III. — DES ACTIONS confessona et negatoria

Lib. IV, tit. VI, Be actionibus, § 2. Pareillement, si quelqu'un pré-

— JEque si agat jus sibi esse fundo tend avoir le droit d'user et de jouir

forte vel œdibus utendi fruendi, vel d'un fonds ou d'une maison, ou le

per fundum vicini eundi, agendi, droit de passer et de conduire sur

vel ex fundo vicini aquam ducendi, le fonds du voisin, ou d'y prendre

(1) Dans les cas mêmes où il n'y a pas de causa pour motiver une condamnation^ l'absolution est néanmoins précédée d'une pronuntiatio. Car il peut être nécessaire de constater le bien-fondé de la demande, pour assurer le recours du défendeur contre son auteur. C'est ce que prouvent deux textes déjà cités (T. II, page 448, note 2).

(2) Ma façon d'entendre cette cautio n'est pas admise par tous les interprètes. La dissidence porte sur son objet d'abord, puis sur l'hypothèse même où elle s'applique : 1° selon moi, le défendeur ne promet le prix de la chose que pour le cas où il aurait négligé de la poursuivre, et c'est pourquoi au Digeste elle est simplement appelée cautio de persequenda re (L. 21, De rei vind.). Dans l'opinion contraire, le défendeur s'engagerait de plus à raison même de l'insuccès de ses diligences : il devrait donc absolument ou restituer la chose ou en payer la valeur, et je conviens que cette explication est conforme à la paraphrase de Théophile (sur le § 1, De div. rer.) ; 2° ainsi entendue, notre cautio ne se conçoit plus dans l'hypothèse où le défendeur a perdu la possession sans avoir rien à se reprocher; car elle lui ôterait les avantages que l'absolution doit lui procurer. On l'applique donc au cas où c'est par sa faute qu'il a cessé de posséder, de sorte que l'on aboutit ici à une distinction bien bizarre entre celui qui n'a point usucapé et celui qui a usucapé. Le premier serait immédiatement condamné ; le

ACTIONS CONFESSORIA ET NEGATOIilA.

in rem acUo est. Ejiisdem generis est actio de jure proediorum urbanoruni, vcluli si agat jus sibi esse altius a;des suas toUcndi, prospiciendive, vel projiciendi aliquid, vel immittendi in vicini acdes. Contra quoque de usufructu et de servitutibus proediorum rusticorum, item prœdiorum urbanorum , invicem quoque proditœ sunt actiones, ut si quis intendat jus non esse adversario utendi fruendi, eundi agendi, aquamve ducendi, item altius tollendi, prospiciendi, projiciendi, immittendi, istœ quoque actiones in rem sunt, sed negativoe. Quod genus actionis in controversiis rerum corporalium proditum non est, nam in his is agit qui non possidet ; ei vero

une conduit d'eau , l'action est réelle. Une action du môme genre est donnée relativement aux servitudes urljaines, par exemple si quelqu'un prétend avoir le droit de construire plus haut, le droit de vue ou de saillie, ou celui d'appuyer des ouvrages sur la maison voisine.

Relativement au droit d'usufruit et aux servitudes tant rurales qu'urbaines, il y a aussi des actions en sens inverse, par exemple si quelqu'un dénie à son adversaire le droit d'user et de jouir, dépasser et de conduire, d'amener de l'eau, d'élever sa maison, ou le droit de vue, de saillie ou d'appui. Ce sont là aussi des actions réelles, mais négatives. Ce genre d'actions n'est

qui possidet, non est actio prodita point admis dans les contestations perquamneget rem actoris esse (i). relatives aux choses corporelles; Sane uno casu, qui possidet nihil- là, en effet, celui qui ne possède ominus actoris partes obtinet, sicut pas agit, mais celui qui possède n'a in latioribus Digestorum libris op- pas d'action pour nier que la chose portunius apparebit (2). appartienne au demandeur. Cepen-

dant il y a un cas où le possesseur joue néanmoins le rôle de demandeur, comme on le verra plus à propos dans les développements donnés au Digeste.

second serait absous, mais le bénéfice de cette absolution se résoudrait en un délai pour trouver la chose et la restituer, sinon en payer le prix, — Ce système se heurte à deux objections décisives : d'abord il distingue oii les textes ne distin- .guent pas, tous décidant simplement que le défendeur qui par sa faute s'est mis dans l'impossibilité de restituer doit être condamné. Puis, comment comprendre l'alternative si clairement posée par Stéphane? car il n'est point admissible qu'un tel défendeur se tire dWaire en cédant des actions que le demandeur n'est jamais sûr de pouvoir exercer et surtout exercer avec succès.

(1) La phrase de Justinien est bien bizarre, car comment le possesseur songerait-il à intenter une action pour nier le droit du demandeur? Il lui suffit bien de le nier en se défendant. Au fond, Justinien veut simplement dire que celui qui possède n'a pas d'action contre celui qui ne possède pas, celui-ci devant ou sacrifier son droit ou prendre son rôle de demandeur.

(2) Sur cette dernière phrase il y a deux difficultés : V Justinien entend-il qu'il y a un cas où l'action réelle est intentée par le possesseur, ou veut-il dire

800. Dans les deux actions que nous abordons, c'est toujours l'existence d'une servitude ou personnelle ou prédiale qui est en question. Si je prétends avoir telle servitude sur votre chose, l'action s'appelle confessorna. Elle est au contraire negatoria ou negativa, si je vous conteste une servitude sur ma propre chose (L. 2 pr. , Si serv. vind.^ VIII, 5). Ainsi, dans la première j'affirme mon droit, dans la seconde je nie le vôtre, et de là les dénominations confessoria et negatoria (Ij. Mais ne soyons pas dupes des mots. Au fond, ces actions contiennent toutes les deux une affirmation et une négation; car comment, par exemple, me dirais-je usufruitier de votre fonds sans nier du même coup la plénitude de votre droit de propriété? Et réciproquement, quand je vous conteste le droit d'usufruit ou le droit de passage sur mon fonds, que fais-je autre chose qu'affirmer que ces droits sont restés attachés à mon droit de propriété, et par conséquent m'appartiennent à moimême (2)? Cette observation comprise, il est aisé de voir pourquoi, selon la remarque des Institutes (§ 2 swp.), le droit de propriété ne donne lieu à aucune action négatoire. C'est qu'en effet une action en justice a pour base nécessaire le droit du deman-

seulement qu'il y a un cas où le possesseur, quoique défendeur, doit prouver son droit de propriété? Car l'expression petitoris partes obtinere signifie très-souvent avoir la preuve à sa charge (L. 62, De jud.,Y, 1. — L. 15, De op. nov. mint., XXXIX, 1) ; 2" quel est ce cas unique ? — Évidemment, pour résoudre la première question, il faut avoir résolu la seconde. Mais celle-ci est une véritable énigme sur laquelle l'interprétation a vainement épuisé tous ses efforts et toutes ses finesses. Je signalerai, à mesure que l'occasion s'en offrira, quelques-unes des explications qui ont été proposées, mais sans y attacher la moindre importance, car, la difficulté n'engage aucun principe, et tout se réduit à savoir ce que Justinien a voulu dire.

(1) Les formules de ces deux actions ne nous ont point été conservées. Nous pouvons donc nous demander si elles variaient dans leur rédaction selon quo la servitude en question était personnelle ou prédiale. Ainsi, lorsqu'il s'agissait d'un usufruit, Yintentio était certainement ainsi conçue : Si paret mihi jus esse utendi fruendi tua fundo, ou tibi jus non esse utendi fruendi fundo meo. Lorsqu'au contraire il s'agissait d'une servitude prédiale, fallait-il exprimer dans Vintentio que cette servitude était due au fonds du demandeur ou n'était pas due par son fonds? L'ensemble des textes nous autorise à croire que, même eu ce cas, le demandeur présentait la servitude comme lui étant due à lui-même ou n'étant pas due par lui.

(2) Aussi est-il vraisemblable que parfois Vintentio de l'action confessoria niait le droit du défendeur au lieu d'affirmer celui du demandeur, et qu'en sens inverse Vintentio de l'action negatoria pouvait affirmer le droit du demandeur au lieu de nier celui du défendeur. Pour le cas spécial d'un débat relatif à une servitude altius non tollendi ou non œdificandi, cette conjecture est à peu près certaine (L. 4 § 8; L. 9 pr., Si serv, vind.^ VIII, 5. — L. 15, De op. nov. nunt., XXXIX, ].— L. 45, De damn, inf., XXXIX, 2.)

ACTIONS CONFESSORIÂ ET NEGATOR! A. 969

deur, elle ne saurait s'appuyer ni sur le droit d'un tiers ni sur la simple négation du droit de notre adversaire (L. o pr., Si ususfr. pet. y VII, 6). Cette règle n'est point méconnue dans l'action negatoria^ puisque là le droit contesté est forcément à moi s'il n'est pas à vous. Mais quel serait le sens d'une action où je me bornerais à vous dénier la propriété de tel objet? En prouvant qu'il n'est point vôtre, je ne prouverais pas qu'il fût mien, car il peut fort bien appartenir à un tiers. Mon action ne reposerait donc sur aucun droit qui me fût propre, et elle n'aurait pas de résultat. En effet, entre deux personnes qui se disputent une chose sans justifier, ni l'une ni l'autre, de leur qualité de propriétaires, il n'y a qu'une règle à appliquer, c'est la règle m pari causa melior est causa possidentis (§ 4, De interd.^ Inst., IV, 15). Donc de deux choses l'une : ou vous possédez, et alors j'aurais beau prouver que la chose n'est pas vôtre, cela ne m'autoriserait pas à vous l'enlever. Ou au contraire c'est moi qui possède, et ici non-seulement je n'ai pas besoin de fournir une pareille preuve pour vous opposer ma possession, mais cette preuve faite ne me servirait à rien dans le cas où plus tard la possession viendrait à m'échapper (Théophile, sur le § 2 sup.).

Je mènerai de front l'étude de nos deux actions, et cela en suivant le même ordre que pour la rei vindication et en insistant principalement sur les différences qui les séparent de cette dernière.

810. De r objet des actions confessoria et negatoria. — 11 ressort des précédentes définitions que ces actions, quoique s'exerçant dans deux hypothèses tout à fait différentes, portent sur des droits absolument identiques, et que ces droits sont tous ceux et seulement ceux que le droit civil reconnaît propres à entrer dans une constitution de servitude. Les actions confessoria et negatoria ne sont donc point admises à l'égard des droits qui ne peuvent donner lieu qu'à la création d'une obligation (L. 8 pr., §§ 5 et 6, Si serv, vind.) (1). Pareillement, elles doivent être écartées, lorsque le débat porte, non pas sur l'existence d'un droit réel de servitude,

(1) On a vu (n° 202) qu'un copropriétaire peut empêcher ses copropriétaires d'innover sur le fonds commun. Ce jus prohibendi s'exerçait par une action dont la formule paraît avoir été conçue comme celle de l'action confessoria (L. 11, Si serv. vind.). Mais ce ne pouvait être une action confessoria directa, car on ne conçoit pas de servitude entre deux parts indivises d'un môme fonds. Était-ce donc une confessoria utilis, ou était-ce une action spéciale?

mais seulement sur l'existence d'une créance ayant pour objet de la faire établir.

A qui compétent les actions confessoria et negatoria. — Pour avoir l'action confessorm, il faut ou se prétendre titulaire d'une servitude personnelle sur la chose d'autrui (1), ou alléguer l'existence d'une servitude prédiale sur un fonds dont on n'est pas propriétaire au profit d'un autre fonds dont on se dit propriétaire (2). Quant à l'action negatorna, comme elle n'est qu'une revendication partielle de notre droit de propriété, elle ne compete qu'au propriétaire qui présente sa chose comme libre de telle servitude personnelle ou prédiale (L. 2 pr., § j, Si serv. vind.) (3).

Si l'on suivait ici les mêmes principes que dans la m vindicatio, les personnes qui viennent d'être désignées n'auraient les actions confessoi^ia et negatoria qu'autant que la quasi-possession du droit litigieux leur ferait défaut. Ainsi l'action confessoria serait refusée à l'usufruitier qui exerce son droit d'usufruit, et l'action negatoria au propriétaire qui exerce sur son fonds le jus utendi fruendi. Cependant les textes ne font aucune distinction entre celui qui a la possessio juris et celui qui ne l'a pas : à l'un et à l'autre ils accordent nos deux actions (L. 5 § 6, Si ususfr. pet. — L. 6 § 1 ; L. 8 § 3, Si serv. vind.) (4). Pour comprendre cette dérogation aux

(1) Il est donc évident que le propriétaire qui prétend avoir, par exemple, le droit d'user et de jouir de sa chose ou le droit de bâtir sur son fonds, ne peut pas faire reconnaître ce droit par l'action confessoria, car il serait obligé de prétendre qu'il a une servitude sur sa propre chose. Aussi doit-il recourir à l'action negatoria (L. 5 pr., Si ususfr. pet.].

(2) L'action confesiorm ne peut donc pas être exercée, relativement à une servitude prédiale, par quiconque a le droit d'user de cette servitude. C'est ce que prouve très-clairement la décision suivante : quand l'usufruitier d'un fonds dominant est troublé dans l'exercice de la servitude, il doit vindicare usnmfructum et ne peut vindicare servitutem prœdii (L. 1 pr.; L. 5, § 1, Si ususfr. pet.). Et pourtant, nous l'avons vu (n" 276;, l'exercice de la servitude n'est pas seulement un droit pour lui, c'est aussi une obligation.

(3) L'action négatoire compete au propriétaire, alors même qu'il possède sa chose, et, d'après un bon nombre d'interprètes, ce serait là le cas unique où Justinien nous dit que le possesseur joue le rôle de demandeur (§2 sup., in fine). Cette explication n'est guère admissible, car l'action confessoire relative à une servitude prédiale peut aussi être exercée par le propriétaire qui possède le fonds dominant. Nous aurions donc deux cas au lieu d'un seul. De plus, Justinien paraît se référer à un procès portant non pas sur une servitude, mais sur la chose elle même [controversia rerum corporalium). Enfin, il serait bien bizarre qu'il nous envoyât chercher au Digeste l'espèce même sur laquelle il vient de s'expliquer.

(4) Ici encore Ton a cru trouver le cas unique dont parle Justinien (§ 2 sup.^ in fine). Le possesseur qui peut agir in rem serait précisément le possessor Juris.

ACTIONS CONFESSORIA ET NEGATOIUA. 071

règles générales des actions réelles, il faut nous reporter, comme le font la plupart des interprètes, à l'époque où les interdits possessoires ne protégeaient que la possession proprement dite, celle qui correspond à la propriété. Si le quasi possesso?' juris recourait alors à la voie pétitoire, ce n'était que faute de moyens possessoires. 11 y a un cas oii cette explication est d'une vérité frappante : c'est lorsqu'il s'agit d'une servitude personnelle exercée sur la chose d'autrui : bien évidemment l'action confessoire était ici la seule ressource du quasi possessor. Mais supposez que je fusse en possession d'une servitude prédiale sur votre fonds, ne pouvais-je pas, quand vous veniez me la contester ou en troubler l'exercice, me dire troublé dans la possession de ma chose elle-même, car les servitudes actives ne sont que des qualités du fonds dominant, et par conséquent user de l'interdit uti possidetis? Pareillement, et à plus forte raison, si j'exerçais en fait tous les attributs naturellement compris dans la propriété de ma chose, n'étais-je pas fondé à soutenir que votre prétention aune servitude quelconque sur cette chose portait atteinte à ma possession, donc me permettait de recourir, selon les cas, à l'interdit uti possidetis on h. V inter dit utrubi? Dételles questions ne pouvaient être résolues que négativement; car, comme on le verra plus tard, ces interdits supposent le conflit de deux prétentions absolument égales et qui s'excluent l'une l'autre. Or, alléguer que l'on a une servitude sur la chose d'autrui, ce n'est pas prétendre qu'on possède cette chose. La voie pétitoire était donc bien dans tous les cas la seule possible au profit du possessor juris. Il résulte de cette explication qu'après l'admission des interdits quasi-possessoires, les actions confessoria et negatoria auraient pu rentrer dans la règle générale. Mais l'habitude fut plus forte que la logique, et l'on continua de les donner aux possessores juris; seulement il est permis de croire qu'en fait ils en usèrent avec beaucoup de sobriété (1).

Mais cette explication est encore moins plausible que la précédente; car elle donne lieu aux mêmes objections, et de plus elle suppose que d'une ligne à l'autre, et sans que rien nous en avertisse, la même expression change de sens. En effet, dans l'avant-dernière phrase du § 2, les mots qui possidet désignent certainement celui qui a la possession de la chose, la possession corrélative à la propriété, et dans la phrase finale ils n'auraient plus trait qu'à la possessio juris! (1) Comment se fait-il que dans la pratique les possessores juris n'aient pas absolument cessé de recourir à nos deux actions? Car il semble que les interdits possessoires fussent, dans tous les cas, plus commodes et plus avantageux. A mes yeux, ce résultat s'explique, du moins en ce qui concerne les servitudes prédiales,

Contre qui compétent les actions confessoria et negatoria. — L'action confessoria est donnée contre quiconque nie Texistence ou gêne l'exercice de la servitude prétendue, c'est-à-dire aussi bien contre le possesseur ou le simple détenteur de la chose que contre le propriétaire. A l'exemple de la rei vindicatio , elle se donne aussi contre celui qui s'est mensongèrement présenté comme possesseur ou qui a cessé par dol de posséder (L. 5 § 1 ; L. 6, Si ususfr. pet. — L. 10 § 1, Si serv. vind.). Quant à l'action negatoria^ elle compete contre toute personne qui prétend avoir ou se comporte comme si elle avait une servitude sur la chose du demandeur. Peu importe, d'ailleurs, qu'une telle servitude existe réellement au profit d'un tiers; elle peut néanmoins être niée à l'égard de tous autres que le titulaire ou ceux qui ont le droit d'en user (L. 5 pr., Si ususfr, pet. — L. 4 § 7, Si serv. vind.). Je n'ai pas besoin d'ajouter, car cela résulte de mes précédentes explications, que ni dans l'action confessoria ni dans l'action negatoria on ne distingue si le défendeur a ou n'a pas la quasi-possession du droit litigieux.

811. De la condition de la chose pendant V instance. — Ce qu'il s'agit de fixer ici, c'est la condition provisoire de la chose considérée, non point en elle-même, mais eu égard à la servitude qui est affirmée par l'un des plaideurs et niée par l'autre. Or la règle

par les effets de la novi operis nuntiatio. Voici d'abord le sens de cette expression. Lorsqu'un propriétaire voisin entreprend de faire ou de défaire sur son fonds des travaux adhérents au sol, et que je prétends avoir une servitude qui le lui interdit, ou encore lorsqu'il fait et défait des travaux du même genre sur mon terrain, et que je lui en conteste le droit sous le prétexte que mon fonds est libre, je puis m'opposer à toute innovation de sa part en lui faisant une signification qu'on appelle nuntiatio operis novi. Cette signification produit un double effet : 1" celui qui l'a reçue est immédiatement obligé de surseoir. Sinon, et sans distinguer si le droit est de mon côté ou du sien, j'obtiendrais un interdit spécial pour l'obliger à remettre les choses en l'état où elles étaient au jour de la signification à lui faite. Il ne peut reprendre ses travaux qu'après avoir obtenu du magistrat la remise de la nuri' tiatio operis novi ou à la condition de fournir une satisdation (L. 1 pr., § 9; L. 20 pr., §§1 à 9, De op. nov. nunt.^ XXXIX, 1); 2° par cela même que je fais une novi operis nuntiatio, ']& renonce aux voies possessoires, ce que les textes expriment en disant que mon adversaire devient possesseur (L. 1 § 6; L. 5 § 10. De op. nov. nun,), — Ceci bien compris, supposons que j'aie la quasi-possession : si vous entreprenez des travaux qui annoncent une prétention contraire à la mienne, je puis sans doule user des interdits possessoires, mais alors vos travaux ne seront pas suspendus. Or, il est possible que je préfère perdre le bénéfice des voies possessoires et, en fait, empêcher toute innovation. Dès lors, il faudra bien que, malgré ma quasi possession j'intente l'une de nos deux actions pour faire juger la question au fond.

ACTIONS CONFESSORIA ET NEGATORIA. 073

est que celui qui a la quasi-possession au jour de la luis contestatio la garde pendant toute la durée de l'instance. Donc, par exemple, le procès porte-t-il sur un droit d'usufruit : le quasipossesseur continue de percevoir les fruits, sauf à les restituer s'il succombe (L. 5 § 6, Si ususf?\ pet.). S'agit-il d'une servitude prédiale : si elle comporte l'exécution de certains travaux, provisoirement le quasi-possesseur conserve ceux qu'il a déjà faits et peut continuer ceux qui ne sont que commencés (L. 6 § 21 ; L. 8 § 3; L. 9, Si serv. vind.).

De la preuve. — Relativement à l'action confesso7'ia, il n'y a pas de difficulté. Sachant à qui elle compete, nous savons par cela même que le demandeur est toujours obligé de prouver l'existence de la servitude (L.L. 9 et 10, G., De serv., III, 34), et que dans le cas spécial où il s'agit d'une servitude prédiale, il doit préalablement justifier, s'il y a lieu, de son droit de propriété sur le fonds dominant (1). Quant à l'action negatoria, sans aucun doute le demandeur doit commencer par établir, si ce point est contesté, que la propriété de la chose prétendue libre lui appartient ; mais est-il également tenu de prouver la non-existence de la servitude, ou est-ce au défendeur à en démontrer l'existence? Sur cette question, trois opinions se sont produites parmi les interprètes :

1° C'est, dans tous les cas, au défendeur de prouver que la servitude existe. Faute de texte précis, on allègue en faveur de cette opinion le principe général d'après lequel la propriété est présumée libre et complète.

2° On distingue si le demandeur a ou n'a pas la quasi-possession du droit litigieux. Au premier cas, il lui suffirait de prouver qu'il est propriétaire de la chose. Au second cas, il devrait prouver en outre que la servitude n'existe pas. Le caractère rationnel de cette distinction n'est guère contestable, car elle est conforme au principe général qui fait préférer le possesseur au non-possesseur. Toute la question est de savoir si elle est romaine. Or les textes où l'on a cru la trouver écrite signifient simplement que l'état de fait antérieur au litige doit être provisoirement maintenu (L. 6 § l;

(1) Supposons que le défendeur possède le fonds dominant et en conteste la propriété au demandeur. Comme l'examen de la question de servitude préjugerait la question de propriété, il écartera provisoirement l'action confessoria par l'exception quod prœjudicium prœcLio non fiat. Le demandeur sera donc forcé de recourir d'abord à la m vindicatio, et, s'il y triomphe, il pourra reprendre l'action confessoria (L. IG, De except., XLIV, 1).

L. 8 § 3, Si serv. vmd.), et quand on les considère dans leur enchaînement avec les textes qui les précèdent, on s'aperçoit bien vite qu'ils se rapportent plutôt encore à l'action confessofia qu'à l'action negatoria. Cette observation me conduit à une critique tirée du fond même des choses : si, en effet, la quasi-possession du demandeur avait pour effet, dans l'action negatoi^iay de le dispenser de prouver la non-existence de la servitude, elle devrait logiquement, dans l'action confessorm, le dispenser d'en prouver l'existence, et c'est ce qu'aucun interprète ne soutient (1).

3° Le demandeur est toujours tenu de prouver que la servitude n'existe pas (2) ; car c'est une règle générale que celui qui agit doit, dans tous les cas, établir l'exactitude de son intentio. Cette doctrine, au surplus, résulte assez clairement d'un texte d'Africain (L. 15, De op. nov. nunt., XXXIX, 1) (3); et, si peu rationnelle qu'on la juge, l'histoire de la procédure va nous en fournir une explication assez vraisemblable. Si, en effet, nous remontons à l'époque où les actions réelles s'engageaient per sacr amentum, c'était la règle invariable que chaque plaideur élevât une prétention

(1) Subsidiairement, l'on pourrait ajouter qu'autrefois les servitudes étaient réputées ne comporter aucune espèce de possession, et qu'en conséquence l'idée même de faire dépendre ici la question de preuve de la question de possession n'avait pas pu être conçue. Mais cette observation ne me paraît pas concluante. Car nous avons vu (n° 218J qu'à une époque plus ancienne encore l'on avait reconnu une véritable possession des servitudes, et rien ne prouve que la théorie de l'action negatoria ne date pas de cette époque.

(2) Il faut se garder d'alléguer contre cette opinion l'idée fausse qu'on ne prouve pas une négation (T. II, page 885, note 2).

(3) Ce texte est assez important pour que j'en donne l'analyse. Africain prévoit successivement deux hypothèses: 1" vous voulez bâtir sur votre fonds, et j'exerce l'action confessoria pour soutenir que vous n'en avez pas !e droit; 2» je veux bâtir sur mon fonds, et j'exerce l'action negatoria pour soutenir que j'en ai le droit. — Dans les deux cas, le défendeur refusant de défendre, c'est-à-dire de fournir la caution judicatum solvi, la question est de savoir quelle sera la conséquence de ce refus. Or, au premier cas, il devra, sur l'ordre du juge, c'est-àdire sans doute du magistrat, promettre de ne pas construire sans avoir préalablement fait reconnaître son droit par l'action negatoria. Au second cas, sa promesse contiendra l'engagement de ne recourir ni à la novi operis nuntiatio ni à des actes de violence, et de me laisser construire tant qu'il n'aura point exercé avec succès l'action confessoria. Il arrivera ainsi, conclut le jurisconsulte, que, les rôles étant renversés, le défendeur deviendra demandeur et devra prouver son droit, ce sera là sa peine. Donc, conclurai-je à mon tour, c'est que le défendeur à l'action négatoire n'a rien du tout à prouver; conclusion d'autant plus évidente que les dernières lignes du texte s'appliquent aussi bien à l'action confessoria qu'à l'action negatoria; or, dans l'action confessoria^ il est certain que le défendeur n'a jamais rien à prouver.

ACTIONS CONFESSORIA ET NEGATORIA. 975

identique à la prétention de l'autre et que chacun prouvât son droit. D'où la conséquence que, lorsque c'était une servitude qui était mise en question, il fallait nécessairement que l'un en prouvât Texistence, et l'autre la non-existence. En d'autres termes, les actions confessoiùa et negatoria n'étaient point encore distinctes; elles se trouvaient forcément réunies dans toute action relative à une servitude, dô même que dans toute rei vindicatio il y avait, en réalité, deux vindicationes. Plus tard, il est vrai, l'on sépara ces deux actions (1); mais dans chacune, par un effet de la routine, le demandeur resta soumis, en ce qui concerne la preuve, aux obligations que lui eût imposées la procédure du sacramentum. C'est ainsi que toujours il dut, nonobstant sa quasi-possession, prouver son droit, c'est-à-dire, dans l'action co/7/(?ssorm, l'existence d'une servitude qu'il exerçait, et dans l'action negatoria^ la non-existence d'une servitude que son adversaire n'exerçait pas, double résultat qu'il serait bien difficile de justifier.

812. Résultats des actions confessoria et negatoria. — Plaçonsnous en premier lieu dans l'hypothèse oîi la demande est jugée fondée : en principe, le défendeur est tenu de restituer, sinon le juge le condamne. De la condamnation je n'ai rien à dire, sinon qu'elle s'apprécie d'après les mêmes règles que dans la rei vindicatio. Mais il faut voir en quoi consiste la restitution, tant pour la chose que pour la causa.

Quant à la chose, une distinction est nécessaire. S'agit-il d'une action confessoria : le défendeur devra s'engager [cavere)^ si la servitude est positive, soit à laisser faire les actes et les travaux qu'elle autorise, soit à conserver les ouvrages déjà faits (2), et si elle est négative, à ne point faire ou ne point maintenir sur son fonds les ouvrages qu'elle lui interdit d'avoir (3). S'agit-il d'une action nega-

(1) N'est-ce pas en souvenir de leur antique réunion que l'action negatoria eit quelquefois appelée action contraria (L. 8 pr., Si serv. vind.)?

(2) Le défendeur s'engage même ad faciendum, quand il s'agit d'une servitude oneris ferendi (L. 7, Si serv. vind.).

(3) J'ai rajsonné sur les cas les plus ordinaires. En voici deux qui comportent des décisions spéciales : lo la servitude personnelle ou prédiale que le demandeur réclame s'est éteinte, pe?identejudicio, par le non-usage. Ici la restitution consiste à la constituer de nouveau et à faire une promesse de evictione (L. 5 § 5, Si usus/'r. pet.; L. 8 § 3, Si serv. vind.); 2» il peut arriver que le demandeur qui revendique une servitude personnelle, par exemple, un droit d'usufruit, meure dans le cours de l'instance. Ici la restitution se borne forcément à la causa (L. 5

toria : il s'engagera ù ne point entraver Texercice du droit de propriété de son adversaire, et, s'il y a lieu, à détruire les travaux que lui-môme aurait déjà exécutés sur le fonds reconnu libre (L. 5 § 6, Si ususfr. pet. — L. 7, Si serv. vind.).

Quant à la causa^ il ne peut guère en être question qu'autant que le demandeur n'a pas déjà la quasi-possession du droit litigieux (L. 5 § 6, Si ususfr. pet.), et dans ce cas même elle est nécessairement beaucoup moins comprehensive que dans la rei vindicatio. Le procès porte- t-il sur un droit d'usufruit : elle se restreint presque toujours aux fruits (L. 5 §§ 3 et 6, Si ususfr. pet.) (1). Porte-t-il sur une servitude prédiale : elle a pour objet la réparation du dommage que le demandeur a éprouvé par la privation de l'exercice de son droit (L. 4 § 2, Si serv. vind.).

Voyons maintenant ce qui arrive lorsque c'est le défendeur qui triomphe. Ici les principes généraux veulent qu'il soit absous, et cela peut lui suffire lorsqu'il a la quasi-possession. Mais, dans le cas contraire, n'est -il pas visible qu'un préjudice plus ou moins considérable a pu lui être causé? Par exemple, son adversaire a perçu des fruits qu'il ne devait pas percevoir ou a fait des ouvrages qu'il ne devait pas faire. Or, une simple absolution ne réparera pas ce préjudice, et l'on sait que, selon les principes de la procédure formulaire, il est impossible au juge de condamner le demandeur. Comment donc se tirait-on de cette difficulté? Les textes ne nous l'apprennent pas (2).

§ 4, Si ususfr. pet.}. Par voie de consé(iuence, il faut admettre la même décision lorsqu'il s'agit d'une action negaloria de usufructu et que c'est le défendeur qui meurt pendmte judicio.

(1) Dans le cas particulier où il s'agit d'un usufruit portant sur un esclave, la causa peut comprendre de plus certaines acquisitions faites par cet esclave (L. 5 § 4, Si ususfr. pet.).

(2) Peut-être que le magistrat lui-même réglait extra ordinem les réparations dues au défendeur. Peut-être, et plus probablement, ce dernier intentait-il luimême l'action inverse de celle qui était dirigée contre lui. Ainsi Titius se disant usufruitier de mon fonds, et par hypothèse ayant la quasi-possession, j'exerçais contre lui une action negacona relative au même usufruit. Et, en sens inverse, s'il me déniait l'usufruit de son fonds, j'usais de l'action confessoria pour soutenir que cet usufruit m'appartenait. Les deux actions auraient ainsi marché parallèlement, soumises sans douie au même juge, et chaque partie ayant dans Tune le rôle inverse de celui qu'elle avait dans l'autre. Ne pourrait-on pas expliquer par cette idée la bizarrerie de rédaction précédemment signalée dans une phrase des Institutes (page 967, note 1)?

DE LA PETITIO HEREDITATIS. 977