ACTIONS RÉELLES ET PERSONNELLES. 'JW

mais un droit d'une nature particulière. A l'égard des autres prœjudici'a, l'on pourrait être tenté de soutenir que, selon le caractère de l'intérêt qui leur sert de base, ils constituent tantôt des actions personnelles, tantôt des actions réelles; mais je crois plus probable qu'à raison môme de leur but et parce que la sentence qui les termine ne donne jamais lieu ni à V action judical i ni à aucune voie d'exécution, on les mit franchement en dehors de notre classification, et n'est-ce pas pour cela peul-etre qu'on ne les compte pas toujours parmi les aciiones (T. II, page 928, note 1)? 2° Justinien (§30, De act.) admet la compensation dans toutes les actions réelles, personnelles ou autres. Or, ces derniers mots impliquent avec évidence que, même parmi les actions qui tendent à obtenir une condamnation, il y en a qui ne sont ni réelles ni personnelles. Mais quelles peuvent être ces actions? Ce sont, je pense, les actions pénales populaires. Nous verrons, en effet, qu'appartenant à tout le monde, ellesne comptent par cela même dans le patrimoine de personne, et que celui qui les exerce n'est réputé créancier qu'à partir de la litis contestatio (L. 12 pr., De verb, sign., L, 16). Elles ne dérivent donc pas d'un véritable droit de créance, et il n'y a pas besoin de chercher à démontrer qu'elles dérivent moins encore d'un droit réel.

2'' Une même action n'est jamais à la fois réelle et personnelle. L'opinion contraire impliquerait qu'un même droit peut être tout ensemble droit réel et droit de créance, c'est-à-dire exister contre tout le monde et néanmoins n'exister que contre une personne déterminée. Mais n'allons pas conclure de là qu'une môme personne n'ait jamais relativement à la même chose deux actions, l'une réelle et l'autre personnelle. Ainsi ai-je livré une chose à titre de dépôt, de commodat, de précaire, de gage, de louage : pour la recouvrer, je puis exercer l'action née du contrat, mais je puis aussi recourir à la revendication. Une option semblable appartient au propriétaire qui a stipulé la restitution de sa chose une fois l'usufruit éteint. Donc tout ce qui est vrai, c'est qu'un propriétaire, ne pouvant point acquérir une créance qui ait pour objet la dation de sa propre chose, on ne comprend pas la naissance d'une condictio certi au profit de celui qui est déjà investi de la revendication {i); car Vintentio de cette condictio porte si paret illam rein

(I) La réciproque de cette proposition ne serait pas vraie. Ainsi Je stipule u:ie

dare oportere. Toutefois les textes mêmes qui posent cette règle constatent qu'on y dérogea en haine des voleurs (Gains, lY, § 4. — § 14 siqh). Et en effet, j'ai déjà expliqué (n° 673) que le voleur n'est pas seulement tenu de la revendication, mais aussi d'une condictio où le propriétaire volé soutient rem furtivam sibi dari oportere, comme si le vol était une manière d'acquérir la propriété (1). Ailleurs les Institutes indiquent qu'une anomalie semblable fut admise à l'égard de certains autres possesseurs (§ 26, De div. rer., II, 1) (2). Elles font allusion sans doute à ceux qui ont pris possession d'un immeuble par violence (L. 1 § 2; L. 2, De cond. trit.^ XIII, 2), et aussi peut-être à ceux qui, détenant la chose d'autrui en vertu d'un contrat, par exemple d'un dépôt, en refusent la restitution ou l'ont rendue impossible par leur dol (L. 4 § 1, Be reb. cred., XII, 1. — L. 13, Dep., XVI, 3).

801. Entre les actions réelles et les actions personnelles, il y a un certain nombre de différences générales qui ont été ou seront expliquées ailleurs. Pour les mieux faire retenir, je vais les grouper ensemble. 1° Gomme en principe il n'y a que le possesseur qui soit tenu de l'action réelle, et que la possession ne se transmet pas héréditairement sans une appréhension matérielle de la chose (n° 238), il faut dire que l'héritier d'un possesseur n'est pas tenu de l'action réelle en sa seule qualité d'héritier (3) ; au contraire, la règle étant que les obligations, à quelques exceptions près, se transmettent par voie héréditaire, l'héritier sera en principe tenu des mêmes actions personnelles que le défunt. 2° Le défendeur à

chose, puis j'en deviens propriétaire par une autre cause que l'exécution de cette stipulation. Je conserve la condictio qui m'était acquise, à moins qu'il n'y ait concours de deux causes lucratives (n° 400). On voit donc que celui qui a déjà la condictio certi peut la garder et néanmoins acquérir la revendication.

(1) Si l'on était bien sur que cette anomalie remontât jusqu'au temps des legis actiones, on en trouverait peut-être l'explication dans la règle qui exigeait la présence injure de la chose revendiquée ou d'un fragment de cette chose (n° 742). La condictio furtiva aurait été introduite pour remplacer au besoin la revendication que fort souvent le voleur aurait rendue impossible en faisant disparaître la chose.

(2) Théophile paraît appliquer ce paragraphe à tous possesseurs. C'est ou une erreur ou un grave défaut de précision.

(3) Je suppose que l'action n'a point été engagée entre le propriétaire revendiquant et le possesseur défunt. Sinon, l'obhgation née delà litis cotitestatio produit tous ses effets contre l'héritier du possesseur (L. 42, De reivind,^ VJ, 1). Je ferai remarqu(|(F en outre que l'héritier qui aurait tiré quelque profit de la possession du défunt en devrait la restitution par voie d'action in factum (L. 52, De rei vind.).

l'action réelle est toujours tenu de fournir satisdation, tandis qu'en matière personnelle cette obligation ne lui incom])e guère qu'autant qu'il plaide alieno nomine (Gains, IV, §§§ 91, lOJ, 102). V L'action réelle, du moins quand on l'envisage dans la dernière et la plus connue de ses formes, est toujours arbitraire, tandis que ce caractère n'appartient qu'à un petit nombre d'actions personnelles. 4° Gomme on l'a déjà vu, il ne peut y avoir de demonstratio que dans les formules d'actions personnelles, et ce sont les seules aussi où Vintentio nomme les deux parties (n°^ 757 et 758). 5° Nous avons vu aussi que l'effet extinctif de la litis contestatio ne s'opère jamais i'pso jure en dehors des actions personnelles (n° 766).

Sommaire: I. Enumeration des actions réelles civiles. Des diverses formes sous lesquelles elles se présentent à l'époque formulaire. — U. De la rei vindicatio. — UI. Des actions confessoria et negatoria. — IV. De la peùYîo heredltatis.

1. — ENUMERATION DES ACTIONS RÉELLES CIVILES. — DES DIVERSES FORMES SOUS LESQUELLES ELLES SE PRÉSENTENT A l'ÉPOQUE FORMULAIRE.

ii02. Les actions réelles civiles sont destinées à sanctionner les droits réels reconnus par le droit civil ; elles sont donc peu nombreuses, on n'en compte que quatre : 1° La rei vindication donnée à celui qui prétend avoir en tout ou en partie la propriété quiritaire d'une chose corporelle. 2^ L'action confessoria par laquelle le demandeur prétend avoir une servitude personnelle ou réelle sur la chose d'aulrui; 3** L'action negatoria, par laquelle un propriétaire soutient que sa chose n'est pas grevée de telle servitude; A^'hRpetitio hereditatis, action beaucoup plus générale que les précédentes, et où le demandeur se dit héritier de telle personne décédée, par conséquent investi de tous les droits actifs qu'elle comptait dans son patrimoine.

Gains (IV, §§ 91 et 93) constate que de son temps l'action réelle s'exerçait de trois manières différentes, per sac rament U7n, persponsionem, ç^i per formulam petitoriam. A tous égards, il importe de distinguer ces trois formes. Et d'abord les deux dernières seules appartiennent à la procédure formulaire (1), car le sacramentum

(1) Aussi constituent-elles seules des actiones dans le sens que nous avons vu

dont il est ici question n'est autre que la vieille legis actio précédemment étudiée (n° 74i2). En second lieu, le 'sacr amentum, du moins depuis les leges Jnliœ, paraît ne s'appliquer plus qu'à la pétition d'hérédité et n'être d'un usage obligatoire que dans l'hypothèse spéciale d'une querela inofficiosi testamcnd {n°^ 736 et 747). Tout au contraire, si l'on excepte cette même hypothèse, il n'y a pas d'action réelle qui ne s'adapte et à la sponsio et à la foi^mula petitoria^ de sorte que nos trois formes s'appliquent toutes à la pétition d'hérédité ordinaire. Enfin, tandis que le sacramentum remonte à une origine tout à fait lointaine, il est évident que ni la sponsïo ni la formula petitoria ne naquirent avant le système formulaire, et selon toute probabilité elles ne sont pas même contemporaines de sa création ; sinon, l'on aurait quelque peine à comprendre que la loi ^Ebulia eût laissé subsister le sacramentum en matière réelle. A quelle époque donc ces deux formes furentelles introduites? On l'ignore. Ce qui est hors de doute, c'est qu'elles existaient l'une et l'autre dans les derniers temps de la république. Gicéron nous montre la formula petitoria déjà usitée dans la rei vindicatio {2^ act. in Ferr. , II, 12), sans toutefois que cela emportât exclusion du sacramentum [pro Mur.^ 12). Il nous apprend aussi que Vàpetitio hereditatis s'exerçait ou per sacramentum^ ou per sponsionem, au choix du demandeur (2^ act. in Verr.^ I, 45). Ce dernier passage prouve qu'ici la formula petitoria n'était point encore admise, et par cela même il nous autorise à la croire, d'une manière générale, postérieure à la sponsio. C'est d'ailleurs ce qui ressort assez clairement des deux considérations suivantes. D'une part, quand on analyse les formes de la sponsio, on y trouve une extrême simplification, un reste, si l'on veut, de celles du sacramentum, et en même temps un effort pour plier les questions de droits réels à une procédure qui n'avait point été créée pour elles. D'où l'on conclut naturellement qu'elle servit de transition entre le sacramentum et la formula petitoria. D'autre part, à regar-J der la formula petitoria elle-même, on est tout de suite frappé d( la supériorité de sa forme et de ses résultats; aussi prit-elle rapidement le pas sur la sponsio^ et sa trace se rencontre partout dans] la compilation de Justinien, oii la sponsio, elle, ne se laisse pas]

donné à ce mot par Celsus (T. II, page 785). Tel est bien ici le langage de Gaius qui, quoiqu'il n'oublie point le sacramentum^ dit, faisant allusion à ces deux formes seules, in rem actio duplex est, et non pas triplex est.

môme entrevoir. La conclusion est que si les actions réelles fussent entrées pour la première fois dans le système formulaire par la voie de la formula petitoria^ l'on n'eût jamais ni senti le besoin ni conçu l'idée de la sponsio.

805. Entrons maintenant dans quelques détails sur chacune de ces trois formes.

Du sacrament um. — Les règles déjà exposées (n° 742) subsistent sauf trois modifications constatées par Gaius (IV, § 95) : 1" Le taux du sacramenturn ne dépend plus de la valeur de la chose litigieuse ; il est uniformément fixé à 125 sesterces, et cela, paraît-il, d'après une loi Crépéria; 2° C'est au gagnant lui-même, et non plus au trésor, que le perdant paye cette somme ; 3° En conséquence, elle n'est plus promise au magistrat, mais chaque partie la stipule directement sous cette condition : si res de qua agitur mea est [i).

De la sponsio. — On appelle ainsi une promesse que le défendeur fait à son adversaire en réponse à l'interrogation suivante : Si res^ qua de agitur, ex jure Quiritium mea est, sestertios XXV nummos dai^e spondes? Cette sponsio, nous dit Gaius, a pour but unique de rendre un jugement possible (2), mais le demandeur, venant à gagner son procès, ne pourra pas exiger la somme promise. La promesse est donc préjudicielle et non pénale. Aussi ne trouvonsnous point ici la restipulatio que l'égalité comporte et que la loi exige partout où il y a lieu à une sponsio pœnalis^ je veux dire que le défendeur ne se fait faire aucune promesse réciproque en vue du cas où la chose serait jugée lui appartenir à lui-même ou ne point appartenir à son adversaire. La sponsio que je viens de décrire sert de base à la délivrance d'une formule dont Vintentio est ainsi conçue : Si paret N. N, A. A. sestertios XXV nummos dare oportere. Nous retrouvons donc ici le même détour que dans le sacramenturn. En apparence, c'est une simple question d'obligation que le juge doit résoudre. Mais comme cette obligation dépend exclusivement de l'existence du droit de propriété allégué par le demandeur, au fond c'est bien sur ce droit lui-même et

(1) De Ici sans doute une variation dans le langage de Gaius, Au lieu de l'expression summa sacramoïti dont il se servait pour l'époque primitive, il dit maintenant summa sponsionis (IV, §§ 13 et 95).

(2) Cela prouve bien qu'à l'époque oîi l'on imagina la procédure pei sponsionem, la formula petitoria n'existait pas encore.

sur lui seul que tous les débats portent (Gaius, IV, §§ 93 et 94) (1). La sponsio présente sur le sac^amentum un triple avantage : 1° Il n'appartient plus au magistrat de déterminer la partie qui possédera pendant la durée du litige. La possession reste provisoirement oil elle était, c'est-à-dire aux mains du défendeur. Mais en revanche, celui-ci est tenu de promettre personnellement et de faire promettre par des cautions que, s'il échoue, la chose sera restituée au demandeur avec les fruits et accessoires qu'elle aura ^vodi\\ii?> pendente judicio. Cette promesse, accompagnée de satisdation, s'appelle stipulatio pr^o prœde litis et vindiciartmi^ parce qu'elle remplace la promesse et les prœdes litis et vindkiarum que le possesseur devait fournir dans la procédure du sacramentum (Gaius, IV, §§ 91 et 94''). 2° Il n'y a plus que le demandeur qui soit obligé de prouver son droit de propriété. En effet, par cela même que le défendeur possède, il est présumé propriétaire, et c'est précisément pour cela qu'on lui laisse la possession provisoire. 3° La partie qui succombe n'encourt plus aucune peine. — Ces avantages, au surplus, sont atténués par un très-réel inconvénient. En effet, tandis que dans le sacramentum la condamnation prononcée contre le défendeur qui succombe a pour objet la restitution de la chose elle-même, un tel résultat ne pouvait pas être admis dans la sponsio : il eût été trop contraire à la règle générale d'après laquelle toute condamnation prononcée en vertu d'une formule est pécuniaire (n** 762) (1). A quoi donc pouvait aboutir cette procédure? Gaius

(1) L'application de la sponsio à notre matière n'exigea pas grands frais d'imagination. Rien n'était plus familier aux Romains que ce procédé. Deux personnes, pour faire naître une action là où il n'y en avait pas, se promettaient réciproquement telle somme sous une condition inverse, et alors un juge était nommé pour décider cette question : quel est des deux stipulants celui qui peut exiger que l'autre acquitte sa promesse ? L'emploi de ce procédé était tantôt spontané, tantôt commandé par le magistrat. On le rencontre dans des matières de droit public aussi bien que de droit privé, et même à propos de questions comme celles-ci : un tel est-il honnête homme ou plus honnête homme que tel autre ? (Plaut., Menœch., IV, 2, V, 23 et 3. — Cic, pro Quint., 8; in Pis,, 23 ; 2» ad. in Ferr., III, 57 à 59; V, 54 ; De off., Ill, 19; Epist. ad fam., VII, 21. — Tit.-Liv., Ill, 24 ; XXXIX, 43. — Val. Max., VI, I, n° 11. — Aul.-GeU., XIV, 2). Indépendamment des exemples fournis par ces textes et par beaucoup d'aulres, nous voyons la sponsio employée en plusieurs cas comme moyen de réprimer l'esprit de chicane (Gaius IV, §§ 141 et 171). Ce qu'elle a de tout à fait original dans son application aux questions de propriété, c'est de n'être que préjudicielle.

(2) On a prétendu, il est vrai, qu'après avoir constaté le droit du demandeur le juge de la sponsio devait ordonner la restitution de la chose revendiquée et même au besoin la faire exécuter par la force. Mais outre que cette conjecture ne s'ap-

IV, § 89) (1) nous le dit en deux mots. Elle aboutissait à une litis œstimatio, c'est-à-dire à une condamnation basée sur la valeur de la chose et de ses accessoires. Mais pour que cela se comprenne, il faut absolument supposer que les cent vingt-cinq sesterces présentés comme dûs dans Vintentio ne figuraient plus dans la condemnatiOy celle-ci étant conçue conformément au modèle suivant : quanti fundus ille erit^ tantam pecuniam condemna.

De la formula petitoria. — Cette formule est celle ^oniV intentio^ précédemment analysée (n** 758), est ainsi rédigée : Si pnret illam rem A, A. esse ex jure Quiritiur)i . Deux choses la caractérisent. D'abord, comme on le voit, elle soumet directement au juge l'examen de la question de propriété. L'existence du droit réel n'apparaît donc plus ici comme la condition de l'existence d'un droit de créance. Le demandeur réclame sa chose elle-même, et de là l'expression formula petitoria (Gains, IV, § 92). En second lieu, cette formule contient la clause msi restituât (2), dont la signification est qu'une fois l'exactitude de la demande reconnue, le défendeur sera tenu de fournir une satisfaction préalablement arbitrée et ordonnée par le juge, et que c'est seulement faute d'obéir à cet ordre qu'il sera condamné. A raison même de cette clause, la formula petitoria est aussi appelée fo7inula arbitraria (3). Elle a sur le sacramentum les mêmes avantages que la sponsio. Mais sur la sponsio elle-même, elle présente une double supériorité. D'abord, et par cela même qu'elle pose franchement la véritable question litigieuse, elle est plus logique. En outre, par la clause nisi restituât^ elle procure un sérieux avantage au demandeur; sans doute elle ne lui assure pas la restitution de sa chose elle-même, car comme on le verra plus tard, il paraît que l'ordre du juge ne fut pas dès le principe et n'était pas encore au temps de Gaius exécutoire par la force, mais la désobéissance du défendeur a pour conséquence de remettre au demandeur lui-

puie sur aucun texte, comment expliquer, si elle était exacte, l'introduction ultérieure et la rapide prédominance de \di formula petitoria ?

(1) L^enchaînement que ce paragraphe forme avec ceux qui le suivent témoigne clairement qu'il ne s'applique pas moins à la sponsio qu'à la formula petitoria.

(5) Comment cette clause était-elle formulée? Il est possible que quelquefois les mots nisi restituai fussent placés entre Vintentio et la condemna tio. Mais plus souvent on ajoutait à Vintentio, telle que je l'ai rapportée plus haut, les mots neque ea res arbitriojudicis restituaiur (Cic, 2* act. in Verr.y II, 15).

(3) Cette seconde expression est moins technique parce qu'elle convient aussi à plusieurs actions personnelles (Gaius, IV, § 141).

même la fixation de la condamnation (n° 808). Le demandeur a donc la certitude ou de recouvrer sa chose, ou d'en obtenir un prix élevé. Toutefois il faut reconnaître que la formula petitoria ne répondit complètement aux besoins de la pratique que le jour où le Jussus du juge comporta l'exécution forcée; jusque là on put, dans une certaine mesure, regretter le sacramentum.

Reste à nous poser deux questions : 1° Que devinrent, une fois le système formulaire tombé, nos trois formes d'action réelle ? A l'égard du sacramentum, la question se confond avec celle de la durée du tribunal des centumvirs (n° 736). Quant à la sponsio et à la formula petitoria, envisagées dans leur forme, elles ne purent que périr immédiatement. Mais tandis qu'il ne resta rien de la sponsio, les règles de fond auxquelles la formula petitoria n'avait fait que donner une expression spéciale subsistèrent. En d'autres termes, l'examen du juge continua de porter directement sur la question de propriété, et l'action réelle demeura dans tous les cas arbitraire. 2° Pourquoi ai-je présenté le développement historique qui vient d'être exposé, comme spécial aux actions réelles civiles? C'est d'abord que très-certainement le sacramentum, avec ses formules calquées sur le texte même de la loi, ne put jamais être adapté aux actions réelles d'origine prétorienne ; c'est, en outre, que selon toute vraisemblance, ces actions ne passèrent pas non plus par la procédure de la sponsio. La formula petitoria paraît avoir été leur première et leur dernière forme (1), et il n'y a pas de témérité à croire que cette forme commença par leur être spéciale et que ce sont elles qui finirent par la communiquer aux actions réelles civiles.

Mes développements sur les diverses actions réelles se référeront tout particulièrement à la formula petitoria,

ir. — DE LA rei vindicatio.

Fib. IV, til. xvii, De officio judi- Dans les actions réelles, si le cis, § 2. — Et si in rem actum sit, juge statue contre le demandeur, sive contra petitorem judicaverit, il doit absoudre le possesseur; et

(1) Cette conjecture admise, on s'explique très-bien pourquoi dans le paragraphe des Institutes relatif aux actions arbitraires aucune action réelle civile ne figure (§ 31, De ad.). C'est que probablement le jurisconsulte que Justinien copie n'avait choisi ses exemples que parmi les actions dont la. formula arbitraria était la forme nécessaire et unique.

DE LA Rin

absolvere debet possessorem, sive contra possessorem, jubere eum debet ut rem ipsam restituât cum l'ruclibus. Sed si possessor neget in praesenti se reslituere posse, cl sine frustralione vidcbilur tempus rcstituendi causa petere, indulgendum est ei, ut tamen de lilis estimatione caveat cum fidejussorej si intra tempus quod ei datum est non restituisset. Et si hereditas pelita sit, eadem circa fructus intervenient quœ diximus intervenire in singularum rerum petitione (1).

illorum autem fructuum quos culpa sua possessor non perceperit, in utraque actione eadem ratio pœne habetur, si praedo fuerit ; si vero bona fide possessor fuerit, non habetur ratio consumptorum, neque non percept orum ; post inchoatam autem petitionem, etiam illorum fructuum ratio habetur qui culpa possessoris percepti non sunt, vel percepti consumpti sunt.

VIN Die AT [0. 951

s'il statue contre le possesseur, doit lui ordonner de restituer la chose elle-môme avec les fruits.

Que si le possesseur déclare ne pouvoir pas restituer présentement, et sollicite un délai, il doit l'obtenir pourvu que cette demande ne paraisse point cacher une fraude, mais cela toutefois sous la condition de promettre et de faire garantir par un fidéjusseur l'estimation du litige pour le cas où la restitution ne serait pas faite dans le délai fixé. Dans la pétition d'hérédité, les règles relatives aux fruits sont celles que nous avons présentées comme applicables à la revendication des choses particulières. Quant aux fruits que le possesseur a par sa faute négligé de percevoir, on en tient à peu près le môme compte dans l'une et l'autre action, si le possesseur a été de mauvaise foi. Si au contraire il a été de bonne foi, on ne tient compte ni des fruits consommés ni de ceux qui n'ont point été perçus.

Mais à partir de l'engagement du litige, on tient compte même des fruits que par sa faute le possesseur n'a point perçus, et de ceux qu'il a perçus et consommés.

804. La rei vindîcatîo est le type de l'action réelle; je veux dire qu'à côté de quelques règles spéciales elle en a un plus grand nombre qui lui sont communes avec toutes ou presque toutes les autres actions réelles. C'est sur cette seconde catégorie de règles que j'insisterai le plus longuement. Les explications données ici n'auront pas besoin d'être répétées ailleurs.

La formule de cette action nous est indiquée par Gicéron (2* act. in Verr.^ II, 12). Elle est ainsi conçue : Si par et illum fundum Auli

(1) Cette phrase fait allusion au §35, De divisione rerum (II, 1).

Agerû ex jure Quiritium esse, neque is fundus arbitratu tuo restituatur {ou iîùi eumfundum N. N. restituai), judex ^ quanti ea res erit, tantam pecuniam N.N.A.A. condemna; si non paret^ absolve. Cette formule répond d'une manière plus ou moins explicite aux principales questions dont la solution forme la théorie de la reivindicatio.

De Vobjet de la rei yindicatio. — D'après la formule qui vient d'être donnée, la rei vindicatio ne s'applique qu'aux choses qui comportent un droit de propriété quiritaire, par conséquent aux choses corporelles in comyneixio (1), et encore faut-il exclure les fonds provinciaux (n'^ 206 et s). Du reste, la revendication ne porte pas nécessairement sur des choses particulières (res smgidœ), elle peut porter aussi sur une wùversitas rerum (2), c'est-à-dire sur un ensemble de choses corporelles qui forment un tout désigné sous un nom spécial, par exemple sur un troupeau (L.l § 3, Dereivind., VI, 1) (3). Mais dans tous les cas, Vintentio doit indiquer avec la dernière précision l'objet et l'étendue du droit (L. 6, Derei vihd.). Des personnes qui peuvent revendiquer. — Deux règles ressortent de la formule : 1° La revendication ne compete qu'à celui qui allègue un droit de propriété quiritaire : on la refuse donc au simple possesseur de bonne foi et même au propriétaire bonitaire. Du reste, peu importe, une fois la propriété quiritaire acquise, qu'elle dérive d'un mode du droit civil ou d'un mode du droit des gens (L. 23 pr., De rei vind.). 2° Par cela même qu'on impose au défendeur de restituer la chose litigieuse, on suppose la revendication exercée par un propriétaire qui ne possède pas (4), et en

(!) Bien que le fils de famille ne fût pas un véritable objet de propriété, il parait que le père pouvait le revendiquer oâjecta causa, c'est-à-dire sans doute en indiquant dans la formule qu'il agissait comme père et non comme maître (L. 1 § 2, De rei vind.). Cette revendication intervenait pour la forme dans Tadoption (Gaius, I, § 134). Lorsqu'elle était sérieuse, elle devait avoir sur le prœjudicium de patria potestate l'avantage d'aboutir à la réparation du dommage causé au père de famille par celui qui avait violé son droit de puissance.

(2) On oppose Vuniversitas rerum à Vuniversitas Juris, telle qu'un pécule ou une hérédité (n° 387, in fine). Les choses corporelles comprises dans Vuniversitas juris ne peuvent point faire l'objet d'une revendication collective (L. 56, De rei vind.).

(3) La revendication du troupeau n'a pas la mêmeportée que la revendication individuelle des bêtes qui le composent : elle n'implique pas que le demandeur se dise propriétaire de toutes ces bêtes. En effet, le troupeau a son individualité propre, et ce qui le prouve, c'est qu'il reste le même nonobstant les renouvelle-

I ments successifs qu'il éprouve (L. 2 § 3 ; L. 3 pr., De rei vind.).

(4) Toutefois le possesseur qui craint d'avoir quelque jour à défendre à une re-

effets celui qui possède trouve d'ordinaire une protection suffisante dans les interdits retinendœ possessïoms causa (1). Du reste les textes lui refusent formellement la re? vindicatio (Inst., § 2, De act. — L. 1 § 6, Uti poss., XLIII, 17), et cela quand môme il aurait actuellement besoin de prouver son droit de propriété (L. 1 § i, Fam. erc, X, 2).

805. Contre qui compete la rei vindicatio. — La formule même de cette action nous avertit assez clairement qu'elle ne se donne en règle générale que contre le possesseur, car lui seul peut restituer (2). Mais comment entendre le possesseur en cette matière? S'agit-il seulement de celui qui, détenant la chose par lui-même ou par autrui, joint à cette détention Vam'mus domini? Ou faut-il étendre le sens du mot et l'appliquer même à des personnes qui détiennent alieno nomine, par exemple à un commodataire ou à un locataire, de telle sorte qu'en ces hypothèses la revendication soit admise tant contre le simple détenteur que contre le véritable possesseur? Le premier point de vue fut suivi par Pégasus, le second par Ulpien (L. 9, De rei vmd.). La doctrine de Pégasus rappelle l'époque où les formes mêmes de la revendication imposaient à chaque partie de se dire propriétaire (n° 742), elle est donc la plus ancienne, et peut-être est-elle aussi la plus strictement logique, car celui qui déclare détenir au nom d'autrui ne contredit pas la prétention du revendiquant. Néanmoins c'est l'opinion d'Ulpien qui prévalut (3), et cela sans doute parce qu'elle protégeait

vendication ne peut-il pas dès à présent exercer un prœjudicium pour s'assurer la preuve de son droit ? Je ne vois pas que la moindre objection puisse être opposée à cette doctrine.

(1) Il faut ici se garder d'une confusion, et éviter de dire que quiconque est muni d'un interdit retinendœ possessiom's causa ne puisse revendiquer. En eflfef, les interdits de cette espèce ont quelquefois la fonction et l'effet des interdits recuperandœ possessionis causa. C'est ce qui arrive quand ils sont donnés contre celui qui possède vi, clam ou precario. Dans ces cas, le propriétaire dépossédé peut sans difficulté agir en revendication, et à plus forte raison faut-il décider de même à l'égard de celui qui n'ayant jamais possédé aurait un interdit adipiscendœ possessionis cotisa (L. 24, De rei vind. — L. 18 § 1, Devi, XLIII, IG).

(2) Le demandeur doit donc avant tout, soit par une intcrrogutio in jure^ soit autrement, s'assurer que l'adversaire qu'il se propose d'attaquer possède (L. 36, De rei vind.). Sans cela, en effet, Faction ne peut aboutir qu'il une absolution, à moins, comme nous l'avons vu, que le défendeur ne soit devenu possesseur pendant l'instance (T. II, page 873).

(3) Le texte d'Ulpien ne suffirait pas à autoriser cette conclusion ; mais elle ressort avec évidence d'une constitution de Constantin dont je donnerai bientôt l'analyse (pages 855 et 856).

mieux les droits du propriétaire. En effet, l'on sait presque toujours où est la détention, l'on sait moins facilement où est \' animus domini, et s'il fallait qu'avant d'agir le propriétaire fît des recherches à cet égard, l'usucapion l'aurait bien souvent dépouillé avant môme qu'il sût contre qui diriger son action. En résumé donc, dans le dernier état du droit classique et jusque dans le droit de Justinien, la revendication compete à la fois contre le véritable possesseur et contre le détenteur qui n'est que son ayantcause (1).

Ces principes comportent deux ordres d'exceptions : 1° Il y a deux sortes de personnes qui, quoique n'ayant aucune espèce de possession, ne peuvent refuser de défendre à la revendication. C'est d'abord celui qui a perdu la possession par dol, soit qu'il ait détruit, abandonné ou aliéné la chose. Au regard du propriétaire, une telle personne est réputée posséder encore, et de là le brocard dolus pro possesswne est (L.L. 131, 150, 157 § 1, />e reg. jur., L, 17) (2). Cette doctrine dérive du sénatus-consulte Juventien, qui l'appliqua seulement à la petitio hereditatis; mais les jurisconsultes la généralisèrent et retendirent par analogie à toutes les actfons in rem (L. 27 § 3, de rei vind.) (3). La même rigueur est admise contre celui qui ne possédant pas s'est néanmoins présenté

(Ij La portée de cette formule doit être précisée et limitée par les deux observations suivantes : 1° Ici, de même que lorsqu'il s'agit de déterminer les personnes qui peuvent revendiquer, je ne pense pas qu'il faille réputer possesseur quiconque est simplement investi d'un interdit à l'effet de recouvrer la possession. Il y a donc, à ce double point de vue, une véritable exagération à représenter l'interdit wide vi comme l'équivalent de la possession (L. 17 pr., De acq. vel amitt. poss., XLI, 2). 2° En donnant la revendication contre quiconque détient et a la faculté physique de restituer, Ulpien ne songe certainement pas aux détenteurs qui sont soumis à la puissance du possesseur. C'est ce que prouve un autre texte du même jurisconsulte (L. 21 § 2, Ex quib. caus. maj., IV, 6).

(2) C'est ainsi que la chose due est réputée subsister encore à l'égard du débiteur, lorsqu'elle a péri par son fait ou après sa mise en demeure (n° 713).

(3) Bien avant le sénatus consulte Juventien, l'édit prévoyait le cas spécial d'un possesseur qui aurait aliéné judicii miUandi causa, c'est-à-dire pour forcer le demandeur à agir contre un autre adver.saire, plus puissant peut-être ou domicilié dans une autre province. L'aliénateur était alors tenu d'une action in factum qui avait pour objet, non pas la valeur de la chose, mais seulement la réparation du préjudice causé au demandeur par ce changement d'adversaire (L.L. 1, 2, 3 pr. et § 4, De al. jud. mut., IV, 7). Cette action aurait pu disparaître le jour où l'on admit la revendication contre quiconque avait par dol cessé de posséder. Elle subsista néanmoins. Mais le demandeur ne put évidemment pas les cumuler l'une et l'autre.

DE LA lŒI VINDICATIO. 955

comme possesseur (1). On dit de lui qu'il est allé au-devant du procès (se obtuUt lui). Si donc il a persisté dans son mensonge jusqu'à la litis conleslatio, et qu'à ce moment le demandeur ignorât encore la vérité, la revendication aura été valablement exercée (L.L. 25, 26, 27 pr., De rei vind.). Les jurisconsultes rattachent cette décision à la clausula doit contenue dans la cautio judicatum so Ivi que le défendeur a dû fournir injure (L. 13 § 13; L. 45, De her. pet.^ V, 3). Au surplus, il est assez difficile de définir le caractère de la revendication donnée dans nos deux hypothèses. En effet, si nous supposons une condamnation prononcée contre celui qui ne possède pas, le possesseur réel n'en reste pas moins efficacement tenu; notre action paraît donc tout d'abord pénale. Mais en sens inverse, le possesseur a-t-il restitué la chose ou payé la litis œstimatio : le propriétaire est réputé indemnisé, et en conséquence celui qui a perdu la possession par dol échappe à toute poursuite ou du moins ne reste tenu que jusqu'à concurrence de l'avantage que le propriétaire aurait eu à agir contre lui plutôt que contre le possesseur (L. 13 § 14, De her. pet. — L. 7, De rei vind. — De soi., XLYI, 3). Ici donc notre action ne paraît plus pénale. Je doute que les interprètes les plus conciliants réussissent jamais à mettre ces décisions d'accord.

2° En matière immobilière, une constitution de l'empereur Constantin (L. 2, G., Ubi in rem act.., Ill, 19) veut que le détenteur alieno nomine., aussitôt qu'il paraît in judicio, désigne la personne pour qui il possède (2). L'office du juge, c'est-à-dire du magistrat, consiste alors à fixer un délai pour la comparution du véritable possesseur et à l'en aviser. Nulle difficulté si celui-ci comparaît effectivement ou se fait représenter par un procurator. Sinon, l'expiration du délai vaut litis contestatio, donc interrompt la longi temporis prœscriptio et entraîne application immédiate de la procédure que nous avons vue usitée lorsque l'une des parties fait défaut post litem contestatam (n'' 773). Cette procédure terminée, et par hypothèse l'absence du possesseur durant encore, le juge peut, après un

(1) Cette fraude a pour but ordinaire de faciliter l'achèvement de l'usucapion au véritable possesseur (L. 39, De dol. mal., IV, 3). J'envisagerai bientôt l'hypothèse inverse, celle d'un défendeur qui possède et qui niesa possession (page 958).

(2) C'est ce qu'on appelle nominare ou laudarenuctorem. Aulu-Gelle (II, 2, no 16) etFestus (v" Laudare) nous apprennent, en effet, que dans la vieille langue laudare était synonyme de nominare.

examen sommaire, transférer la possession de la chose au demandeur, mais sans trancher la question de propriété. Toutefois cette mesure a une conséquence importante : c'est de renverser les rôles pour l'avenir et d'obliger l'absent de retour à prouver son droit de propriété. Yoilà les décisions de Constantin : reste à en déterminer le but et l'utilité. Or il y a un premier point évident : c'est qu'elles ont pour effet nécessaire de reculer le jour oii le demandeur obtiendra justice, et qu'à son égard elles peuvent n'avoir pas d'autre effet. Ce n'est donc pas dans son intérêt qu'elles sont conçues (1). Mais le possesseur et le détenteur y gagnent l'un et l'autre. Pour le possesseur, l'avantage consiste à être mis en mesure de défendre lui-même ; car bien qu'il ne puisse pas être lié par le jugement rendu contre un tiers, la restitution faite par le détenteur lui enlèverait néanmoins la possession et l'obligerait à prendre le rôle de demandeur. Quant au détenteur, il échappe à l'obhgation de défendre, il se met hors de cause. Mais, dira-t-on, ce n'est là qu'un avantage apparent, car celui qui veut se soustraire à la rei vindicatio n'a qu'à refuser la caiitio judicatum solvi. Pour résoudre la difficulté, il suffit de savoir que ce refus donne lieu à l'émission d'un interdit par lequel le demandeur obtient la possession de la chose litigieuse. Bien visiblement donc, le détenteur alieno nomine qui se contente de ne pas fournir la cautio judicatum solvi fait perdre la possession à celui au nom duquel il détient. Or il y a là un dol ou tout au moins une faute lourde qui engage dans tous les cas sa responsabilité. D'où il résulte qu'avant Constantin ce détenteur était obligé, ou de répondre à la poursuite du propriétaire, ou de s'exposer à celle du possesseur. Désormais il échappe à cette alternative. Du reste Constantin limita son innovation aux matières immobilières, sans doute parce que les matières mobilières sont ordinairement d'une importance moindre et comportent plus de célérité.

806. Condition de la chose pendant V instance . — En subordonnant la condamnation à cette condition si res non restituetur^ la formuh nous indique qu'il n'appartient plus, comme autrefois, au ma-J

(1) Néanmoins elles peuvent lui être fort utiles. C'est ce qui arrive évidemment! lorsque le possesseur ne comparaît pas dans le délai fixé par le juge. Mais alorsj même qu'il comparaît et vient défendre, il est possible qu'à raison de sa mauvaise] foi il soit soumis à des restitutions plus considérables que celles qui seraient exigées du simple détenteur, et à ce point de vue encore, la constitution de Constantin profite au demandeur.

gistrat de déterminer la partie qui possédera pendant l'instance, mais que l'on conserve l'état de fait existant au jour de la lUù contestatio et qu'en conséquence le défendeur garde provisoirement la chose. C'est d'ailleurs en vertu de son titre antérieur qu'il la garde; il reste donc, selon les cas, simple détenteur, possesseur ad interdicta ou possesseur ad usucapionem^ et c'est pourquoi, comme nous l'avons vu (n° 237), l'usucapion commencée ante litem contesiatam continue pendent e judicio . Du reste, en retour des avantages que cette possession lui assure, et surtout afin de parer aux dangers qu'elle fait courir à son adversaire, il est tenu de fournir, sous le nom de stipulatio ou cautio judicatum solvi, une promesse personnelle accompagnée de satisdation. Cette cautio, qui présente beaucoup d'analogie avec la stipulatio pro prœde litis et vindiciarum^ tend surtout à assurer l'exécution des restitutions ou condamnations prononcées par le juge (Gains, IV, §§ 89 et 91). Elle fera plus loin l'objet d'une analyse détaillée.

De la preuve. — Il résulte de la formule que le demandeur seul affirme un droit de propriété (1). A lui donc et à lui seul incombe l'obligation de prouver son droit (Inst., § 4, De interd.^ IV, 15). Et cette preuve ne consiste pas seulement à établir qu'il a acquis la chose en vertu d'un titre régulier, tel qu'une mancipation ou une tradition; il doit de plus justifier que la propriété appartenait à son auteur, par conséquent à l'auteur de son auteur et ainsi de suite (2). La difficulté d'une telle preuve sera simplifiée, je l'ai déjà dit (n° 232), par le moyen tiré de l'usucapion. Quant au défendeur, il lui suffit de détruire les arguments de son adversaire, au fur et à mesure qu'ils se produisent (3). Si on ne lui impose plus, comme

(1) Les Institutes présentent le possesseur comme affirmant, lui aussi, sa qualité de propriétaire (§ 1 in fine^ de act.), et cependant il est certain que tel n'est pas le droit de Justinien. C'est donc probablement qu'il a copié sa phrase dans quelque jurisconsulte fort ancien, peut-être dans un de ceux qui n'autorisaient la revendication que contre le possesseur a/a'mo domini.

(2) On a prétendu, sans motifs sérieux et sans textes, qu'en prouvant simplement son titre d'acquisition le demandeur fait présumer la propriété de son auteur, et que c'est alors au défendeur à faire tomber cette présomption. Mais cette doctrine se réfute par la conséquence même où elle aboutit : supposons, en effet, les deux parties munies d'un titre, à ce point de vue leur condition est égale. Voilà néanmoins le défendeur condamné à un écliec certain s'il n'est pas en mesure de démontrer que son adversaire tient son titre d'un non dominus. Et cependant il possède 1 La possession serait-elle donc un désavantage, et vaudrait-il mieux demander que défendre ?

(3) C'est tout ce que signifie la loi 16, au Code, de probationibus (IV, 19).

au temps des legis aciïonse, de prouver, lui aussi, qu'il est propriétaire, ce n'est pas précisément qu'on le présume tel, car peut-être que lui-môme se reconnaît simple détenteur, c'est plutôt parce que cette présomption n'existe pas nonplus au profit du demandeur et qu'en conséquence il y a lieu d'appliquer la maxime : In pari causa inelior est causa possidentis. Cette différence de situation entre les deux parties nous révèle l'extrême importance des interdits possessoires. Quiconque en effet s'assure ainsi le rôle de possesseur, du même coup s'assure qu'il n'aura point à exercer l'action en revendication, mais seulement peut-être à y défendre. Or tel qui échouerait s'il fallait qu'il prouvât son droit, triomphe parce que son adversaire ne peut pas non plus prouver le sien (L. 5 pr. Siususf7\ pet., YII, 6). »

Le demandeur est-il également tenu d'établir la possession de son adversaire? Et d'abord constatons bien que cette question se rapporte seulement au jour de la litis contestât io. En effet, une fois établi que le défendeur avait la possession à ce jour, s'il prétend l'avoir perdue depuis, c'est à lui, puisqu'il a promis de restituer, de prouver que cette perte est bien arrivée et qu'elle ne lui est point imputable. Ceci posé, je distingue quatre hypothèses : 1° Le défendeur a mensongèrement affirmé qu'il possédait; 2" il possédait en effet et l'a reconnu. Dans ces deux premières hypothèses, le demandeur arrive devant le juge avec une preuve toute faite; 3° Le défendeur a nié sa possession. Sans nul doute, c'est alors au demandeur de la prouver; et l'on a soutenu que s'il y réussit, sa demande triomphe par cela même, et sans qu'il ait besoin de démontrer aussi son droit de propriété. Il y aurait là une peine pour le mensonge qui consiste à nier sa possession comme il y en a une pour le mensonge inverse. Mais cette doctrine ne s'appuie que sur un texte dont le sens est incertain et fort controversé (L. 80, De reivind.)\ ¥ enfm le défendeur n'a rien affirmé ni rien nié; car il peut arriver que lui-même ne sache pas s'il possède, par exemple lorsque la chose revendiquée est présentée comme faisant partie du pécule de son fils ou de son esclave. Ici sans aucune difficulté le demandeur doit prouver tout ensemble et sa propriété et la possession de son adversaire.

En disant que pour faire tomber Vinterdio du demandeur, le défendeur, doit établir de quelle manière il a lui-môme acquis la propriété, elle suppose la preuve de Vintentio déjà fournie.

807. De Voffice du juge, ou des résultats de la rei yindicatio. — Lorsque Vintentio n'est pas prouvée, ou, ce qui revient au même, qu'elle est paralysée par une exception, tout Toffice du juge consiste dans les actions réelles comme dans les personnelles, à absoudre le défendeur. Supposons, au contraire, que l'exactitude de Vintentio soit démontrée et qu'aucune exception n'ait été proposée ou justifiée. Aux termes mêmes de la formule, le défendeur ne doit être condamné qu'autant qu'il ne restitue pas. Ici donc, comme dans toutes les actions arbitraires, le juge, au lieu de prononcer immédiatement une condamnation, rend, sous le nom de pronuntiatio (1), un premier jugement où il se borne à constater le droit du demandeur. Ce jugement est accompagné d'un arbitrium et d'un jussus (2). Varbitrium est l'acte par lequel le juge fixe la restitution que le défendeur devra faire pour éviter une condamnation. Le Jussus est l'ordre même de restituer.

Étudions d'abord Y arbitrium judicis , c'est-à-dire l'objet et l'étendue des restitutions que le demandeur peut exiger. Elles comprennent la chose revendiquée et la causa.

En ce qui concerne la chose elle-même, il faut distinguer si elle appartient encore au demandeur ou s'il en a perdu la propriété par une usucapion accomplie pendente judicio. Dans les deux cas, la restitution consiste d'abord en une remise matérielle; dans le second cas, elle implique de plus un transport de propriété, par conséquent si la chose est res mancipi, une mancipation ou une in jure cessio (L. 35, De verb, sign.^ L, 16), En outre, le défendeur doit toujours promettre la réparation de son dol et de sa faute [cavere de dolo et culpa), car l'on peut craindre que la chose n'ait subi entre ses mains des altérations qui ne se révéleront qu'après qu'il aura été absous, et s'il l'a usucapée, on peut craindre aussi qu'il ne l'ait grevée de droits réels ou soustraite au commerce (L. L. 18 et 45, De rei vind.) (3).

(1) La signification de ce mot nous serait, au besoin, révélée par quelques textes du Digeste (L. 40 § 2, Deproc, III 3. — L. 3 § 3, De reb. eor., XXVII, 9. — L. 6 § 2, De co)d., XLII, 2). Mais elle nous est très-clairement expliquée par Stéphane, contemporain de Jiistinien et auteur d'une pbaraphrase du Digeste (Scolies 58 et 69, sur les Basiliques, XV, 1). On peut conjecturer que l'on prenait aussi le mot dedaralio dans le même sens (L. 35 § 1, De rei vind.). Il va de soi que cette pronuntiatio ou declaratio avait autorité de chose jugée.

(2) Les textes confondent fort souvent le sens de ces deux mots (L. 35 § 1, Df rei vind.).

(3) Cette cantio, comme le prouve le dernier texte cité avait un effet plus large

Quant à la causa^ je ferai d'abord observer que la restitution ne pourra pas toujours se faire en nature : elle consistera alors en une somme d'argent. La question essentielle est de déterminer les éléments conslitulifs de la causa. Or, à cet égard,, nous trouvons dans les textes deux principes généraux : 1° Le demandeur qui triomphe doit, dans tous les cas, avoir même situation et mêmes avantages que s'il eût obtenu satisfaction au moment même de la litis contestât io (L. 20, De rei vind.\ L. 35, De verb. sign.). Sous une autre forme, cela revient à dire qu'une fois l'instance engagée le défendeur est tenu d'une véritable obligation personnelle qui lui impose de se comporter en bon père de famille (L. 36 § 1, Z>e rei vind.). Ce premier principe s'applique à toute espèce de possesseurs sans distinguer s'ils ont été originairement de bonne ou de mauvaise foi (1). Il détermine donc le minimum des restitutions que le demandeur a le droit d'attendre; 2*^ le possesseur de mauvaise foi est responsable de son dolus prœteritus; en d'autres termes, c'est du jour même où sa possession a commencé qu'on le répute tenu d'une obligation personnelle (2). Ce principe fut d'abord appliqué à la petit/o hereditatis par le sénatus-consulte Juventien, et la jurisprudence retendit aux autres actions réelles (L. 27 § 3, />e rei vind.).

De notre premier principe, il résulte que pour l'époque intermédiaire entre la litis contestatio et le jugement, la restitution comprend toujours ce qui suit : 1° Les fruits, non-seulement ceux que le défendeur a réellement perçus, mais encore ceux que par sa

à l'égard du possesseur de mauvaise foi qu'à l'égard du possesseur de bonne foi. En effet, le premier seul répondait de ses fautes antérieures à la litis contestatio. Du reste ce même texte donne lieu à une difficulté en supposant que le possesseur de bonne foi a pu commettre un dol avant la litis contestatio (page 962, note 1).

(1) En ce sens il est vrai de dire qu'à partir delà litis contestatio les possesseurs sont tous de mauvaise foi et tous de condition égale. Mais ces formules ne sont pas d'une exactitude absolue à tous les points de vue. Ainsi quand il s'agit des risques, l'on continue, même après la litis contestation de distinguer deux sortes de possesseurs, ceux qui croient à la justice de leur cause et ceux qui n'y croient pas (L. 40 pr., De her. pet.).

(2) Il faut faire ici deux observations : 1° Cette obligation, môme avant la litis contestatio, comprend en général les fautes et non pas seulement le doL Le langage des textes est donc un peu étroit. 2° La rei vindicatio ne se donne pas contre celui qui a perdu la possession sans dol. Faut-il conclure de là que le possesseur de mauvaise foi ne réponde pas de la plus dommageable de ses fautes, de celle qui lui ôte la possession ? je serais très-enclin à penser qu'il était tenu d'une action personnelle.

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faute il a négligé de percevoir (ij 2 sup.) (1). Il paraît même que, dans le droit classique et jusqu'à Justinien peut-être, ces fruits devaient être restitués au double (Paul, I, 13^, § 8; Y, 9, § 2j(2); 2** les produits naturels qui n'ont pas le caractère de fruits, tels que le partus ancillœ (L. 20, De rei vmcL); 3° les acquisitions ou avantages qui se rattachent h la chose, sans en être des produits, par exemple les legs et hérédités recueillis par l'intermédiaire d'un esclave, ou, s'il s'agit d'une maison, les bénéfices que l'usage en a procurés (L. L. 20 et 64, De rei vi'nd.); 4° tous les bénéfices que le possesseur est en faute de n'avoir pas réalisés, par exemple les revenus qu'il aurait pu tirer d'un navire en le frétant ou en l'employant à des transports (L. 62 pr., De rei vind.) ; 5° enfin l'indemnité des pertes et détériorations qui sont arrivées par son fait ou sa faute (L. 13, De rei vind.) (3).

D'après notre second principe, ces diverses restitutions sont imposées au prœdo, c'est-à-dire à celui dont la possession a toujours été de mauvaise foi, du jour même de son entrée en possession. G^est ce que les Institutes (§ 2 sup.) décident spécialement à l'égard des fruits qu'il a perçus ou négligé de percevoir. Seulement, pour les fruits antérieurs à la litis conleslatio, la restitution se fît longtemps au simple : le doublement ne fut admis ici que sous le Bas- Empire, par une constitution des empereurs Valentinienet Valens (L. 1, G. Th., De fruct. et lit. exp.\ IV, 19. — Lex Rom, Bur g., tit. VIII).

Reste à faire deux observations essentielles, et elles montreront combien il est diffîcile d'enfermer dans des formules précises les résultats si complexes de la revendication : l°le possesseur de bonne foi lui-même peut avoir à faire des restitutions qui se rap-

(1) Des interprètes ont savamment discuté cette question : faut-il, pour estimer les fruits non perçus, s'attacher à ce que le défendeur aurait pu faire ou bien à ce qu'aurait fait le demandeur lui-même ? Je tiens la question pour mal posée, et me range à l'avis de ceux qui, ramenant tout à une question de faute, croient qu'il faut examiner simplement quelle aurait été la conduite d'un bon père de famille (Paul, 1, 13 § 9). C'est bien le point de vue de Justinien, puisqu'il parle delà culpa possessoris (§ 2 sup.).

(2) On peut conjecturer, par les débris d'un texte de Festus (v° Vindiciœ), que cette sévérité remonte à la loi des Douze Tables.

(3) Selon la remarque de ce texte, les détériorations qui peuvent donner lieu h l'action legis Aquiliœ n'entrent ici dans l'appréciation du juge qu'autant que le demandeur consent à faire remise de cette action. Or, à cause des résultats particulièrement avantageux qu'elle procure quelquefois,!! peut avoir intérêt à la conserver

portent à une époque antérieure à la lùis contestatio. Elles comprennent notamment les simples produits qu'il n'a pas encore usucapés (T. I, 2^ éd., page 563, note 1), et, lorsqu'il s'agit d'un esclave, les acquisitions que celui-ci a pu faire en dehors de ses ope7'œ et de la res possessoris (n° 299); 2° entre le possesseur qui a toujours été de mauvaise foi et celui qui est resté de bonne foi jusqu'à la litis contestatio, il y en a un dont les textes ne s'occupent guère : c'est celui qui a d'abord possédé de bonne foi et qui a perdu cette bonne foi antérieurement à la litis con^f?s^a^«b. Nous savons déjà que, du jour même où il sait n'être point propriétaire, il cesse de faire les fruits siens et ne bénéficie plus des acquisitions qui proviennent ex operis servi (T. II, 2° éd., page 563, note 3. — N"* 299). Mais cela veut-il dire qu'il faille absolument l'assimiler à un prœdol Cette assimilation serait dure et déraisonnable, car l'on ne peut exiger de lui qu'il restitue spontanément la chose au propriétaire qui n'agit pas. Aussi me paraît-il fort probable qu'on ne le soumettait pas à la responsabilité de ses simples négligences (i).

Les règles que je viens d'exposer se retrouvent dans le droit de Justinien, sauf deux modifications : 1° on sait que désormais le possesseur restitue toujours les fruits, même perçus de bonne foi, qu'il n'a pas encore consommés (n*' 250) ; 2*" la restitution des fruits, tant antérieurs que postérieurs à la litis contestatio, ne se fait jamais qu'au simple. C'est ce qui résulte du silence des Institutes à cet égard (§ 2 sup.), et, plus clairement encore, des suppressions que la constitution des empereurs Valentinien et Valens a subies en passant dans le code Justinien (L. 2, C, De fruct. et lit, exp., YII, 51) (2).

(1) Cette explication peut servir à résoudre la difficulté précédemment signalée à propos de la loi 45, De rei vindicatione (page 959, note 3). Ce texte signifierait précisément que la cessation de la bonne foi rend désormais le possesseur responsable de son dol et non pas de sa faute.

(2) Les restitutions dues par le défendeur à, la rei vindicaiio peuvent être diminuées, dans une mesure plus ou moins large, par celles que lui-même a le droit d'exiger à raison de ses dépenses. A cet égard, les principes généraux du droit romain se résument comme il suit : 1° Tout possesseur a droit au remboursement intégral de ses dépenses nécessaires (L. 27 § 5; L. 65 pr., De reivind. — L. 4, De op. serv., VII, 7.— L. 5, C, De rei vind., III, 32). 2° Quant aux dépenses utiles, le possesseur qui les a fiâtes, sachant que le fonds ne lui appartenait pas, ne peut jamais en exiger le remboursement; tout au plus lui accorde-t-on, dans le dernier état de la jurisprudence classique, le droit d'enlever ses travaux (L. 1, C. Greg., De rei vind., III, 2. — N°* 257 et 258). Tout au contraire, le possesseur de bonne foi recouvre ou le montant même de ces dépenses ou seulement la plus-value qu'elles

808. Passons à l'étude du jussus judicis, ou plutôt de ses conséquences.

L'exécution immédiate et complète de cet ordre emporte absolution. Que si le défendeur, faute d'argent sans doute, restitue seulement la chose principale, et avec elle ceux des accessoires qui existent en nature, la condamnation se restreint aux prestations pécuniaires comprises dans Varbitinum. Mais il est possible que la chose elle-même ne puisse être restituée immédiatement. Par exemple, le défendeur allègue qu'elle se trouve en un lieu éloigné ou entre les mains d'une personne absente. Si cette allégation paraît exacte, il peut obtenir son absolution en promettant de restituer dans un délai fixé par le juge. Mais cette promesse doit être garantie par une satisdation, et le plus souvent elle est accompagnée d'une stipulatio pœnœ (§ 2 sup. — L. 27 § 4, De rei vind. — De dol. mal. et met. except. ^ XLIV, 4).

Le défaut de restitution de la chose peut tenir à des causes diverses et n'a pas toujours mêmes conséquences. Je distinguerai quatre hypothèses ;

1° Le défendeur qui possède refuse d'obéir à l'ordre du juge. — Dans le droit de Justinien il est certain que cet ordre peut être exécuté par la force, du moins en ce qui concerne la chose ellemême et les accessoires qui existent en nature. Mais on se demande si telle était déjà la doctrine du droit classique, ou si le propriétaire était alors obligé de se contenter d'une condamnation pécuniaire. Cette question, très-vivement controversée entre les interprètes, sera traitée d'une manière générale à propos des actions arbitraires. Pour le moment, il me suffît de constater que cette résistance {contumacia) du défendeur, soit qu'elle ne puisse, comme le veut un premier système, être vaincue par la force, soit que le demandeur renonce, comme le système opposé lui en reconnaît le droit, à poursuivre l'exécution forcée, est toujours réprimée dans

ont produite. Du reste le juge reste libre de déroger à ce principe pour des raisons d'équité, et dans tous les cas les sommes dues pour dépenses utiles se compensent d'abord avec la valeur des fruits que le possesseur a faits siens (LL. 37, 38, 48 et •65 pr., De rei vind.). 3" Les dépenses voluptuaires ne sont jamais prises en considération. 4° Enfin, alors même que le possesseur a le droit de se faire restituer ses dépenses, il n'entre pas directement dans l'office du juge d'en tenir compte ; mais il faut pour cela qu'une exception de dol soit insérée dans la formule ; et l'effet de cette exception sera ou d'amener une réduction do la condamnation ou d'autoriser le défendeur à retenir la chose jusqu'au remboursement. C'est ce qui résulte des textes précités.

les actions réelles avec une extrême sévérité. En effet, c'est le demandeur lui-même qui fixe le montant de la condamnation. Il est vrai que préalablement on exige de lui un juramcntum in litem^ c'est-à-dire un serment par lequel il s'engage à ne pas excéder le quod interest (L. 2 § 1, />e in lit. jur., XII, 3). Mais qu'importe cette précaution? Soit défaut de scrupule, soit illusion bien naturelle sur la valeur de sa chose, il demandera souvent une condamnation exagérée {L.13, De fid., XLVI, i), et, après tout, le défendeur, s'il est lésé, ne devra accuser que lui-même. Deux questions se posent ici : 1° le demandeur, dans cette appréciation, ne relève-t-il que de sa conscience? ou bien le juge peut-il lui imposer l'observation d'un maximum ou taxatio? Bien qu'aucun texte ne s'explique formellement à cet égard, l'analogie conduit à croire que le demandeur est entièrement libre. En effet, cette pleine liberté lui est laissée, comme nous Talions voir, dans un cas où elle est beaucoup plus dure pour le défendeur, dans le cas où celui-ci a cessé par dol de posséder ; de plus, elle est admise dans les actions réelles relatives aux servitudes (L. 7, Si sei^v. vind., VIII, 5), et à coup sûr il n'y a pas de raison pour distinguer ici entre les servitudes et la propriété (1); 2° le défendeur a-t-il le droit d'exiger de son adversaire la cession des actions que celui-ci peut avoir relativement à la chose litigieuse, par exemple, si elle a été dégradée par le fait d'un tiers, l'action legis Aquiliœ? Cette cession, nous Talions voir bientôt, est refusée au défendeur qui, par dol, a rendu la restitution impossible. Or, comment se montrer moins sévère à l'égard de celui qui refuse une restitution facile à faire ? Je réponds donc négativement ; 3° une fois la condamnation prononcée, quelle est la situation du possesseur relativement à la chose litigieuse? D'après Paul, il est réputé l'avoir acquise en vertu d'une transaction (L. 46, De i^eivind.) ; d'autres le comparent à un acheteur (L. 22, Rer. amot., XV, 2. — L.L. 1 et 3, Pro empt., XLI, 4). Ces formules signifient que la chose devient immédiatement sa propriété, si elle appartenait au demandeur et qu'elle ne soit pas ?^es mancipi, et que Tune de ces conditions man-

(1) A l'appui de cette doctrine que d'autres textes confirment implicitement (L. 3G pr., De don. int. vir.^ XXVI, 1.— -L. \, Quand, ex fad. tut., XXVI, 95), etqui d'ailleurs paraît acceptée par tous les interprètes, on remarquera que dans les cas où le juramentum inlitem comporte une taxatio, le juge est libre de faire lui-même l'estimation du litige ou de réduire celle que le demandeur a faite (L. 4 §§ 2 et 3; L. 5 §q l et 2, De in lit.jur.). Or dans les actions réelles cette double faculté ne lui appartient certainement pas (L. 46, De rei vind. — L. 2 § 1, De in lit. jur.).

DE LA REI VINDICATIO. 96o

quant, il a désormais un titre qui lui permet d'usucaper (1). Du reste, aucune garantie ne lui est due (L. 35 § 2, Be rei vind.).

2° Le défendeur a perdu la possession par son dol. — Que cette perte soit antérieure ou postérieure à la litis contestatio, elle entraîne pour lui deux conséquences rigoureuses que j'ai déjà signalées sur la précédente hypothèse : 1° c'est le demandeur lui-même qui, après serment et sans aucune faxatio, estime la condamnation (L. 68, De rei vind.)\ 2" le défendeur ne peut exiger aucune cession d'actions (L. 69, De rei vind.). Et cela évidemment signifie que le demandeur conserve le droit d'user des actions qu'il ne cède pas. C'est donc à lui, à lui seul, qu'appartient le droit de revendiquer sa chose contre le possesseur actuel. Cette doctrine, nous l'avons vu (n** 804), est formellement écrite dans les textes pour le cas où c'est avant la litis contestatio que le défendeur a perdu la possession, et l'on ne voit pas pourquoi on le traiterait avec plus d'indulgence lorsque cette perte n'a eu lieu que pendente judicio,

3° Le défendeur a perdu la possession par sa faute, et cela, par hypothèse, depuis la litis contestatio. — Dans cette espèce, c'est le juge lui-même qui estime la condamnation (L. 68, De rei vind.)., et le défendeur peut, s'il n'a pas encore usucapé la chose, se faire céder les actions du demandeur. Du reste, cette cession eût-elle été omise, le préteur la tiendrait pour sous-entendue et accorderait au défendeur condamné une revendication utile contre le possesseur actuel (L.L. 21 et 63, De rei vind.).

4<* Le défendeur a cessé de posséder sans dol ni faute, et cela, par hypothèse encore, depuis la litis contestatio. — Ici la condamnation est toujours possible à raison des accessoires de la chose. Mais doit-elle comprendre aussi la valeur de la chose elle-même? C'est sur quoi les jurisconsultes discutèrent. Dans l'opinion qui paraît avoir prévalu, on distingue entre le possesseur qui connaissait la légitimité de la demande et celui qui croyait avoir le droit de son côté. Le premier est comparable à un débiteur en demeure; les risques sont donc à sa charge, et il encourt une condamnation qui comprend la valeur de la chose et des accessoires, telle que la fixe le juge lui-même (L. 40 pr., De her. pet. — L. 15 § 3, De rei vind.). Le second, au contraire, en refusant d'acquiescer à une

(1) Bien évidemment donc, si plus tard la possession vient à lui échapper et à .passer aux mains du demandeur, celui-ci sera tenu ou de la rei vindicatio ou de l'action Publicienne.

emande qu'il ne croyait pas fondée, a fait ce qu'aurait fait tout bon père de famille. Il sera donc absous, ou du moins la condamnation se restreindra à la valeur des accessoires, s'il y en a (1). Toutefois, pour être ainsi libéré relativement à la chose, le possesseur est tenu de prendre un engagement qui varie selon les cas. N'a-t-il point usucapé la chose : il promet simplement de la restituer, s'il lui arrive de la recouvrer. L'a-t-il usucapée : il doit ou céder ses actions ou s'engager à faire toutes les diligences nécessaires pour recouvrer la chose et la rendre, et, s'il ne les fait pas, à en payer le prix (L. 21, De rei vind.) . Cette alternative entre l'obligation de céder ses actions et celle de fournir la cautio de persequenda re est trèsexpressément constatée par Tinterprète grec Stéphane (scol. 83, ur les Basiliques, XV, 1). C'est cette cautio que les Institutes, se référant spécialement à l'hypothèse d'un esclave revendiqué, appellent caw^2o de pei'sequendo sei^vo restituendove pretio (§ i, De div, stip., m, 18) (2).