ACTIONS IN JUS ET IN FACTUM

également proposées dans TÉdit, et comment comprendre cette exception au droit commun? 11 y a là un problème que les interprètes n'ont pas résolu (I).

La distinction des actions m jus et m factum^ comme celle des actions directes et fictices, tient uniquement à une différence de rédaction dans la formule. En effet, lorsque le préteur paraît subordonner une condamnation à la simple vérification d'un fait, il crée véritablement un droit. La formule in factum, comme la formule fictice, n'est donc en dernière analyse qu'une politesse faite à un principe dont on ne veut plus. Tous ces détours, fort logiques à l'origine, auraient pu, fort logiquement aussi, disparaître lorsque la promulgation de l'Édit perpétuel de Julien eut assuré au droit prétorien la même force qu'au droit civil. Car, dès lors, les hardiesses du préteur cessaient d'être des hardiesses. Quoi qu'il en soit, les formules in factum périrent nécessairement avec l'ensemble du système formulaire. Que si néanmoins Ton continua d'opposer et si Justinien lui-même oppose encore les actions in factum aux actions m jus, ce langage est désormais dépourvu de signification pratique ; mais il fournit à l'interprète un

(1) Parmi les solutions qui ont été proposées voici les principales: V C'est spécialement en vue des fils de famille que l'action in factum aurait été proposée dans nos deux espèces. Le préteur se serait donc préoccupé d'une hypothèse assez rare, celle où il est nécessaire d'autoriser un fils de famille à agir ! Mais alors, dit-on, chaque action que le fils de famille était admis à exercer devait aussi avoir une double formule, et par conséquent dans le dernier état du droit classique cette dualité fût devenue le fait général, ce que rien ne prouve. 2° L'action in factum^ toujours dans nos deux espèces, aurait sur l'action in Jus l'avantage d'être arbitraire. Mais le texte même de Gaius prouve que ce caractère leur appartient à toutes les deux. 3° L'action in factum, a-t-on dit, serait donnée lorsque le défendeur conteste le fait même du dépôt ou du commodat ; l'action in jus, lorsque, ce fait étant reconnu, il s'agit seulement d'en apprécier les conséquences. Mais s'il en est ainsi, on se demande pourquoi une distinction semblable n'aurait pas été admise en toute espèce d'actions. 4" On prétend que le commodat et le dépôt, tels que nous les trouvons à, l'époque classique^ auraient commencé par être de simples pactes prétoriens, par conséquent n'auraient donné lieu d'abord qu'à des actions m factum. Puis à l'époque où ils auraient été reçus parmi les contrats et désormais régulièrement sanctionnés par des actions in Jus, les anciennes actions commodati et depositiin factum auraient été conservées par la routine ; à l'appui de cette conjecture, on allègue, entre autres motifs, que dans les diverses enumerations que Cicéron nous a laissées des bonœ fidei actiones il ne mentionne pas les actions connnodati et déposai, argument peu décisif, car Cicéron n'a pas la prétention de donner des enumerations limitatives. Plus spécialement en ce qui concerne le dépôt, on prétend que pendant longtemps il ne se forma que par voie d'aliénation fiduciaire, de telle sorte qu'il n'y avait pas d'action dcpositi. Mais cette observation, fût-elle d'une exactitude indiscutable, ne saurait s'appliquer au commodat.

élément précieux pour discerner les couches successives de la formation du droit.

CLASSIFICATION DES ACTIONS, D APRES LEUR BUT IMMÉDIAT, EN ACTIONS PRÉJUDICIELLES ET EN ACTIONS QUI TENDENT A UNE CONDAMNATION.

Lib.IY, tit. VI, De actionibus, §13.

— PrtGJudiciales actiones in rem esse videntur, quales sunt per quas quœritur an aliquis liber, vel an liberlus, sit vel de partu agnoscendo.

Ex quibus fere una ilia legitimam causam habet, per quam quaeritur an aliquis liber sit : ceterae ex ipsius prœtoris jurisdictione substantiam capiunt.

Aux actions réelles ressemblent les actions préjudicielles, par exemple celles où l'on met en question la liberté, l'ingénuité ou la filiation d'une personne. Parmi ces actions il n'y en a guère qu'une qui ait son origine dans la loi, c'est celle où l'on recherche si telle personne est libre. Les autres dérivent de la juridiction du préteur.

796. En règle générale, celui qui agit en justice ne cherche à démontrer son droit que pour le faire immédiatement sanctionner; en un mot, il poursuit une condamnation. Tel est le but invariable des actions comprises dans les diverses classifications qui suivront celle que nous abordons en ce moment. Par exception, il y a des cas où l'action ne tend qu'à obtenir la solution d'une question, de telle sorte que le juge n'a ni condamnation ni absolution à prononcer, et que tout l'avantage de la partie gagnante consiste à pouvoir plus tard se prévaloir de la chose jugée, soit pour prévenir un nouveau litige, soit pour le trancher. Ce sont les actions de cette nature qu'on appelle prœjudicia (1), nom qui s'explique suffisamment par leur but et leur effet (2). Dans le droit classique, elles se caractérisent extérieurement par deux particularités remarquables : c'est que leur formule se réduit à une^

(1) Dans la langue des jurisconsultes le mot action ne comprend pas toujour! les prœjudicia[h, 35§ 2, De proc, III, 3). Gela tient-il à ce qu'ils ne sont ni réels ni personnels, ou à ce qu'ils ne produisent aucune conséquence pratique immédiate ? Quoi qu'il en soit, ce n'est pas là la terminologie la plus usitée (L. 37 pr.j De obi. et act., XLIV, 7. — § 13 sup.).

(2) On verra plus tard qu'il y a une catégorie de prcescriptiones a parte rei qui s'appellent J9r6e/M(i2da, et que là aussi Tidée générale contenue dans le moi prœjuk dicium est celle du préjugé que la décision d'une question entraînerait relative^ ment à une autre question.

DES PliyEJUDICIA. 929

intent 10 [Gslius, IV, î:; -44) (I), et que cqUq ùUentw^ comme je l'ai déjà fait remarquer (n° "TiS), prend la forme d'une interrogation adressée au juge.

Il y a deux classes de prœjudïcia : les uns ont trait à des questions de pur intérêt pécuniaire, les autres à des questions d'état (2). Ces derniers sont de beaucoup les plus importants.

A. \jQ% prœjudicia de la première classe tiennent peu de place dans les textps. Voici les seuls que j'y trouve mentionnés : 1° on recherche quanta dos su (Gains, IV, § 44) (3) ; 2o un adpi^omissor reproche au créancier de n'avoir pas déclaré conformément à la loi quel serait le nombre des adpromissores et l'objet de leur engagement. Il pose au juge cette question : an ex lege prœdictum sit (Gains, III, §123.— N'^ 561) (4) ; 3« un débiteur quia subi la honorum venditio allègue l'irrégularité de la vente. An bonaju?^e venierint^ telle est alors la question (L. 30, Dereb. auct. jud., XLII, 5) (5) ; 4° on recherche om res de qua agitur major sit centum sestertiis

(1) Sur ce point Gains ne fait que confirmer ce que nous savions déjà par Théophile (sur le § 13, De act.).

(2) Avant la découverte des Institutes de Gaius, on croyait très-généralement qu'il n'y avait pas deprœjudicia en dehors des questions d'état. Cette erreur, engendrée par le texte des Institutes (§ 13 sup.), eût été prévenue par une lecture attentive des textes déjà connus. C'est ce qui va ressortir de mes explications.

(3) Sur l'utilité pratique de cq prœ judicium on a proposé les deux explications suivantes : 1° lorsqu'une femme meurt in matrimonio, ses funérailles se payent sur sa dot et sur sa succession, proportionnellement à l'importance respective de l'une et de l'autre. Il y a donc une contribution à établir entre les héritiers de la femme d'une part, et d'autre part son mari qui garde la dot ou sonpèrequi lareprend(LL. 16 à 19; LL. 22 à 27, De rel., XI, 7). C'est cette contribution que notre prœjudicium tendrait à régler. Mais il me semble, et cela résulte des textes cités, que l'action funeraria dont j'ai déjà dit un moi (T. II, page 679, note 1), suffit à cet effet. J'ajoute que cette explication cadre mal avec le texte de Gaius ; car il s'agit de déterminer le chiffre de la dot plutôt que son importance relativement à une autre masse de biens. 2" Il y aurait lieu à notre prœjudicium dans les hypothèses exceptionnelles où la dot peut être valablement promise sans que l'on en fixe dès à présent l'objet ou la valeur (T. II, page 237, note 2). Cette seconde explication est ingénieuse et fort acceptable. Mais je ne vois pas pourquoi le prœjudicium quanta dossit se restreindrait à des hypothèses d'un caractère si peu pratique; et j'estime qu'il s'appliquait aussi lorsque le mari, ayant fait pour la dot des dépenses nécessaires, craignait qu'elles ne fussent contestées plus tard. Déterminer le caractère et le chiffre de ces dépenses, c'est bien déterminer quanta dos sit, puisque, comme on le verra plus tard, ces dépenses diminuent la dot ipso jure.

(4) Ce prœjudicium, on le sait, devait être exercé dans les trente jours. Fort probablement, son utilité principale tenait à ce que, passé ce délai, les adprotnissores ne pouvaient plus se défendre en alléguant l'inobservation de la loi.

(5) A quoi sert ce prœjudicium? peut-être voulait-on que la question de la va-

(Paul, y, 9, § 1) (1); 5° la ôononmi possessio secundum tabulas étant accordée î\ un héritier qui n'est institué que sous condition (n° 450 in fine), le substitué lui fait promettre de ne pas diminuer la valeur de la succession. Que cette promesse vienne à être violée, même pendente conditioner et aussitôt le juge pourra être saisi de cette question avi institutus hereditatem deminue^nt (Paul, Y, 9 § 1).

A. Préciser par une formule générale l'utilité pratique de cette espèce de pi^œjudicia me paraît chose impossible, car il est évident qu'on ne saurait leur assigner à tous un seul et même but. Mais, volontiers, je conjecture que cette forme de procéder était surtout usitée lorsque l'on craignait pour l'avenir une contestation portant ou sur l'existence d'un droit qui paraissait actuellement reconnu de tout le monde, ou sur l'étendue d'un droit qui n'était encore que conditionnel ou éventuel. Dans l'un et l'autre cas, l'on s'assurait par avance une preuve dont le bénéfice ne devait être recueilli que plus tard.

Quant dLWxprœjudicia relatifs à des questions d'état, les Institutes (§ 13 sup.) nous en citent trois qui portent sur les questions suivantes : telle personne est-elle libre ou esclave? Est-elle ingénue ou affranchie? Quel est son père? Ce sont ]esprœjudiciade libertate,de ingenuitate, de partu agnoscendo. Mais nous en connaissons d'autres, où il s'agit de savoir si telle personne a ou n'a pas le droit de cité romaine (LL. 1, 2, 4, G., Ne de stat. def., VIÏ, 21), quel est de deux citoyens celui qui a la puissance paternelle sur tel autre (L. 1 § 2, De rei vind., VI, 1) (2), s'il y a ou s'il y a eu mariage entre tel homme ou telle femme (L. 3 § 4, De agn. et al. lib.^ XXV, 3).

Pour déterminer exactement le domaine des pœi^judicia de cette seconde classe, il est essentiel de distinguer entre les vivants et les morts. Quand il s'agit d'une personne vivante, soit qu'elle recherche elle-même son état ou qu'un tiers le lui conteste, c'est

liditéou de là nullité de la bonorum venditio fût résolue d'an seul coup et d'une manière uniforme à l'égard de tous les intéressés,

(1) Je n'aperçois pas quelle pouvait être l'application de ce prœ judicium.

(•2), Lorsque le débat sur l'existence de la puissance paternelle s'agite directement entre le père et le fils, c'est par voie de cognitio extraordinaria qu'il doit être tranché. Car il n'y a pas d'action proprement dite entre deux personnes dont l'une est sous la puissance de l'autre (L. 4, De jud., V, 1. — L. 7„ De obi. et ad.^ XLIV, 7). Pour que le prœjudiciuni de patvia poiestate fîjt possible en pareille hypothèse, il faudrait que le fils fût autorisé, comme l'homme qui plaide de libertaie sua, à se faire représenter par un assertory et rien ne permet de soupçonner que cela ait jamais été admis.

DES PliJEJUDICIA. î)31

toujours sous la forme d'un prœjudicium que le débat s'engage, et cela alors môme qu'il n'est soulevé, comme c'est l'ordinaire, qu'à l'occasion d'un intérêt pécuniaire qui en dépend (L. 2, C, De ord. jtid., III, 8). On remarquera, d'ailleurs, qu'un intérêt de ce genre n'est aucunement nécessaire pour autoriser l'exercice d'un prœju' dicmm de statu: on considère que Fintérct moral qui s'attache à toute question d'état sert de cause suflisante à l'action. Telle est bien la pensée qu'Ulpien exprime sous une forme, il est vrai, peu salisfaisante, en disant que le p?'œjudicnim de ingenuitate peut être intenté sme w//a causa {h. 6, Si ing., XL, 14). Quant aux morts, jamais leur état ne forme l'objet principal ni à\\n prœjudicium ni d'une action quelconque. C'est une règle, en effet, qu'il ne peut être débattu en justice que préalablement à une autre question et comme moyen de la résoudre, par conséquent devant le juge même auquel cette question est soumise (L. 1, G., De ord.jud. — L. 13, C, De lib. caas., VII, 16; — L. 3, G., Ne de stat. clef., YII, 21) (1). La conséquence de cette règle est fort claire : c'est que l'état d'un mort ne saurait être recherché devant le juge d'un prœjudicium qu'autant que telle est la forme du débat engagé sur la question principale; et même, en ce cas, ce n'est pas directement sur l'état du mort que l'action porte, et la décision à laquelle il donne lieu ne peut figurer que dans les motifs et non dans le dispositif de la sentence.

796 a. Quelle est l'origine historique des prœjudicia? Parmi les trois que Justinien mentionne aux Institutes (§ 13 sup.), il y en a un, c'est le prœjudicium de libertate, auquel il attribue une causa légitima, ce qui signifie, comme le prouvent plusieurs passages de Gains (IV, §§ 11 et 82), qu'anciennement les procès relatifs à la

(I) Cette règle elle-môm^ fut limitée dans une certaine mesure] par l'empereur Nerva. Ce prince décida que, lorsque cinq ans se seraient écoulés depuis la mort d'une personne, l'état dont elle aurait eu de son vivant la possession constante ne pourrait plus être contesté en justice, même accessoirement à une autre question (L. 1 pr. ; L. 4 pr.. Ne de stat. def., XL, 15 — L. 2, G., Ne de stat. def., VII, 21). Mais, nonobstant les termes généraux de cette prohibition, les jurisconsultes admirent, môme après les cinq ans, la possibilité d'un débat judiciaire tendant à faire attribuer au défunt un état meilleur que celui qu'il avait possédé (L. 1 § 4 ; L. 3, Ne de stat. def.). Donc a-t-il yécn in libertate, iningi'nuitate,iti ciuitate: après cinq ans personne ne pourra sous aucun prétexte soutenir qu'il fût esclave, affranchi ou peregrin. Au contraire, a-t-il vécu in servitute, in libertinitate, in fieregrimtate : à toute époque les intéressés seront admis à prouver qu'il était libre, ingénu ou citoyen romain.

liberté s'engageaient dans la forme du sacmmentum : ils ne constituaient donc pas alors de véritables actions préjudicielles et aboutissaient à une condamnation. Quant aux prœjudicia de ingenuitate et de partit agnoscendo, Justinien les fait dériver de la juridiction prétorienne. Mais est-il croyable que, jusqu'à la création de la préture, les questions d'ingénuité et de filiation n'eussent soulevé aucun procès, ou que les Romains n'eussent encore imaginé aucune forme propre à les résoudre? Je crois donc donner une traduction raisonnable de la pensée de Justinien en disant que fort probablement ces questions appartinrent d'abord au domaine de la cognitio extraor dinar ia\ et telle est aussi l'origine que j'assignerais aux autres prœjudicia concernant l'état des personnes; je n'excepterais que celui qui a trait à U patria potestas, car les formalités de l'adoption, telles que les décrit Gains (I, § 134), nous prouvent qu'autrefois deux personnes qui se disputaient la puissance sur un individu déterminé devaient recourir à la procédure du sacr amentum. Quant aux prœjudicia relatifs à de simples intérêts pécuniaires, je ne puis asseoir aucune conjecture sur des données positives, et j'incline à penser qu'ils n'ont pas de racine dans la législation antérieure au système formulaire.

Deux autres questions pourraient être posées ici : 1° Sous le règne de la procédure extraordinaire, et spécialement dans le droit de Justinien, y a-t-il encore des prœjudicia en dehors des questions d'état? Une solution négative ne pourrait s'autoriser, ce me semble, que du silence des Institutes. Mais rien ne prouve que ce silence équivaille à une exclusion ; 2° Justinien (§ 13 sup.) signale une certaine analogie entre les prœjudicia relatifs au status et les actions in rem. Quelle peut être sa pensée? Cette question, tout à fait secondaire, reviendra à propos de la distinction des actions réelles et des actions personnelles.

797. Entrons maintenant dans quelques détails sur les trois prœjudicia nommés aux Institutes. Justinien ne les a en quelque sorte détachés des autres que parce que ce sont ceux qui offrent le plus d'intérêt pratique.

\)\}l prœ judicium de libertate ou liberalis causa (1). — Rappelons d'abord que dans la procédure des legis actiones, la causa liberalis

(1) Cette seconde expression est plus générale que la première. Elle est d'un emploi exact même pour l'époque où la procédure du sacramentum s'appliquait aux questions de liberté.

DES PRyliJUDICIA. 033

est soumise h trois règles spéciales qui nous sont déjà connues : 1° comme les esclaves ne peuvent ni former une demande en justice ni y défendre (L. 105, Dereg. jur., L, 17), la personne dont la liberté est mise en question ne plaide jamais elle-même, elle est représentée par un tiers appelé asse?'lo?' liheiHatis (T.I, l""^ éd., page 99, note'l; 2*^ éd., page 101, note 1) (1); 2° elle a la possession provisoire {vindiciœ), en d'autres termes, elle reste in libeiHate pendant toute la durée du procès (T. II, page 815, note 1); 3° le sacramentum, fourni tant par Vassertor que par le prétendu dommus, est toujours fixé à cinquante as, somme modique, qui, pense-t-on, n'effrayera jamais la personne disposée à jouer le rôle d'assertor (T. II, page 813, note 1). Cette troisième règle disparut par la force des choses lorsque le sacramentum. cessa de s'appliquer à la causa Uberalis. Quant aux deux autres, nous les trouvons encore en vigueur au début du règne de Justinien, qui supprima la première et maintint la seconde.

Plaçons-nous maintenant à l'époque où la Uberalis causa prit la forme d'un prcejudicium (2). Elle se présente sous deux aspects très-sensiblement différents : 1° Titius ayant la possession d'état d'homme libre, c'est-à-dire vivant in libertate, et cela sine dolo malo, je prétends un jour qu'il est mon esclave. Il y a alors vindicatio in servilutem^ et c'est moi qui joue le rôle de demandeur, parce que j'élève une prétention contraire à un fait reconnu; c'est donc à moi qu'incombe la charge de la preuve; 2'' en sens inverse, Titius, que je crois mon esclave et que je possède comme tel, se prétend libre. Il y a alors proclamoiio in libertatem, et c'est lui qui joue le rôle de demandeur, car c'est lui qui contredit l'état de fait existant, à lui donc incombe la charge de la preuve (L. 7 ?^5; L.L. 10, 11, 12 pr. et §§ 1 à 3, De lib, caus., XL, 12) (3). Dans l'un et l'autre cas, le prcejudicium de libertale met enjeu une

(1) Asserere manu signifie prendre par la main et amener à soi. C'est ce que faisait Vassertor à l'égard de la personne qu'il représentait, et de là, son nom (Varron, Deling, lai. , \'I, 64).

(2) Quelle est cette époque ? nous l'ignorons. Mais rien ne nous autorise à croire que ce prœjudicium n'existât pas encore au temps de Gaius. C'est pourtant ce que l'on a soutenu, en donnant pour motif que ce jurisconsulte (IV, § 44) ne cite qu'un seul prœjudicium relatif à l'état des personnes, savoir, le prœjudicium de ingenuitate. Mais il est trop clair que Gaius n'entend donner qu'un exemple, et son choix a bien pu être déterminé par cette considération qu'en fait les réclamations d'ingénuité étaient plus fréquentes que les réclamations de liberté.

(3) Un débat préalable peut s'élever sur la détermination des rôles respectifs

03i PRÉCIS DE DHOIT ROMAIN.

question de propriété, et en cela il ressemble à la revendication. Mais, qu'on le remarque bien, dans la revendication il n'y a pas conflit de deux prétentions égales : le défendeur nie le droit de propriété qu'allègue son adversaire, mais il ne prétend pas être lui-môme propriétaire, ou du moins il n'a pas besoin de le prétendre. Ici, au contraire, ce conflit existe nécessairement. Soit, en effet, une vindicatio in servitutem : comment la personne prétendue esclave contesterait-elle le droit de propriété du demandeur sans affirmer sa propre liberté (1)? Et si l'on suppose wnQ proclan latlo in libertatem^ comment le prétendu maître contesterait-il la liberté à son adversaire sans affirmer que celui-ci est sa propriété (2)?

A. Ce n'est pas seulement en ce qui concerne la preuve qu'il importe de distinguer la vindicatio in servitutem de la proclamatio in libertatem^ cette distinction est encore intéressante à d'autres points de vue : 1° j'ai dit que le bénéfice de la liberté provisoire appartient toujours à celui qui plaide pour sa liberté. Mais cette règle n'a plus, sous le système formulaire, un caractère aussi spécial qu'à l'époque des Icgis actiones. Dans le cas de vindicatio in servitutem, eWeeiil devenue une simple application de la règle générale qui assure la possession au défendeur pendant toute la durée du litige ; c'est donc seulement dans le cas ùq proclamatio in libertatem qu'elle déroge au droit commun; aussi dans ce cas ne s'appliquet-elle qu'à partir de la litis contestatio (L. 25 § 2, De lib. caus,); 2° la vindicatio in servitutem ne compete pas seulement à celui qui prétend avoir la propriété pleine et exclusive, mais aussi à quiconque se dit propriétaire d'une part indivise ou allègue un simple droit réel, tel qu'un gage ou un usufruit (L. 8 pr.. De lib. caus.), tandis qu'en principe la proclamatio in libertatem ne compete qu'à la personne qui se dit libre, ou, ce qui revient au même, à

que les parties doivent jouer, c'est-à-dire sur le point de savoir si la personne dont la liberté est en jeu possède l'état dhomme libre ou l'état d'esclave. Cette question ne pouvant être vidée par la voie d'un interdit, comme celle qui s'élèverait sur la possession d'une chose proprement dite, c'est le magistrat lui-môme qui la tranche avant de délivrer la formule. C'est ce que décide le premier des tes que je cite. Voir aussi L. 15, G., De prob., IV, 19.

Si elle se reconnaissait esclave en niant seulement le droit de propriété du emandeur, le prœjudicium de liber taie ne serait plus possible. Le débat ne pourrait plus s'engager qu'entre les deux personnes qui se prétendraient propriétaires, et ce serait une revendication proprement dite.

(2) Ce que je signale comme une différence entre la liberalis causa et la revendication fut au contraire une ressemblance à l'époque des legis actiones.

DES VRMJUDICÎA. 93.";

Vassertor qu'elle a choisi (I); 3° réciproquement, la vindicatio in servitutem n'est donnée que contre la personne que Ton prétend esclave, c'est-à-dire contre son assertory tandis que la proclamatio in libertatem est donnée contre tous ceux à qui compèterait la vindicatio in servitutem; 4° lorsque la personne qui veut plaider /9ro libertate sua ne trouve pas (ï assertory s'il s'agit d\ine procla7natio in libertatem, cela fait obstacle à l'exercice de son droit d'action, et, en conséquence, elle reste provisoirement ia servitute. Si, au contraire, il s'agit d'une vindicatio in servitutem^ on ne saurait admettre que le défaut à'assertor suffise à paralyser le droit du demandeur, sans quoi une personne légalement esclave aurait à son service un moyen trop facile de rester in libertate. En conséquence, on prend des mesures pour trouver un assertor, et si dans un certain délai l'on n'a point réussi, la personne dont la liberté est contestée est provisoirement traitée comme esclave et livrée au demandeur sans que cela préjuge en rien la question de droit (L. 5, G. Th., De lib. caus.^W, 16) (2).

Quelques mots sur les résultats de la liberalis causa. Il importe, à un double point de vue, de distinguer quelle est la partie qui triomphe. 1° La sentence est-elle vQn&wQ secundum libertatem: elle est immédiatement réputée vraie, immédiatement définitive, en ce sens que l'appel forme l'unique ressource du prétendu maître (L. 4, C, De lib. caus.) (3). Au contraire, est- elle rendue secundum servitutem: la première instance n'est pas encore épuisée, mais une seconde, et, s'il y a lieu, une troisième action doivent être engagées; ce n'est donc qu'après trois décisions successives, con-

(1) Il y a des cas où cette règle fléchit. Ainsi lorsqu'il s'agit d'un infans ou d'un furiosus, toute personne peut en son nom proclamare in libertatem, c'est-à-dire se porter assertor sans son consentement (L. 6, De lib. caus.). De môme, quelle que soit la personne in possessione servitutis, lorsqu'il paraît que c'est pour injurier et déshonorer sa famille qu'elle refuse de réclamer sa liberté, ses parents de l'un ou de l'auti'e sexe et son conjoint sont admis à prendre l'initiative de l'action, par conséquent à se cliarger, malgré son opposition, du rôle d'assertor (LL. 1 à 5, De lib. caus.). Ces décisions sont des dérogations évidentes h une règle générale : c'est qu'en principe Vassertor est choisi par la personne intéressée. On remarquera, au surplus, que nul n'est tenu d'accepter l'office d'assertor, mais qu'après s'en être chargé, on ne le déserte pas sans encourir une peine (Paul, V, ï, § 5).

(2) Ce texte appartient à Constantin. Les formalités qu'il organise sont sans doute une innovation, mais l'idée dont il s'inspire n'était probablement pas nouvelle.

(3) Cela est vrai alors même que la sentence a été obtenue par le dol de Vassertor, sauf l'action de dolo dont celui-ci est tenu (L. 24, De dol. mal., IV, 3}.

formes les unes aux autres, que la personne déclarée esclave est réduite au droit d'appel, faveur évidemment fondée sur ce que, n'ayant pas plaidé elle-même, elle a pu être mal défendue (L. 1 pr., CyDeass. toll., VII, 17) (1); 2° lorsque le juge prononce secundum h'be?'tate7n, les acquisitions que la personne déclarée libre a pu faire pendant le litige lui restent entièrement propres; quant à ses acquisitions antérieures, elles ne lui appartiennent que sous la réserve des droits que le prétendu maître pourrait fonder sur sa qualité de bonœ fidei possessor (L. 32, De lib. cans. — L. 31 , C, /)e lib. caus. — N° 299). Lorsqu'au contraire le juge prononce secundum servitutem^ nous devons appliquer le principe que les esclaves ne peuvent rien acquérir que pour leur maître (L. 25 § 2, De lib. caus.). Au surplus, et conformément au droit commun, la sentence qui déclare une personne libre ou esclave n'a de force qu'entre les parties (2), et, par exemple, si c'est une femme qui a succombé dans la lib eralis causa, son échec ne préjuge rien à l'égard des enfants nés d'elle avant la litis contestatio (L. 42, G., De lib. caus.).

Les principes qui viennent d'être exposés ne passèrent pas tous dans la législation de Justinien. Ce prince supprima Vassertio et voulut que dans la proclamatio in libertatem la personne qui se disait libre plaidât toujours elle-même, et que dans la vindicatioin servitutem la personne prétendue esclave plaidât à son choix par

(1) Fort probablement celui qui plaidait pro libertate sua pouvait changer d'a?sertor à chaque instance nouvelle. Avait-il aussi le droit de demander un nouveau juge? L'affirmative paraît assez vraisemblable pour l'époque formulaire. Mais un tel changement cessa d'être possible, lorsque le magistrat fut devenu juge.

(2) Aussi lorsque la vindicatio in servitutem était intentée par plusieurs personnes soit comme copropriétaires, soit à des titres divers, l'une par exemple alléguant un droit de propriété et l'autre un droit d'usufruit, toutes ces demandesétaient autant que possible renvoyées devant le même juge. On évitait par cette précaution qu'un même individu ne fût jugé esclave à l'égard des uns et libre ù l'égard des autres (L. 8 §§ 1 et s. ; L. 9 pr. et § 1, De lib. caus.). En fait, cependant, l'on pouvait être obligé de séparer les diverses actions, comme aussi il pouvait se faire qu'elles fussent intentées les unes après les autres. Et de là une difficulté. Deux personnes ont agi comme propriétaires de Titius ; l'une a fait reconnaître son droit, Taulre a échoué. Titius cependant ne peut pas être réputé libre pour partie, et esclave pour partie. Dans cette situation l'on admettait en général qu'il appartiendrait pour le tout au gagnant. C'est la décision de Gains (L. 9 § 2, De lib. caus.). C'est aussi celle de Julien (L. 30, eod.). Mais on remarquera que le texte de ce dernier jurisconsulte semble se détruire lui-même en disant que Titius sera libre et devra seulement payer la moitié de sa propre valeur à la partie gagnante. Mais cette décision évidemment appartient à Justinien, et elle rappelle celle que nousavons déjà étudiée pour le cas où un esclave commun est affranchi par un seul des copropriétaires (n" 68).

DES PRJEJUDICIA. 037

ellc-môme OU par un procurator. Vassertw supprimée, il était logique de décider que, quelle que fût l'issue du procès, la sentence aurait force de chose jugée immédiate, c'est-à-dire ne pourrait ôtre infirmée que par voie d'appel. C'est aussi ce que Justinien décida (L. 1 pr., C, De ass. lolL).

708. Du prœjudicium de ingenuitate (1). — Je me bornerai à trois observations. 1° Pour déterminer ici les rôles respectifs des plaideurs et savoir sur qui tombe la charge de la preuve, il faut faire une distinction. D'ordinaire, la question se présente en ces termes : un homme prétend que tel autre est son affranchi, et celui-ci, de son côté, se dit ingénu. En pareil cas, de même que dans la causa liberalise nous devrons examiner de quel côté est la possession. Celui dont l'état est contesté a-t-il la possessio libertinitatis : c'est lui qui sera demandeur et qui devra prouver son ingénuité. Est-il au contraire in possessions i?i g enuitatis : il sera défendeur, et attendra que son adversaire établisse sa qualité de patron (L. 14, De prob., XXIII, 3). D'autres fois, mais bien plus rarement, celui que je soutiens être mon affranchi reconnaît qu'il n'est pas ingénu, mais me dénie la qualité de patron. En pareil cas, c'est toujours à moi qu'incombe le rôle de demandeur et, par conséquent, le fardeau de la preuve (L. 6, Siing. esse dic.^ XL, 14) (2), et cela parce que mon adversaire serait obligé, pour prouver qu'il n'est pas mon affranchi, de prouver quel est son véritable patron. Or, nul n'est admis à agir de alieno jure (L. 5 pr., Si ususfr. pet., YII, 6) (3). 2*' Lorsqu'on fait une personne a été l'objet d'une manumissio, on ne lui donne, en règle générale, que cinq ans pour réclamer son ingénuité (L. 2 § 1 ; L. 4, Si ing. esse die), 3° En cette matière, de même que dans la causa liber alis, le jugement, conforme ou non à la vérité, produit tous ses effets entre les parties (L. 25, De stat. hom., I, 5), mais il n'en produit aucun à l'égard des tiers, et par conséquent l'homme qui s'est fait déclarer ingénu par rapport à

(1) Dans un sens large l'expression libérale ne g otium se rencontre appliquée h. ce prœjudicium comme au précédent (L. 40, C, De lib. caus.).

(2) Si ce texte a quelquefois été présenté comme contraire au précédent, c'est parce que l'on n'a pas toujours eu scinde distinguer les deux hypothèses.

(3) Pour motiver cette décision, on a allégué que le patron ressemble à un créancier. Mais ne pourrait-on pas en dire autant de celui qui se prétend propriétaire d'un homme qui se prétend libre? Si d'ailleurs ce motif signifiait quelque chose, il aurait eu pour conséquence de faire mettre dans tous les cas la preuve à la charge du prétendu patron.

Titiiis peut, par une sentence ultérieure, être déclaré affranchi de Mœvius (L. 1, Si ing. —L.3, De coll. det., XL, 16) (1).

PrœJKdicium de partit agnoscendo. — La principale application de cep?'œjudicium, et la seule qu'indique Théophile (sur le § 13 sup.), se réfère à l'hypothèse d'un enfant dont la conception est antérieure et la naissance postérieure au divorce de sa mère. On a vu, en effet, que si cette dernière n'a pas dénoncé sa grossesse dans les trente jours ou si elle n'a pas reçu les gardiens qui lui étaient régulièrement envoyés, le mari est libre de nier sa paternité (n° 99). Mais la mère ou l'enfant lui-même peuvent demander à en faire la preuve, et le jugement qui intervient alors a cet effet singulier d'être réputé vrai à l'égard de toute personne intéressée (L. 8, § 16; L.L. 2 et ^ pr.. Be agnosc. et al. lib., XXV, 3). Du reste, le ptxpj udicium de partu agnoscendo se conçoit très-bien aussi lorsqu'un mari prétend que tel enfant n'est pas né de sa femme, qu'il était déjà conçu au moment du mariage ou que la conception ne résulte pas de ses œuvres (2).

CLASSIFICATION DES ACTIONS D'aPRÈS L\ NATURE DU DROIT QUI LEUR SERT DE BASE : ACTIONS RÉELLES, ACTIONS PERSONNELLES.

Lib. IV, tit. VI, Be actionibus, Toutes les actions, où une ques-

§ 1. — Omnium actionum, quibus lion quelconque est soumise à des

inter aliquosapudjudicesarbitrosve juges ou à des arbitres, rentrent

de quacumque re quœritur, sum- dans une division fondamentale

ma divisio in duo genera deduci- qui comprend deux termes : elles

tur : aut enim in rem sunt, aut in sont réelles ou personnelles. De

personam. Namque agit unus- deux choses Tune , en effet : ou

quisque aut cum eo qui ei obliga- nous agissons contre quelqu'un

tus est vel ex contractu, vel ex qui est obligé envers nous, soit par

maleficio, quo casu proditae sunt un contrat, soit par un délit, et

actiones in personam , per quas pour ce cas ont été proposées les

(1) Ici doit se placer une observation commune &nx deuxprcejudicia de libertate et de ingenuitofte. Il peut arriver qu'un maître s'entende avec son esclave ou un patron avec son affranchi pour le faire judiciairement déclarer ingénu. Afin de prévenir de telles fraudes qui tendaient à donner des droits politiques à des incapables, le sénat décida que celui qui les découvrirait [detector) deviendrait propriétaire de l'esclave ou patron de l'affranchi (L. 1, De coll. det. — L. 2, C, De coll. det.y VII, 20. — L. 8 § 1, De in jus voc, II, 4).

(2) Les contestations relatives à la maternité devaient aussi, ce me semble, s'engager dans XarAovmQ à^s prœjudicia.

intondil adversarium ci darc faccrc oporicrc, et aliis quibusdam modis (1); aut cum co agit qui nullo jure ei obligatus est, movet tamcn alicui de aliqua rc controvcrsiam, quo casu proditœ actiones in rem sunt : veluti si rem corporalem possideat quis, quam Titius suam esse affirmet, et possessor dominum se esse dicat; nam si Titius suam esse intendat, in rem actio est.