II. — DE l'action publicienne

Lib. IV, tit. VI, De actionibus, § 3, Très-souvent, par exemple, il ac-

suite. — Ecceplerumqueita permit- corde une action réelle où le de-

tit in rem agere, ut vel actor diceret mandeur prétend avoir en quelque

se quasi usucepissequod non usuce- sorte usucapé la chose qu'il n'a

périt, vel exdiversopossessorem (1) point usucapée, ou à l'inverse sou-

(1) On discute s'il faut lire possessoi^em ou possessor. Il paraît que les manuscrits les plus anciens et les plus sûrs donnent possessor. D'autre part, la paraphrase de Théophile autorise la leçon pussessorem. De là la difficulté. En lisant possessorem, on obtient un sens clair et simple : la phrase de Justinien fait allusion à deux actions qui ont un but inverse, savoir la publicienne du § 4, par la-

DE l'action PUBLICIENNE. 989

diccret adversarium suum non tient que le possesseur qui est son

usucepisse quod usuceperit. , adversaire n'a pas usucapé la chose

qu'il a usucapée.

§ i. — Namque si cui ex justa En effet, si quelqu'un a reçu la

causa res aliqua tradita fucrit, ve- tradition d'une chose en vertu d'une

luti ex causa emptionis, aut do- juste cause , par exemple d'un

nationis, aut dolis, aut legatorum, achat, d'une donation, d'une con-

necdum ejus rei dominus effectus stitution de dot, ou d'un legs, et

est, si ejus rei possessionem casu qu'avant d'en être devenu proprié-

amiserit, nullam habet directam in taire, il vienne à en perdre la pos-

rem actionem ad earn perscquen- session, il n'a pas d'action réelle

dam, quippe ita proditœ sunt jure directe pour la poursuivre, car le

civili actiones ut quis dominium droit civil ne nous donne des ac-

suum vindicet : sed quia sane du- lions que pour revendiquer notre

quelle on accorde le bénéfice de l'usucapion à celui qui n'a point encore usucapé, et l'action rescisoire du § 5, par laquelle on ôte ce bénéfice à celui qui a usucapé. Il est vrai que le mot possessorem fait ainsi double emploi avec le mot adversarium et s'en trouve assez bizarrement séparé par le mot diceret. Mais ce ne sont là que des négligences, non des incorrections. Pour ceux qui lisent possessor^ le texte est plus embarrassant, car tout d'abord il semble admettre une acîion réelle au profit de quelqu'un qui possède. Les uns donc entendent par possessor le possesseur dépouillé, de même que plus bas, dans le § 5, on appelle dominus le propriétaire qui a cessé de l'être. Cette interprétation aboutit au même sens que la leçon possessorem. D'autres ont imaginé une explication beaucoup plus savante, m.ais tout à fait hypothétique. D'après eux le préteur Publicius ne se serait pas borné à créer l'action publicienne : il aurait prévu le cas d'une usucapion accomplie par un absent au détriment d'une personne présente, et sans donner au propriétaire ainsi dépouillé l'action rescisoire dont parie le § 5, il aurait décidé du moins que ce propriétaire, venant par quelque hasard à recouvrer la possession de sa chose, aurait une exception pour repousser la revendication exercée par l'absent de retour. Cette première hypothèse admise, on en fait une seconde : les §§ 3, 4 et 5 du titre De actionibus auraient été empruntés à quelque jurisconsulte qui commentait, non pas les dispositions définitives de l'édit prétorien, mais seulement les dispositions de l'édit du préteur Pubhcius ou d'un édit semblable. Dans le texte original, les mots in rem agere de notre § 3 auraient été suivis de ceux-ci vel excipere, que les rédacteurs des Institutes auraient retranchés parce que de leur temps la rescision de l'usucapion accomplie au profit d'un absent s'obtenait par voie d'action, et non pas seulement par voie d'exception. Pour le même motif ils auraient remanié le § 5 qui dans l'original devait, dit-on, se rapporter non point à l'action rescisoire, mais à l'exception introduite par le préteur Publicius. Je n'ai pas besoin d'insister sur ce qu'il y a d'étudié et de laborieux dans ce système; je me bornerai à, une seule observation : c'est que même en admettant, ce qui est fort peu vraisemblable, que les rédacteurs des 8§ 3 et 5, De actionibus, n'aient eu sous les yeux que des ouvrages qui n'exprimaient pas le dernier état du droit prétorien, on ne concevrait pas que, supprimant dansle § 3 les mots vel excipere, ils n'eussent pas également supprimé la fin de la phrase à partir des mots vel ex diverso. Il y aurait h\ plus qu'une étourderie.

mm erateocasu deficere actionem, propriété. Mais comme il était dur inventa est a prœtore actio, in qua d«étre privé d'action en pareil cas, le dicit is qui possessionem omisit earn préteur a imaginé une action dans rem se usucepisse, et ita vindicat laquelle celui qui a perdu la possessuam esse. Quae actio publiciana sion soutient qu'il a usucapé la appellatur, quoniam primum a Pu- chose, et en conséquence la revenblicio prœtore in edicto proposita dique comme sienne. Cette action est (Gaius, IV, § 36). s'appelle publicienne, parce que le

préteur Publicius fut le premier qui la proposa dans son édit.

818. — Supposons une usucapion commencée et non terminée ; si dans cette situation le possesseur vient à perdre la possession, la rei vindicatio lui est refusée parce qu'il ne lui est pas possible de se dire domi'nus ex jure Quiintium^ et aucune autre action civile ne lui compete à l'effet de recouvrer la chose : le droit civil, en effet, protège Tusucapion consommée, non l'usucapion commencée. C'est cette lacune que le préteur Publicius vint combler en créant la publicienne (§ 4 sup.) (1).

D'après Gaius (IV, § 36), la formule de cette action commençait en ces termes : « Judex esto; si quem hominem Aulus Agerius emit (2), et is ei traditus est, anno possedisset, tum si eum hominem^ de quo agitur, ejus ex jure quiritiurri esse oporieret. » Le surplus était conçu comme dans la rei vindicatio. Trois idées générales se dégagent de cette formule : 1° le domaine régulier de l'action publicienne est identique à celui de l'usucapion. De même donc que l'usucapion est admise au profit du propriétaire bonitaire et du simple possesseur de bonne foi (n° 232), de même la publicienne protège indistinctement ces deux sortes de personnes (3),

(1) Quelle est la date de cette création? On l'ignore. Les années 6l6, 519 et 685 nous offrent chacune un préteur appelé Publicius. Le dernier est mentionné par Cicéron [Pro Cluent.y 45).

(2) La vente ne figure ici qu'à titre d'exemple, et l'on fera la même remarque sur le texte de l'édit dont je parlerai tout à l'heure.

(3) Cette doctrine a trouvé des contradicteurs en deux sens tout 5 fait opposés. D'une part, on a dit que l'action publicienne n ©protégea jamais que le propriétaire bonitaire; mais alors comment comprendre la place qu'elle tient aux Institutes et surtout au Digeste où elle fait l'objet d'un titre spécial? car elle aurait dû disparaître sous Justinien. D'autre part, avec moins d'invraisemblance, sinon plus de vérité, on a soutenu qu'elle n'était donnée qu'au possesseur de bonne foi. Le principal argument en ce sens est tiré du texte de l'édit qui nous est rapporté au Digeste dans les termes suivants : Si quis id quod traditur ex justa causa non a domino, et nondum usucaptum petet, judicium dabo (L. 1 pr., De public. ^ VI, 2).

DE l'action PUBLICIENNE. 991

et selon toute probabilité elle eut dès l'origine cette double fonction (1). Du reste il est évident que du jour où Justinien supprima la propriété bonitaire, la publicienne n'appartint plus qu'au possesseur de bonne foi, car lui seul désormais avait besoin d'usucaper ; 2° la formule donnée par Gains détermine très-précisément la portée de la fiction. Il ne faut pas dire d'une manière générale que l'on répute accomplie une usucapion qui ne l'est pas (2). La fiction n'a trait qu'à la durée de la possession. Bien que le possesseur ait perdu la chose avant l'expiration du délai d'un an ou de deux ans, sa position est la même que s'il eût possédé pendant toute cette durée. Mais le préteur ne lui fait grâce d'aucune des autres conditions requises pour l'usucapion ; 3° il faut, en général, appliquer à la publicienne toutes celles des règles de la rei vindicatio qui ne sont point écartées par une conséquence de la fiction sur laquelle elle repose (L. 7 § 8, />e publ., YI, 2). Cette observation me dispense de suivre ici le même ordre et d'entrer dans les mêmes détails que sur la rei vindicatio. Les prin-

Les partisans de cette opinion n'admettent pas du reste que le bonitaire demeurât sans protection : quelques-uns lui donnent une action fondée sur la fiction d'une mancipation ou d'une in jure cessïo, mais nulle part on ne trouve la trace d'une semblable fiction. D'autres, en plus grand nombre, croient qu'il pouvait revendiquer en disant remsuam esse sans ajouter les mots ex jure Quiiitium. Mais bien que Gaius parle quelque part d'un double dominium (II, § 40j, les textes ne permettent pas de soupçonner qu'il y eût deux sortes de revendication; les Institutes (§ 4 sup.) disent formellement que le possesseur de bonne foi n'était point admis à revendiquer, et Gaius lui-même (IV, § 34) nous prouve que le bonitaire ne pouvait pas dire rem suam esse. Au surplus, un texte du Digeste (L. 1 1 § 1, De publ.) démontre sans réplique que la publicienne n'était pas refusée au bonitaire. Je conclus donc, avec la majorité des interprètes, que le texte de l'édit n'a pas été fidèlement reproduit au Digeste et que les mots a non domino sont une addition de Justinien. Toutefois reste à savoir si, une fois ces mots retranchés, nous avons bien le texte entier du préteur. Quelques interprètes le croient, mais je me range à l'avis contraire. Nous voyons, en effet, Ùlpien attribuer au préteur et commenter ces mots qui bona fide emit (L. 7 § 11, De publ.), tandis qu'il ne commente pas les mots non a domino. Il est donc probable que Tédit prévoyait distinctement le cas du possesseur de bonne foi et celui du propriétaire bonitaire et qu'il s'exprimait ainsi : Si quis id quod bona fide emit vel id quod traditur ex justa causa, etc.

(1) On a bien essayé de soutenir qu'originairement lapublicienne ne fut donnée qu'au propriétaire bonitaire. Mais cela suppose qu'à l'époque du préteur Publicius l'usucapion n'était pas encore admise au profit du possesseur de bonne foi. Or c'est ce qui n'est ni démontré ni probable.

(2) Gaius (IV, § 36), il est vrai, dit fingitur usucepisse. Mais la portée de ce langage est clairement circonscrite soit par la façon dont il pose l'hypothèse, soit par la formule qu'il reproduit.

cipes spéciaux à notre matière peuvent se rattacher tous à l'étude de ces deux questions : Quelles sont les conditions exigées pour avoir la publicienne ? Contre quelles personnes triomphe-t-elle?

819. Des conditions exigées pour avoir la publicienne. — Ces conditions se résument en une seule : il faut que le demandeur fût in causa usucapiendi di\i ']our où il a perdu la possession (1). Cette proposition bien analysée contient les suivantes :

i° Il faut que le demandeur ait reçu la tradition de la chose et Tait possédée, ne fût-ce qu'un instant (L. 12 § 7, De publ.), car sans possession pas d'usucapion (L. 25, De uswp. et usuc, XLI, 3). Cette condition est clairement exigée par le texte de l'édit et par celui de la formule (2). La publicienne ne compete donc ni à l'acquéreur qui a simplement reçu la mancipation ou Vin jure cessio, ni au créancier qui a seulement le droit de demander la tradition.

2° Il faut que le demandeur ait une justa causa possidendi. Mais évidemment dans les cas exceptionnels où le titre putatif suffit pour usucaper, il suffit aussi pour autoriser la Publicienne. Ainsi Marcellus et Ulpien décident que celui qui achète d'un fou qu'il croit sain d'esprit peut usucaper et par conséquent, s'il y a lieu, recou-

(1) On ne doit pas conclure de cette règle que la publicienne soit refusée au propriétaire. Sans doute ce n'est pas pour lui qu'elle a été créée (L. 1 § I, De pubL). Mais il y trouve l'avantage de n'avoir pas besoin, comme dans la rei vindication d'établir son droit de propriété, et l'on ne voit pas quel motif l'empêcherait d'y recourir.

(2) On a cependant cherché à établir que la publicienne peut être exercée par qui n'a jamais possédé. Trois textes paraissent tout d'abord favorables à cette opinion : 1° D'après la loi 1 § 3, De publ., il semble que le droit d'exercer la publicienne soit contenu dans la seule qualité de légataire per vindicationem. Mais il n'y a là qu'une apparence. La loi suivante montre que l'on suppose le legs suivi d'une prise de possession. La pensée d'Ulpien dans la loi 1 était probablement que la nécessité d'une tradition doit s'entendre avec largeur, et notamment qu'on la répute faite lorsque le légataire et plus généralement l'acquéreur est entré en possession sans le fait de l'aliénateur, mais aussi sans vices (L. 1 § 6, De exe, rei vend., XXII, 3). 2° La loi 12 § 1, De publ,, dit que le fidéicommissaire qui a reçu la restitution ex Trebelliatio peut, sans avoir possédé, user de la publicienne. L'objection paraît forte, mais la réponse est bien simple. La restitution faite en vertu du sénatus-consulte Trébellien a pour effet d'investir le fidéicommissaire de toutes les actions héréditaires. Or la publicienne compte parmi ces actions (L. 7 § 9, De pubL). Notre texte s'explique donc par cette idée que, le défunt ayant possédé, la publicienne qui lui appartenait se transmet au fidéicommissaire; celuici n'a pas possédé lui-même, mais il bénéficie de la possession du défunt. 3" La loi 15, De publ., supposant une vente et une tradition faites à un esclave fugitif, dit que le maître peut, avant d'avoir acquis la possession de la chose, la réclamer par la publicienne. Mais évidemment \qtiio\, possessio ne désigne ici que la détention.

DE L'ACTION PUBLICIENNE. 993

rir à la publicienne (L. 7 § 2, i>e Publ.) (1). Au surplus, dans le cas particulier où lnjusta causa consiste en une vente, l'acheteui ne doit avoir la publicienne qu'autant qu'il a payé son prix, car jusque-là il n'usucape pas. C'est d'ailleurs ce que plusieurs textes supposent (L. 72, De rei vmd.,yi^ 1. — h, 2, De except, reivend.^ XXII, 3. — L. 4 § 32, Be dol. mal. et met. except., XLIY, 4) (2).

3° Lorsque le titre constitutif de la. justa causa a été consenti a non domino, il faut que l'acquéreur ait été de bonne foi au moment de la tradition, et, s'il s'agit d'une vente, il doit Tavoir été aussi au moment du contrat (L. 7 § 17, De publ., n° 236). Du reste entre cette condition et les deux précédentes il y a une grande différence: c'est que le demandeur est tenu de prouver et sa possession et sa justa causa, tandis que sa bonne foi est présumée jusqu'à preuve contraire, et voilà pourquoi Vintentio de la publicienne ne fait aucune mention de la bonne foi (3).

4° Il faut que la chose soit de celles qui comportent l'usucapion. Yainement donc auriez-vous acquis de bonne foi une chose volée ou possédée par violence : ne pouvant l'usucaper, vous n'auriez pas la publicienne. Le même principe rigoureusement observé eût entraîné quelques autres conséquences qui ne furent point admises, et c'est ici le lieu de signaler deux ordres d'applications tout à fait irrégulières de notre action : 1° la pubKcienne est donnée à

(1) Paul (L. 2 § 16, Pro empf., XLI, 4), prévoyant exactement la même hypothèse, paraît donner une décision contraire : par une raison d'utilité, dit-il, on admet que l'acheteur usucape, quoique la vente soit nulle, et en conséquence il ne peut ni agir de euictione^ ni user de la publicienne, ni se prévaloir de Vaccessio possessionis. Pris absolument à la lettre, ce texte contredirait le principe que j'ai posé plus haut, d'après lequel le domaine de la publicienne est aussi étendu que celus de l'usucapion. Mais il est probable que la pensée de Paul n'a pas cette portée r en refusant la publicienne à l'acheteur, il ne fait que tirer une conséquence de la nullité du* contrat, c'est-à-dire de l'absence d'obligation en la personne du vendeur ; c'est donc seulement contre ce dernier qu'il entend exclure la publicienne. Ce qui rend cette interprétation très-plausible, c'est qu'évidemment en parlant de l'action de evictione^ le jurisconsulte ne peut se référer qu'aux rapports de l'acheteur avec son vendeur. Par une suite de la même idée, j'incline h croire que l'acheteur se prévaudrait valablement de Vaccessio possesswjiis b l'égard des tiers.

(2) Cependant la nécessité de cette condition paraît avoir été contestée par Gains, et cela à raison du silence de l'édit prétorien (L. 8, De publ.).

(3) Aussi faut-il se garder de croire, avec quelques interprètes modernes, que la publicienne eût deux formules, l'une pour le propriétaire bonitaire, et l'autre pour le possesseur de bonne foi. La même formule suffisait évidemment à l'un et à l'autre.

celui qui a acquis de bonne foi, et d'un autre que le propriétaire, un fonds provincial, un droit d'emphyléose ou de superficie (L. 12 §§ 2 et 3, De publ.) (1) ; 2° elle est également donnée à raison des servitudes constituées par voie de simple quasi-tradition. Telle est 'la décision expresse d'Ulpien pour le cas où le constituant était propriétaire (L. 11 § 1, De publ.), et il faut l'étendre au cas où, le constituant n'étant pas propriétaire, l'acquéreur était de bonne foi (2). Gomment expliquer l'admission de la publicienne en ces deux ordres d'hypothèses? sans doute par cette idée fort simple qu'il s'agit ici de choses qui comportent, sinon l'usucapion, du moins la longi temporis prœscriptio. De même que cette prescription tendait en réalité à compléter la liste des choses que l'on pouvait acquérir par la possession prolongée, de même elle eut pour résultat d'agrandir le domaine de la publicienne. Toutefois cette action ainsi étendue en dehors de ses limites primitives doit être considérée comme utt'lis ; j'entends qu'elle ne pouvait être délivrée avec sa formule ordinaire; car comment la baser sur la fiction d'une usucapion que la loi n'admettait pas? Quelle était donc alors la conception de la formule? Nous l'ignorons ; peut-être que la possession ou la quasi-possession étaient supposées avoir duré le temps requis pour la longi temporis prœscriptio.

820. Contre qui triomphe la publicienne. — Remarquons avant tout que cette action, n'étant au fond que la revendication anticipée d'un droit de propriété qui n'est pas encore acquis, se donne contre un possesseur quelconque, donc, s'il y a lieu, contre le propriétaire quiritaire lui-même; car la prétention exprimée dans Vintentio n'est pas moins exacte à son égard qu'à l'égard de tout autre possesseur.

Supposons d'abord que le défendeur n'a pas la propriété quiritaire. De deux choses l'une alors : ou il n'est pas m causausucapiendi, et en ce cas le succès de la demande est assuré ; ou bien il est lui-même in causa usucapiendi, de telle sorte que, la possession lui échappant, il aurait aussi la publicienne. Cette seconde hypo-

(1) Les fonds provinciaux sont désignés ici par cette périphrase : prœdia quœ usucapi non possunt.

(2) Ainsi appliquée aux servitudes, la publicienne n'a plus d'analogie avec la rei vindicatio; c'est à l'action confessoria qu'elle ressemble. Du reste, une fois que la quasi-possession de la servitude avait duré dix à vingt ans, il est difficile de croire que l'action donnée au titulaire continuât de s'appeler publicienne. On devait lui donner le nom de confessoria uliiis. Mais au fond cela n'avait aucune importance

DE L'ACTION PUBLICIENNE. 995

thèse se subdivise : l** la lutte est engagée entre un bonitaire et un possesseur de bonne foi, c'est-à-dire qu'il s'agit d'une res mancipi que l'une des parlies a acquise a domino par voie de simple tradition, et que l'autre a acquise a non domino. Ici en règle générale c'est le bonitaire qui triomphe, car il a un droit comparable à celui du propriétaire (L. 31 § 2 in fine, De act. empt., XIX, 1) (1) ; mais ce motif môme nous indique qu'il faut apporter une restriction à la règle, il faut dire que le bonitaire échouerait si, au jour où il a été mis in causa usucapiendi, son auteur, quoique dominus ex jure Quiritium, n'était pas lui-même en position de triompher, par exemple parce qu'il était devenu l'héritier de celui qui avait antérieurement vendu et livré la chose à l'autre partie ; 2° les deux adversaires sont l'un et l'autre de simples possesseurs de bonne foi, c'est-à-dire que tousles deux ont acquis a non domino. Julien et Ulpien (L. 9 § 4, />e Publ.) font ici une distinction très- rationnelle : si le demandeur et le défendeur sont tous les deux les ayantcause d'un même auteur, celui-là triomphe, quel que soit son rôle, qui a le premier commencé à usucaper, c'est-à-dire en général qui a le premier reçu la tradition (2) ; en effet, de même que par une aliénation une fois faite le propriétaire épuise ses droits et se met dans l'impossibilité de faire une nouvelle aliénation qui nuise à son premier acquéreur (L. 15, G., De rei vind.^ III, 32), de même celui qui aliène sans être propriétaire transfère par une première tradition tout ce qu'il lui est possible de transférer. Si, au contraire, les deux adversaires ne tiennent pas la chose du même auteur, il n'y a plus aucune raison pour préférer le droit de l'un au droit de l'autre, et l'on ne peut qu'appliquer la règle In pari causa înelior est causa possidentis (3).

(1) Si nous supposons que le bonitaire joue le rôle de défendeur, il doit avoir une exception semblable à l'exception j'usti dominii.

(2) Dans le cas spécial où les deux adversaires sont des acheteurs, ce n'est donc pas toujours celui qui a possédé le premier qui triomphe; c'est celui qui a possédé et payé son prix, avant que l'autre partie eût elle-même rempli ces deux conditions (L. 15, G., De rei vind.).

(3) Cependant cette décision est contredite par Nératius qui, même dans le cas où les deux parties ont acquis a diversis non dominis, fait triompher celle qui a été la première i'i causa usucapiendi (L. 31 §2, De act. empt., XIX, 1). Mais il n'est guère croyable qu'une telle doctrine ait prévalu; car elle est peu raisonnable, et de plus le texte qui l'exprime n'est pas placé au siège môme de la matière, a.\i titre De publiciana. Nous voyons d'ailleurs que la distinction faite par Julien et Ulpien fut également admise dans le cas où la question se posait entre deux créanciers hypothécaires (L. 14, Qui pot., XX, 4),

Passons au cas plus rare où la publicienne est intentée contre le dominusexjure Quiritiwn. Cette action n'a pas pour but de dépouiller le propriétaire; ici donc, c'est, en règle générale, le défendeur qui triomphe, et cela à l'aide d'une exception àii^justidominii qui lui impose la charge de prouver son droit de propriété (L. L. 16 et 17, De Publ. )]{{). Toutefois cette preuve n'entraîne pas toujours l'échec^de la demande. Il y a deux ordres d'hypothèses où l'exception justi dominii ne saurait être victorieuse : 1° c'est du défendeur lui-même qu'émanent le titre et la tradition qui servent de base à l'action. Gela se conçoit de deux manières : d'abord, si nous nous plaçons dans l'ancien droit, le défendeur a pu, étant propriétaire ex jure Quiritium d'uneres manctpi, en transférer la simple propriété bonitaire au demandeur. En second lieu, dans le droit de Justinien comme dans le droit antérieur, il a pu livrer une chose sur laquelle il n'avait alors aucun droit, et plus tard en acquérir la propriété d'une manière quelconque, par exemple par voie d'hérédité ou d'achat. Dans ces deux situations, l'aliénateur qui ne possède pas et qui revendique contre son ayant-cause est repoussé par une exception de dol ou une exception m venditœ et traditœ ; pareillement si, comme nous le supposons ici, c'est lui qui possède et qui est attaqué par son ayant-cause, son exception justi dominii se brise contre une replicatio doli mali ou in factum (L. 72, De reivind., YI, 1. — L. 1 pr. ; L. 2, De except, reivend., XXI, 3. — L. 4 § 32, De dol mal. et met. except., XLIV, 4); 2° ce n'est pas par le défendeur, propriétaire de la chose, que le demandeur a été mis m causa usucapiendi, c'est par un tiers non propriétaire. Mais plus tard le défendeur lui-même est devenu l'héritier ou le successeur universel de ce tiers : si par suite de cette qualité nouvelle il se trouve obligé envers le demandeur, par exemple si la tradition a eu pour cause une vente, une constitution de dot, même une promesse de donation (2), il lui est tout aussi impossible de rete-

(1) Ne serait-ce pas là ce cas unique et mystérieux où, selon les Institutes, le possesseur joue le rôle de demandeur (§ 2, in fine. De act.)? Beaucoup d'interprètes le pensent, et je me rangerais à leur opinion, parce qu'elle est la plus simple de toutes, si je croyais nécessaire d'en avoir une (T. II, p. 967, note 2; p. 970^ notes 3 et 4).

(2) Supposons que celui qui livre la chose d'autrui à titre de donation ne soit tenu d'aucune obligation antérieure; je crois qu'alors le propriétaire, venant à lui succéder, opposera avec succès Texception justi domirdi.

DES ACTIONS SERVIENNE ET QUASI SERVIENNE. 997

nir la chose par une exception opposée à l'acquéreur que de la lui •enlever par voie d'action (L. 1 § 1, /)e exe. rcivend.) (1).

m. — DES ACTIONS SERVIENNE ET QUASI-SERVIENNE.

Lib. IV, tit. vr, De actionibus, §7.

— Item serviana, et quasi serviana, qufc etiam hypothecaria vocatur, exipsius practorisjurisdictionc substantiam capiunt. Serviana autem experitur quis de rebus coloni, quœ pignoris jure pro mercedibus fundi ei tenentur ; quasi serviana autem, qua creditores pignora hypothecasve persequuntur. Inter pignus autem et hypothecam, quantum ad actionem hypothecariam attinet, nihil interest ; nam de qua re inter creditorem et debitorem convenerit ut sit pro debito obligata, utraque hac appellatione continetur.

Sed in aliis differentia est : nam pignoris appellatione eam proprie rem contineri dicimus, quae simul eliam traditur creditori, maxime si mobilis sit ; at eam quae sine traditione nuda conventione tenetur, proprie hypothecse appellatione contineri dicimus.

Pareillement l'action servienne et la quasi servienne, que l'on appelle aussi hypothécaire, tirent leur principe de la juridiction du préteur. L'action servienne a pour objet les choses que le preneur d'un bien rural a affectées à titre de gage pour son prix de ferme; par la quasi servienne les créanciers poursuiventleurs gages ouleurs hypothèques. Du reste, entrele gage et l'hypothèque, il n'y a, quant à l'action hypothécaire, aucune différence ; car les deux mots s'emploient indistinctement, lorsqu'il a été convenu entre un créancier et un débiteur qu'une chose serait obligée pour une dette; mais à d'autres points de vue il y a des différences : en effet, nous employons proprement l'expression dégage, lorsqu'au moment de la cnnvention la chose a été livrée au créancier, et surtout si elle est mobilière ; quant à celle qu'on oblige par simple convention et sans la livrer, nous employons spécialement le mot hypothèque.

821. — Le texte que je viens de transcrire distingue nettement les actions servienne et quasi servienne. La servienne correspond au premier cas où fut consacrée la convention d'hypothèque : elle se restreint donc aux choses que le preneur d'un bien rural a introduites sur le fonds et expressément affectées à la garantie de

(1) Il est question, dans un texte de Paul, d'une publicienne rcscisoire {L. 35 pr., De obi. et a.t.j XLIV, 7). Je m'expliquerai sur cette action à propos de Vin integrum restitutio.

ses fermages (1). La quasi servienne, qu'on appelle spécialement hypothccaria (§ 7 sup. — L. §3 § 1, ad s. c. t. Veil., XVI, J), s'applique à tous autres cas d'hypothèque ou de gage : elle n'est que l'extension de la servienne (2). Mes explications ne porteront directement que sur l'action hypothécaire, et cela pour deux raisons, parce qu'elle est générale, et que les mêmes règles se retrouvent dans l'action servienne, sauf les différences toutes secondaires qui tiennent à la spécialité de son objet (3).

Objet de Vaction hypothécaire, — Il ne faut pas croire que cette action ait pour objet alternatif le délaissement de la chose ou le payement de la somme due. Le droit du demandeur se borne à exiger que la chose lui soit délaissée. Gela résulte des expressions pe7'sequi rem, pïgnus, hypothecam, qui en cette matière se rencontrent à chaque instant sous la plume des jurisconsultes.

(1) Cette action servienne ne doit pas être confondue avec la serviana donnée au bonorum emptor (n°484). C'est sans doute pour marquer cette distinction que l'on employait quelquefois l'expression pignoratitia serviana (L. 3, § 3, Ad exfnb.,\, 4).

(2) Quand les expressions serviana et hypothccaria se rencontrent l'une à côté de l'autre, elles ont le sens précis que je leur assigne (L. 29, Fum. erc, X, 2. — L. 4 § 30, De dol. mal. et met. exe. XLIV, 4). Mais bien souvent l'une des deux s'emploie seule et alors elle comprend presque toujours les deux actions. On se sert aussi, particulièrement quand il s'agit d'un gage, des expressions pignoratitia in rem ou simplement pignoratitia (L. 7 § \'l, Comm. div., X, 3. — L. 19, De exe. reijud., XLIV, 2); mais cette dernière prête à l'équivoque, puisqu'elle désigne proprement l'action personnelle née du contrat de gage.

(3) Nous n'avons pas la formule de l'action quasi servienne. Mais en général les interprètes la construisent comme il suit : Si paret earn rem, qua de agitur, ab eo cujus in bonis tum fuit A" A" pignori hypothecœve propter mutuam pecuniam obligatam esse^ neque eam pecuniam solutam aut ejus nomine satis factum fuisse, neque per A"" A"" stare quo minus solvatur satisve fiat, nisi arbitratu tuo N^ K^ aut rem A" A" restituât aut pecuniam solvat, quanti ea res erit^ tantam pecuniam N'^ N"" A" A° condemna. Cette formule fait très-bien ressortir l'identité du gage et de l'hypothèque en ce qui concerne l'action hypothécaire {§ 7 sup. Elle a également le mérite de mettre en rehef plusieurs des caractères essentiels de cette action : elle nous la montre in factum (L. 1 1 § 1, De pign. et hyp., XX, 1), réelle (L. 17, De pign. et hyp. — L. 18, C, De pign. et hyp. VIIJ, 14), et arbitraire (Inst., § 31, De act,). Mais, d'autre part, si l'on réfléchit qu'en règle générale une intentio ne contient que ce qui doit être prouvé par le demandeur, il y a une partie de cette même formule qui peut inspirer des doutes, c'est celle qui commence aux mots neque eam pecuniam.^ et qui finit par ceux-ci satisve fiat. Quoi qu'il en soit à cet égard, il est certain que l'action servienne avait sa formule à elle, oh devait être relevée la circonstance particulière de l'introduction des objets engagés sur le fonds. Il est également certain que le modèle donné plus haut ne pouvait pas toujours convenir à l'action hypothécaire elle-même. Voici notamment trois cas où le préteur devait nécessairement le modifier : 1° l'hypothèque ne lésulte pas d'une convention; 2" le débiteur a affecté d'une manière générale tou

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Et ce qui le prouve plus clairement encore, c'est que le détenteur échappe à toute poursuite, lorsque la chose hypothéquée a péri par cas fortuit, et, d'une manière plus générale, lorsqu'il en a perdu la possession sans dol (L. 16 § 3, De pign. et hyp.). Du reste, l'action hypothécaire se sépare ici de toutes les autres actions réelles par deux différences profondes qui l'une et l'autre tiennent au caractère accessoire de l'hypothèque : d'abord, le détenteur du bien hypothéqué jouit d'une facultas solutionis^ il n'a qu'à payer intégralement le montant de la dette hypothécaire pour prévenir la demande ou la faire échouer (L. 12 § 1, Quib. mod.pign., XX, 6) ; en second lieu le demandeur ne poursuit pas la chose comme sienne, le délaissement ne lui en donne que la nuda possessio et ne lui permet de la garder qu'à titre de garantie, d'où il résulte que, tant qu'il n'a pas vendu la chose, ceux qui ont des droits sur elle peuvent la lui enlever en le désintéressant (L. 66 pr., De evict., XXl^2].

A qui compete Faction hypothécaire. — La règle générale est qu'on la donne à tout créancier qui, ayant un droit de gage ou d'hypothèque valable, n'est point en possession de la chose grevée (L. 13 § 3, De pign. et hyp.). Peu importe du reste que ce droit dérive d'une convention ou d'une autre cause. Je me bornerai ici à deux observations fort simples : 1*" le gagiste n'aura pas souvent besoin de recourir à l'action hypothécaire; car régulièrement il possède la chose, et si elle vient à lui échapper, il peut user des interdits possessoires (n° 214 et 285 in fine); 2° en principe, et à raison du caractère accessoire de l'hypothèque, l'action hypothécaire ne doit point être délivrée avant l'échéance de la dette. Marciennous en donne la preuve en disant que le pacte de non petenda pecunia intra annum est réputé s'appliquer aussi à l'hypothèque (L. 5§ 1, Quib. mod. pign., XX, 6) (1).

Contre qui compete V action hypothécaire . — Puisque l'hypothèque constitue Mnjus in re, une véritable obligation qui grève la chose et non la personne, il n'y a pas à rechercher si le défendeur est propriétaire du bien hypothéqué ni s'il est personnellement tenu de la dette : il suffît qu'il possède. D'autre part, puisque l'action

ses biens présents et à venir, et la demande s^applique à des choses qui ne lui ont été acquises que depuis la convention ; 3° on se trouve dans un des cas exceptionnels où le préteur fait respecter, malgré sa nullité originaire, Thypothèque consentie a non domino (n° 286).

(1) Bien des interprètes distinguent entre le gage et l'hypothèque, etadmetteiit

hypothécaire ne tend qu'à ohtenir le délaissement de la chose grevée, pour être désigné comme défendeur à cette action, il est nécessaire de posséder. Nous aboutissons donc à ces deux règles : l'action hypothécaire n'est donnée que contre celui qui détient la chose hypothéquée, mais elle est donnée contre quiconque la détient (L. 13 §3; L. 16 § 3, Depign, et hyp., XX, 1).

822. — Delà preuve. — Avant tout, dit Marcien, le demandeur doit prouver qu'une convention d'hypothèque a été faite et qu'à ce moment le constituant avait la propriété des biens grevés, ou agissait avec le consentement du propriétaire (L. 23, De prob., XXII, 3) (1). Mais comme il n'y a pas d'accessoire sans principal, et notamment pas d'hypothèque sans obligation personnelle, ces deux preuves n'ont de signification et d'effet qu'autant que la créance elle-même n'est pas contestée : le demandeur doit donc, s'il y a lieu, établir qu'il est devenu créancier. De sorte qu'en résumé la preuve qui lui incombe porte sur trois points, savoir, son titre de créance, la convention d'hypothèque, et le droit de disposition du constituant. Ces preuves faites, le succès de la demande n'est pas nécessairement assuré. L'intentw peut être détruite par plusieurs moyens dont la preuve incombe au défendeur qui les fait valoir. Voici les principaux : 1° l'hypothèque est nulle parce

qu^en cas de gage Inaction hypothécaire peut être exercée ante diem^ parce que le gagiste a droit à la possession. Cette opinion se fonde sur une décision d^Ulpien qui autorise le propriétaire bailleur à poursuivre le pignus avant l'exigibilité de la pensio ou merces (L. 14 pr.. De pign. et hyp.). Il est difficile de dire au juste quelle est Hiypothèse prévue par Ulpien. Mais de deux choses l'une : ou il songe à un bail de maison, et alors il vise l'hypothèque tacite dont sont affectés les meubles qui garnissent les lieux loués; ou il songe à un bail rural, et alors il se réfère à l'hypothèque conventionnelle qui grève les meubles apportés sur le fonds. Dans ces deux suppositions, ce n'est pas d'un gage, mais d'une hypothèque qu'il s'agit ici, et par conséquent le texte ne contient pas la conclusion qu'on en veut tirer. Quant à moi, la décision d'Ulpien me paraît toute spéciale au cas qu'elle prévoit, et s'il était prouvé qu'elle se rapportât à un bail rural, je l'entendrais de l'interdit Salvien plutôt que de l'action hypothécaire. D'autres interprètes enseignent que, même en cas de simple hypothèque, le créancier peut agir «n^e rfzew; pour cela ils se fondent non-seulement sur le texte d'Ulpien, mais aussi sur une décision de Marcien à l'égard de laquelle je m'expliquerai dans un instant (L. 13, § 5, De pign. et hyp. — n° 823).

(1) Il faut élargir un peu le langage de Marcien. Le demandeur prouvera, s'il y a lieu, non pas une convention d'hypothèque, mais la naissance d'une hypothèque tacite. De môme, s'il agit en vertu d'une convention affectant d'une manière générale les biens présents et à venir, il lui suffira d'établir que la chose est entrée dans le patrimoine du débiteur depuis le jour de la convention.

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que le constituant, quoique propriétaire, était incapable d'aliéner; 2" l'hypothèque a existé ; mais elle s'est éteinte par voie principale, par exemple par la longi temporis prœscriptio ; 3" le créancier a été payé ou a reçu satisfaction, c'est-à-dire que d'une manière ou d'une autre, gratuitement ou à titre onéreux, il a renoncé ou à sa créance ou simplement à son hypothèque (L. 5 pr., §§ 2 et 3, Qidb. mod. pign., XX, 6. — L. 49, De soi., XLYI, 3) (1); 4" enfin le créancier a refusé ou refuse d'accepter le payement, en d'autres termes il est en demeure (L. 11 § 4, Qui pot. — L. 3, C.^ />e licit, pign.^ YII, 31). — Outre ces moyens de défense qui forment le droit commun en matière hypothécaire, nous rencontrons ici deux exceptions tout à fait spéciales : 1° lorsque le défendeur est lui-même créancier hypothécaire et que son hypothèque est antérieure à celle du demandeur, il triomphe à l'aide d'une exception fondée sur sa priorité, de même que s'il était demandeur il repousserait par une réplique l'exception que son adversaire tirerait de sa propre qualité de créancier hypothécaire (L. 12 pr., Quipot.)\ 2** en supposant que l'action ne soit intentée ni contre le débiteur lui-même, ni contre un possesseur de mauvaise foi, le défendeur peut, sous la condition d'offrir le payement, exiger la cession des actions de son adversaire : on lui donne, à cet effet, une exception doli mali ou cedendarum actionum (L. 19, Quipot.){2),

Résultats de l'action hypothécaire. — Vintentio une fois prouvée, si le défendeur ne réussit pas à la détruire ou à la paralyser, le juge lui ordonne de restituer la chose ou de payer la dette (Inst., § 31, De act.). Pour être complète, la restitution doit comprendre avec la chose principale tous les accessoires soumis à l'hypothèque ; et de même le payement doit comprendre tout ce qui est garanti par Thypothèque, aussi bien donc les intérêts que le

(1) La satisfaction dont il s'agit ici est exactement identique à celle qui donne ouverture à l'action pigrioratitia directa (ii° 599). On remarquera du reste que le créancier n'est pas réputé satisfait par cela seul qu'il a obtenu condamnation sur l'action personnelle, et cela encore qu'il ait agi contre, un defensor et en conséquence obtenu la cautio Judicatum solvi : il faut que la condamnation ait été acquittée (L. 13 § 4, De pign. et hyp.).

(2) Je laisse de côté les exceptions qui n'ont rien de spécial ù, notre matière. Ainsi le défendeur qui possède de bonne foi, et à plus forte raison celui qui est propriétaire, peuvent, par une exception de dol, se faire rembourser ou le montant de leurs dépenses utiles, ou la plus-value qu'elles ont produite (L. 29 § 2, De pign. et hyp.). De même tout possesseur obtient le montant de ses dépenses nécessaires.

capital, et même les intérêts dus en vertu d'une simple convention (L. M § 3, Depign. act., XIII, 7).

L'ordre du juge n'étant point exécuté, d'après quelles règles la condamnation va-t-elle être fixée? Si d'abord nous supposons que le dol du défendeur a rendu la restitution de la chose impossible, Marcien décide, sans distinguer contre qui l'action est intentée, que la condamnation doit, comme dans les autres actions m rem, être déterminée avec serment par le demandeur lui-même (L. 16 § 3, Depign. ethyp.). Celui-ci profite donc du dol de son adversaire, et cela lui crée un intérêt évident à user de Faction réelle de préférence à l'action personnelle. Ce cas écarté, et il est certainement rare, nous trouvons dans un texte d'Ulpien (L. 21 § 3, De pign. et hyp.) la distinction suivante : si l'action est intentée contre le débiteur lui-même, la condamnation ne dépasse jamais le montant des sommes garanties par l'hypothèque, car là aussi s'arrête l'intérêt du demandeur (1). Si, au contraire, l'action est intentée contre tout autre possesseur, la condamnation peut être plus forte, c'est-à-dire s'élever jusqu'à la valeur même de la chose. Voilà une décision qui tout d'abord étonne : aussi, pour lui donner une signification raisonnable, il faut la restreindre au cas où en fait l'intérêt du demaiideur se mesure à cette valeur. Cette restriction est tout à fait favorisée par le texte d'Ulpien. Dans l'espèce, en effet, ce n'est pas d'un simple créancier hypothécaire qu'il s'agit, mais d'un gagiste. Nous avons donc devant nous un demandeur qui, par contrat, s'est obligé à garder et à surveiller la chose. Or, par hypothèse, il l'a perdue, et de cette perte il est responsable envers le débiteur qui a constitué le gage. Si donc on l'autorise à demander une condamnation égale à la valeur de la chose, c'est afin que lui-même puisse restituer l'excédant de cette valeur sur sa créance. La nécessité de cette restitution est formellement exprimée par Ulpien. Du reste, même en nous plaçant dans le cas d'une simple hypothèque, nous pouvons sup-

(1) En présence de cette décision confirmée d'ailleurs par un texte de Marcien (L. 16 § 6, De pign. et hyp.), on se demande quel est ici l'avantage de l'action réelle sur l'action personnelle. La réponse est fort simple : dans toute action réelle, en effet, le défendeur doit, avant la litis contestation fournir des fidéjusseurs qui garantissent le payement de la condamnation; dans l'action personnelle, en principe, il n'en fournit pas. J'ajoute que dans le dernier état du droit classique, le demandeur qui triomphe sur l'action réelle peut obtenir la restitution par la force, toutes les fois qu'elle est possible.

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poser que le créancier a vendu la chose grevée avant d'en être nanti : or cette vente l'oblige à faire la tradition, sinon à indemniser l'acheteur, et cette indemnité comprend évidemment toute la valeur de la chose; il peut donc et il doit l'obtenir du défendeur à l'action hypothécaire. En résumé, comme on le voit, pour que la condamnation dépasse le montant des sommes dues, il faut qu'à l'intérêt résultant de sa qualité de créancier, le demandeur joigne un autre intérêt; et il convient d'ajouter que, puisque l'obligation du défendeur se borne à délaisser, la condamnation ne peut en aucun cas excéder la valeur delà chose hypothéquée et de ses accessoires; ellepeutdoncresterau-dessousduchiffre delà créance (1).

825. Telle est la théorie générale de l'action hypothécaire. Pour la compléter, il me reste à relever quelques particularités d'une certaine importance :

1° Marcien (L. 13 § 4, De pign. et hyp.) dit de cette action qu'elle a ses conditions propres; et il explique sa pensée en ajoutant qu'on la répute fondée par cela seul que le créancier n'a été ni payé ni satisfait. De là un certain nombre de décisions qui paraissent en dehors du droit commun. Voici les principales : 1° supposons une hypothèque consentie sous condition pour une dette échue ou non échue, mais dont l'existence est certaine. Tant que la condition est en suspens, le magistrat doit, selon moi, refuser l'action hypothécaire. Que, si par erreur il l'a accordée, les principes généraux conduiraient à décider que le défendeur doit être purement et simplement absous et que le demandeur n'a rien déduit in judicium. Or, cette doctrine est formellement repoussée par Marcien (L. 13 § 5, De pign. et hyp.). L'action, dit-il, est fondée ; mais

(1) Aux développements qui viennent d'être présentés j'ajouterai trois observations: 1° Ulpien ne nous dit pas si, dans Taction hypothécaire comme dans les autres actions réelles, on distingue entre le défendeur qui refuse la restitution et celui qui par sa faute Ta rendue impossible, faut-il donc nier que, dans le premier cas, l'estimation delà chose appartienne au demandeur lui-même? Je ne le pense pas. 2" Lorsque l'action hypothécaire a été exercée contre un possesseur qui n'est pas propriétaire, et que ce possesseur a payé la litis œstimatio^ soit sur l'ordre du juge, soit après' condamnation, une exception lui est donnée pour se faire indemniser par le débiteur qui revendique la chose (L. 28 § 1, De pign. act., XIII, 7. — L. 2, Quib. mod. pign., XX, 6). S» Le tiers détenteur qui s'est laissé condamner peut, même après avoir exécuté la condamnation, être évincé par un créancier hypothécaire postérieur à celui devant lequel il a succombé (L. 12 § 1, Qui pot.). Pour qu'il en fût autrement, il faudrait qu'il eût obtenu la cession des actions du demandeur.

comme l'équité ne permet pas que la chose hypothéquée soit dès à présent enlevée au défendeur, il obtiendra son absolution en promettant de restituer si la condition se réalise et que la dette ne soit point payée (i). De cette façon le créancier acquerra l'action ex slipulatu à la place de l'action hypothécaire désormais épuisée par la litis contestatio ; 2° nous avons vu (n° 722) qu'en principe, lorsque les qualités de débiteur principal et de fidéjusseur se réunissent en la même personne, la fidéjussion est réputée éteinte. Cependant le gage ou l'hypothèque que le fidéjusseur avait pu fournir ne sont point libérés (L. 38 § 5, De sol., XLYI, 3), et ce qui démontre clairement le caractère exceptionnel de cette décision, c'est que les Romains considèrent les sûretés fournies par le fidéjusseur comme garantissant sa propre obligation et non point celle du débiteur principal ; 3** nous avons vu aussi (n. 576) que, lorsqu'une femme s'est obligée comme expromissor contrairement au sénatus-consulte Yelléien, le débiteur qu'elle a prétendu libérer n'est plus tenu que d'une action utile dite restitutoria. Or, si ce débiteur avait fourni une hypothèque, l'action hypothécaire continuerait d'être donnée comme action directe (L. 13 § 1, Ad. s. c. t. Veil., XVI, 1). C'est donc que, même ipso jure, Vexpromissio de la femme n'a pas exercé la moindre influence sur l'hypothèque; 4° On verra bientôt que l'empereur Théodose le Jeune soumit d'une manière générale les actions, tant réelles que personnelles, à la prescription de trente ans ; cependant il admit que l'action hypothécaire resterait perpétuelle à l'égard du débiteur, ce qui s'explique assez bien par cette idée que la prescription n'équivaut ni à un payement ni à une satisfaction (L. 3 pr.; L.. 7 pr., C, De prœscr. trig, vel quadr., VII), 39) (2).

2° En principe, le créancier qui a plusieurs hypothèques pour la

(1) On donnait évidemment la même décision lorsque par erreur l'action hypothécaire avait été exercée avant l'échéance de la dette. Que si la dette elle-même était conditionnelle, la convention d'hypothèque eût-elle été pure et simple, le juge ne pouvait qu'absoudre et le droit n'était point épuisé, car l'existence d'une dette, condition fondamentale de Taction, faisait défaut. C'est ce que décide le même texte de Marcien.

(2) On sait que l'action hypothécaire subsiste nonobstant la condamnation obtenue sur une action personnelle et qu'elle survit à la transformation de l'obligation civile en obligation naturelle. Ces décisions me paraissent absolument conformes au droit commun. Cependant les jurisconsultes les rattachent aussi à l'idée générale que je viens^ de développer (L. 13 § 4, De pign. et hyp. — L. 59 pr.^ Ad. s. c. t. Treb.y XXXVÎ, t)>