas de procurator. Dans une telle situation, la règle primitive fut progressivement écartée, et l'on finit par permettre au fils de famille d'intenter lui-même toute action née de son chef, mais cela à la condition de prendre une formule in factum. De cette façon, l'on tournait le principe ancien au lieu de le heurter : le fils de famille avait le bénéfice d'un droit sans affirmer que ce droit lui appartînt (L. 18 § 1, Dejud.^ V. 1. — L. 13, De obi. et act., XLIV, 7) (1).

3° Enfin, nous verrons que l'action in factum s'emploie comme voie subsidiaire dans plusieurs ordres d'hypothèses où l'on ne peut ou ne veut donner l'action de dolo.

Il ressort de la triple destination que je viens d'assigner aux actions in factum qu'en règle générale on ne conçoit pas la coexistence en une même hypothèse de deux actions dont l'une serait conçue in jus et l'autre in factum. Cependant Gains (IV, § 47) atteste, sans en donner aucune explication, que cette singularité se rencontrait en matière de dépôt et de commodat (2). Le demandeur avait-il donc ici la faculté de choisir entre deux formules

(1) C'est dans l'édit de injuriis que nous trouvons le point de départ de cette doctrine. Le fils de famille injurié fut autorisé par le préteur à exercer lui-même l'action d'injures, lorsque son père était absent et n'avait pas de procurator, ce que par une interprétation fort sage on étendit au cas où le père était fou (L. 17 §§ 10 et 11, De inj., XLVII, 10). Puis une décision semblable fut donnée par Sabinus relativement à l'interdit quod vi (lut clam (L. 19, Quodviaut clam, XLIII, 2i). Julien la généralisa ensuite pour les délits et l'admit même en matière de dépôt ou de commodat (L. 19 § 1, Dej'ud., V. 1. — L. 19, Dep., XVI, 3. — L. 9, De obi. et act., XLIV, 3). Enfin, plus liardi que tous les autres, Ulpien supprima les distinctions et posa dans toute sa largeur la doctrine que je présente comme constituant le dernier état du droit classique.

(2) L'exception se restreignait-elle à ces deux cas ? Gains emploie le mot veluti qui laisse place au doute (T. I, 2® éd., page 17, note 3).