II. — DE l'action ad exhibendum

Lib. IV, tit. XVII, De officio judicls, Dans l'action ad exhibendum, le § 3. — Si ad exhibendum actum fiie- défendeur doit exhiber non seulerit, non sufficit si exhibeat rem is cum ment la chose elle-même, mais aussi quo actum est; sed opus est ut etiam les accessoires de la chose, c'est-àrei causam debeat exhibere, id est, ut dire que le demandeur doit être placé earn causam habeat actor quam habi- dans la même situation que si l'exhiturus esset, si quum primum ad exhi- bition avait eu lieu au moment même bendum egisset exhibita res fuisset : où l'action était intentée. Et en conideoque si inter moras usucapta sit séquence, le possesseur qui a usures a possessore , nihilominus con- cape la chose dans le cours de Tindemnabitur . Praeterea fructus medii stance n'en sera pas moins condamtemporis, id est, ejus quod post ac- né. En outre, les fruits du temps in-

DE L'ACTION AD EXHIDENDUM. tOll

cepliim ad exliibendumjudicium an- teruiédiaire, c'est-à-dtre du tomps te rem judicatam intei'cessit, ratio- qui s'est écoulé entre la demande et uem habere debet judex. Quod si le jugement, doivent être pris en conneget is cum quo ad exhibemlum sidéralion par le juge. Que si le déactum est, in prœsenti exhibere se fendeur, alléguant ne pouvoir exhiposse, et tempus exhibendi causa ber sur-le-champ, demande un délai petat, idque sine frustratione postu- à cet effet, et que cette demande palare videatur, dari ei debet, ut ta- raissc exempte de fraude, le délai men caveat se restituturum. Quodsi doit lui être accordé pourvu qu'il ncque statim jussujudicis rem exhi- donne caution de restituer. Mais s'il beat, neque postea exhibiturum se n'exhibe pas immédiatement surl'orcaveat, condemnandus est inid quod dre dujuge et qu'en même temps acloris intererat ab initio rem exhi- il refuse de garantir l'exhibition ulbitam esse. térieure, il doit être condamné dans

la mesure de l'intérêt que le demandeur avui^ à obtenir une exhibition immédiate.

825. Le nom même de l'action ad exhibendum nous montre qu'elle tend à obtenir l'exhibition d'une chose, et je dirai tout à l'heure quelle est ici la signification exacte du mot exhibition. Cette action remonte certainement à l'époque des Douze Tables (Inst., § 29, De die. rer., 11,1. — L.7 § iO, Deacq. rer. 6?om.,XLI,l). Ulpiennous en indique l'origine en ces termes brefs : maxime propter vindicationes inducta est(LA,Ad exhib.,X,A). Pour comprendre sa pensée, rappelons-nous que dans les matières réelles, la procédure du sacramentum ne pouvait s'accomplir qu'en présence de la chose litigieuse ou d'un fragment de cette chose (n° 74^2). Dès lors, le détenteur n'avait qu'à la cacher obstinément pour rendre la revendication impossible, et c'est afin de prévenir ou corriger ce résultat que l'action ad exhibendum fut introduite : elle dut, s'il y avait lieu, servir de préliminaire à l'action réelle, et au besoin, nous le verrons bientôt, y suppléer. Le fait de la détention fut donc considéré comme engendrant l'obligation de n'apporter aucun obstacle à l'exercice des actions réelles relatives à la chose détenue ; et voilà pourquoi, malgré son but, l'action ad exhibendum nous apparaît essentiellement personnelle, et par conséquent n'impose jamais au demandeur la preuve de son droit de propriété(L. 3, §§ 1 et 3, Ad exhib.j X, 4). Je n'ai pas besoin d'ajouter que le système formulaire lui enleva sa raison d'être originaire, et que, si elle se maintint, ce fut pour d'autres motifs. Ces données générales bien comprises, la théorie de l'action ad exhibendum est assez simple.

De Vobjet de Vaction ad exhibendiim. — Elle paraît ne s'être jamais appliquée qu'aux choses mobilières (L. 38, De puL, V, 1), et cela par une conséquence toute naturelle du motif qui l'avait fait établir; car on ne dissimule pas des immeubles.

Des personnes qui peuvent agir ad exhibendum. — De tout temps, et à raison même de son but, cette action appartint aux personnes investies d'une action réelle quelconque (L. 3, §§3 et 12, Ad exhib.), et il est assez vraisemblable que dans le principe elle n'appartint pas à d'autres personnes (1). Mais la théorie classique nous apparaît beaucoup plus large, et la compilation de Justinien nous montre en plus d'un cas l'action ad exhibendum exercée comme préliminaire d'une action personnelle. Supposons par exemple qu'un de vos esclaves ait commis un délit contre moi : soit que je veuille le faire mettre à la torture pour l'amener à dénoncer ses complices, soit que je ne puisse le désigner par son nom et que cependant je me propose de vous poursuivre par voie d'action noxale, j'agirai d'abord ad exhibendum afin d'obtenir, dans le premier cas, l'exhibition du délinquant, et dans le second cas, celle de tous vos esclaves. Notre action se rencontre également comme préliminaire d'un interdit possessoire (L. 3, §§ 5 et 7 ; L. 20, Ad exhib.). En résumé donc, on peut dire qu'elle compete à toute personne intéressée à en user afin de rendre possible l'exercice ou le succès d'une action ultérieure qui est le but final du demandeur et que pour cela on appelle directa (T. II, page 919, note 1) (2). Contre qui compete Vaction ad exhibendum. — Deux sortes de personnes sont soumises à cette action : ce sont d'abord toutes celles qui possèdent ou détiennent, et plus généralement celles qui sont en mesure d'exhiber la chose (L. 3, § 15; LL. 4 et 5 pr., Ad exhib.). Ce sont, en second lieu, celles qui par dol ont rendu l'exhibition impossible (L. 9 pr., §§ 3 et 4, Ad exhib. — L. 5, C, Ad exhib., Ill, -42). Par ces deux règles, l'action ad exhibendum ressemble beaucoup à la revendication. L'analogie s'accuse encore en ce que l'obligation du détenteur ne se transmet point à son héritier, celui-ci n'étant jamais tenu qu'à raison de sa propre possession ou de son dol personnel (L. 8 ;

(1) Cette conjecture no s'appuie pas seulement sur le motif que j'ai assigné à la création de l'action ad exhibendum; elle peut seule expliquer le langage de certains textes (L. 3, g^ 10 et 14, Ad exhib.).

(2) Un intérêt quelconque, même un intérêt pécuniaire, ne suffit donc pas a autoriser l'exercice de l'action ad exhibendum. Mais là où elle n'est pas possible, on la remplace quelquefois par une action m factum (L. 23, § 5, De rei vind., VI, 1. — L. 3, ^ 11, Ad exhib.).

DE L'ACTION AD EXIllDENDUM 1013

L. 1^, ^i), Adexhib.). liomarquons d'ailleurs qne puisque notre action n'implique pas chez le demandeur un droit de propriété, par cela môme elle compete quelquefois contre une personne qui n'est pas tenue de la rci vindicatio (1).

826. De la preuve. — Le demandeur n'est pas tenu de prouver l'existence du droit qu'il a l'intention de déduire dans l'action directe; c'est assez qu'il eu établisse la vraisemblance, mettant ainsi hors de doute l'intérêt qui le détermine à demander l'exhibition (L. 3, §§Oet 11, Ad exhib.). Quant au défendeur, ne peut-il pas à son tour proposer la preuve des exceptions qu'il opposerait à l'action directe? Oui, mais le juge, nous dit Ulpien (L. 3, § 13, Ad exhib.), n'en tient compte qu'autant qu'elles ont pour elles l'évidence ou tout au moins n'exigent pas de longs débats. Cependant il y en a quelques-unes qui doivent toujours être examinées; ce sont notamment les exceptions ^^cfc^i conventi, doli niali, jiirisjurandi, rei judicatœ, et je serais porté à croire que tel est aussi le cas des autres exceptions péremploiresqui figurent dans l'édit; car, si elles sont fondées, elles détruisent l'intérêt allégué par le demandeur (2). Pour ce même motif, et malgré le silence d'Ulpieii, il me semble que l'examen des moyens de défense tirés du fond ne doit jamais être renvoyé au juge de l'action directe.

Du résultat de V action ad exhibendum. — Cette action, c'est là une nouvelle ressemblance entre elle et les actions réelles, est arbitraire (Inst., § 31, De act., IV, 6). Si donc le juge la reconnaît fondée, il intime au défendeur l'ordre d'exhiber, et l'exhibition ne se borne pas à représenter matériellement la chose, elle doit procurer au demandeur la situation que lui eût faite une satisfaction obtenue au moment même de la litis contestatio, notamment le mettre en mesure d'exercer les actions qui lui compétaient alors (L. 2;L. 9, §§ 5 et 6, Ad exhib.). Donc le défendeur a-t-il pendant l'instance achevé l'usucapion de la chose, i\ doit je ne dis pas en transférer la propriété au

(1) Supposons, en effet, que j'aie adjoint de bonne foi votre chose à la mienne. Par exemple, j'ai incorporé votre pourpre à mon habit ou vos planches à mon navire. La revendication vous est interdite, parce que juridiquement votre chose n'existe plus. Mais comme je puis l'exhiber en la séparant préalablement de la (those principale dont elle fait aujourd'hui partie, on vous donne l'action ad exhibendum (L. 7, g§ 1 et 2, Ad exhib. — N'^ 255).

(2) Ces exceptions me paraissent n'avoir pas besoin d'être insérées dans la formule de l'action ad exhibendum. Elles y ont, en eff'et, toute la valeur de moyens tirés du fond. J'ai intérêt, dit le demandeur, à obtenir l'exhibition; vous n'y avez aucun intérêt, réplique le défendeur. La contradiction entre deux propositions ne saurait être plus formelle.

101 i PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.

demandeur, mais consentir à la délivrance d'une revendication dont très probable ment la formule est fictitia (§ 3 sup. — L. 9, § 6, Ad exhib.). Maintenant, de deux choses l'une: ou l'ordre du juge est exécuté, et alors le défendeur est absous (1), mais le demandeur conserve la ressource de l'action directe (L. 38 pr., De pec^ XV, 1. — L. 1, § 32, Dep., XVI, 3.— L. 1 pr.. De priv. del, XLVIl, 1). Ou au contraire l'ordre du juge n'est point exécuté, et ici il y a lieu à une condamnation dont en principe les éléments se déterminent et se mesurent d'après les mêmes règles que dans la revendication (§ 3 sup. — L.'ô,^^^2;L.9,^^leiS,Adeœ]nb.—L.'^,DeinUt.jur.,XU,3).Ceiie condamnation, qu'on le remarque bien, a pour effet de rendre le recours à l'action directe à la fois inutile etnonrecevable. Etvoilà pourquoi j'ai pu dire que l'action ad exhihendum supplée quelquefois à la revendication. L'ensemble des textes classiques concourt même à prouver que ce fut là sous le système formulaire sa fonction la plus pratique, et que Ton en usait principalement dans les cas où la restitution de la chose élait devenue impossible par le dol du défendeur. Le demandeur obtenait ainsi les avantages de la revendication, sans avoir à fournir la preuve de son droit de propriété.

m. — DES ACTIONS familiœ erciscundœ^communi dividtmdêyfiniiuu

regundorum.

Lib. IV, tit. VI, De actionibi(s, §20.

— Ousedara acliones mixtam cau-

sam oblinere videntur, tam in rem

qiiam in personam : qualis est fami-

licB erciscundas actio, qiia3 competit

coheredibus de dividenda liereditate ;

item communi dividundo, quae inter

COS reddilur inter quos aliquid com-

mmie est, ut id dividatur; item fi-

nium regundorum, quae inter eos

agitur, qui confines agros habent- In

quibus tribus judiciis permiltitur

Certaines actions paraissent avoir un caractère mixte, à la fois réel et personnel. Telles sont l'action familiœ ercisciindœ, qui compete entre cohéritiers pour obtenir le partage de l'hérédité; l'action communi dividundo, qui se donne entre copropriétaires pour faire partager une chose indivise, et l'action finiiim regundorum, qui a lieu entre propriétaires de fonds ruraux limitrophes. Dans ces trois actions, le juge

(i) Lorsque l'exhibition est momentanément impossible, le juge peut néanmoins absoudre le défendeur en lid faisant fournir une cautio (l 3 sup.). Ce mot un peu vague ne désigne-t-il ici qu'une simple promesse? ou implique-t-il une promesse accompagnée de salisdation ? L'analogie de notre action avec la rei vindicatlo rend cette seconde opinion beaucoup plus plausible (n° 808).

DES ACTIONS DIVÏSOIRKS.

judici rem ulicui ex litig-atorihus ex ))ono et œquo a(ijudicare,et,si unius pars prœgravare videbilur, curn invi- <îem certa pcciiiiiaaltericondemnare.

Lib. IV, lit. xvir, De officio judicis, § 4. — Si familiae erciscundae judicio actum sit, singulas res singulis heredibus adjudicare debet; et si in alterius persona prœgravare videatur adjudicalio, debet hune invicem coheredi certa pecunia, sicut jam dictum est, condemnare. Eo quoque nomine coheredi quisque suo condemnandus est, quod solus fructus hereditarii fundi perceperit, aut rem hereditariam corruperit aut consumpserit. Quaequidem similiter inter plures quoque quam duos coheredes subsequuntur,

§ 5. — Eadem interveniunt, et si communi dividundo de pluribus rebus actum fuerit. Quod si de una re, veluti fundo, si quidem iste fundus commode regionibus divisionem recipiat, partes ejus singulis adjudicare debet, et, si unius pars prœgravare videbitur, is invicem certa pecunia alteri condemnandus est ; quod si commode dividi non possit, veluti homo forte, aut muluserit, de quo actum est, tunc totus uni adjudicandus est, et is invicem alteri certa pecunia condemnadus.

§ 6. — Si fiiiium regundorum actum fuerit, dispicere debet judex an necessaria sit adjudicatio : quae sane uno casu necessaria est, si eviden-

peut faire conformément à l'équité des adjudications aux parties, et si le lot de l'une paraît trop fort, la condamner par réciprocité à payer une certaine somme d'argent à l'autre.

Dans l'action familiœ erciscundœ chaque objet doit être adjugé à l'un des héritiers ; et celui qui reçoit des adjudications tropconsidérables doit en retour, ainsi qu'on l'a déjà dit, être condamné à payer une certaine somme à son cohéritier. Pareillement, l'héritier qui a seul perçu les fruits d'un fonds héréditaire ou qui a dégradé ou détruit un bien de l'hérédité, doit à ces divers titres être condamné envers son cohéritier. Des règles semblables sont observées lorsqu'il y a plus de deux héritiers.

Ces règles s'appliquent également dans l'action communi dividundo, lorsqu'elle a pour objet plusieurs choses. Que si elle se restreint à une seule chose, par exemple à un fonds, et que ce fonds soit commodément partageable, une part doit être adjugée à chaque copropriétaire, et dans le cas où la part de l'un serait trop forte, il doit être condamné à payer une somme d'argent à l'autre. Que si le partage ne peut pas se faire commodément, par exemple s'il s'agit d'un esclave ou d'un mulet, alors la chose doit être adjugée tout entière à l'un des copropriétaires, mais en revanche il y a lieu de le condamner à payerune somme d'argent à l'autre partie.

Dans l'action fininm regundorum le juge doit examiner si une adjudication est nécessaire, et elle ne l'est que dans un cas, savoir lorsqu'il y a

tioi'il)ii>; fiiiibus distinguiagTOs com- avantage à remplacer les bornes

niodius si(, qnam olim fuissent dis- anciennes par des bornesplus appa-

tincti; nam tuncnecesse est ex alto- rentes. Alors, en effet, il est néces-

rius ag-ro partem aliquam alterius saire qu'une portion de l'un des

agri domino adjudicari, quo casu deux fonds soit adjugée au proprié-

conveniens est ut is alteri certa pe- taire de l'autre fonds, et en consé-

cuni;i debeatcondemnari. Eo quoque nomine damnandus est quisque hoc judicio, quod forte circa fines aliquid maliliose commisit, verbi gratia, quia lapides finales furatus est, vel arbores finales cecidit. Contumaciœ

(jnence celui-ci doit être condamné à payer à son voisin une certaine somme d'argent. Pareillement, le juge de cette action doit condamner la partie qui aurait commis quelque dol relativement aux limites, qui, par

(|uoque nomine quisque eo judicio exemple, aurait volé es pierres ou

condemnatur, veluti si quis, jubeiite judico, metiri agrospassus nonfuerit.

,§ 7. — Ouod autem istis judiciis

coupé les arbres servant de bornes.

Enfin, dans cette action, une condamnation peut encore résulter de la désobéissance au juge, par exemple s'il ordonne le mesurage des fonds et que l'une des parties s'y oppose.

La chose qui dans l'une de ces

alicui adjudicatum sit, id statim ejus actions a été adjugée à Tune des parfit cui adjudicatum est. -ties devient immédiatement sa propriété.

827. Avant d'expliquer pourquoi je réunis ici ces trois actions, que les interprètes ont l'habitude d'appeler actions divisoires Je dois compléter les indications déjcà données relativement à leur objet et aux personnes entre qui elles compétent (n°^ 248, 361, 629, 658;.

Les Relions familiœ erclscundœ et communi div ici undo dérivent de cette règle d'ordre public, que nul n'est tenu de rester dans l'indivision. Elles ont donc pour objet le partage de biens communs. L'action familiœ erclscundœ fut certainement consacrée par les Douze Tables (L. 2 pr., Fani. ercisc, X, 2). Faut-il en dire autant de l'action communi diridundo? Je le pense, car il est difficile de croire que le principe qu'elle sanctionne ne fût pas dès lors admis dans toute son étendue.

L'action familiœ erciscundœ suppose essentiellement que l'indivision résulte de l'arrivée de plusieurs personnes à une même hérédité. Elle ne se donne donc qu'entre cohéritiers et relativement aux choses héréditaires. Mais cette règle comporte l'interprétation la plus large. J'entetids donc ici par cohéritiers non seulement ceux qui peuvent se

DES ACTIONS DIVJSOIRES. 1017

dire liériliers dans le sens technique du mot, c'est-à-dire selon le droit civil, mais aussi tous les successeurs universels que le droit honoraire ou le droit civil lui-même assimilent à des héritiers, tels sont notamment les bonorum possessores et Jes fidéicommissaires qui ont reçu la restitution rx Trchelliano (L. 2 pr. ; L. 2i, § 1; L. 40, Fam. ercisc). Toutes ces personnes sont investies et tenues de notre action fl). Quant aux choses héréditaires, ce ne sont pas simplement celles dont le défunt avait la propriété quiritaire; ce sont encore les fonds provinciaux dont il était légitime possesseur, les choses dont il avait commencé l'usucapion ou qui, lui étant dues, n'ont été livrées qu'à SCS héritiers, et pareillement celles sur lesquelles il avait un droit de gage, d'emphytéose ou de superficie (LL. 9, 10, 29, Fam, ercisc.) (2).

L'action comnmni dividundo se donne d'abord, et c'est là son domaine spécial, entre tous copropriétaires qui ne sont pas en même temps cohéritiers, et cela sans distinguer si l'indivision se rattache à un contrat de société ou à toute autre cause (L. 2 pr., Comm. div., X, 3). Mais ce qui est plus remarquable, les cohéritiers eux-mêmes peuvent l'exercer de préférence à l'action familiœ erciscundœ (L. M pr., Fam. ercisc. — L. 34, Pro. soc, XVII, 2) (3). Au lieu donc de se restreindre, comme cette dernière, à un ordre déterminé d'hypothèses, elle est pleinement indépendante de la cause de l'indivision, elle s'applique entre tous copropriétaires, et ce mot, comme tout à l'heure le mot cohéritiers, doit s'entendre largement. Ainsi l'action com muni divi-

(1) Régulièrement, l'action famillce erciscundœ n'appartient pas à de simples créanciers. Cependant on la donne comme action utile à celui qui réclame la quarte Antonine, et cela sans doute parce qu'il s'agit alors d'une créance qui a pour objet une quote-part en nature des biens héréditaires (n° 112). Pour le même motif et toujours utilitatis causa, il est fort possible que les Proculiens l'accordassent aussi au légataire partiaire. Si précédemment j'ai paru m'exprimer en sens contraire, c'est que je n'avais en vue que l'action directe (n" 390).

(2) Certaines choses héréditaires sont exclues de l'action familiœ erciscundœ. Ce sont d'abord les livres prohibés, certaines préparations pharmaceutiques, et en général toutes les choses dont la loi ordonne la destruction; ce sont aussi celles dont l'acquisition a son origine dans un délit ou dans un crime (L. 4, §^ 1 et 2, Fam. erc).

(3) Cela ne veut pas dire que l'action familiœ erciscundœ ne soit pas ordinairement plus avantageuse. Partons, en effet, de cette idée que la demonstratio de toute action en partage doit indiquer les objets sur lesquels porteront les pouvoirs du juge. Or dans l'action /a»u/w' erciscundœ cette indication est générale, elle se réfère à l'hérédité tout entière; au contraire, dans l'action communi dividundo, du moins dans son application à notre hypothèse, elle ne i>cut consister qu'en une enumeration détaillée. Et de là les deux conséquences suivantes : 1° tandis que

^?mrfo compete entre possesseurs investis delà Publicienne, entre usufruitiers ou usagers, entre empliytéotcs, entre gagistes et de même entre un gagiste et le copropriétaire de celui qui a constitué le gage. Mais évidemment elle n.'a que le caractère d'une action utile, toutes les fois qu'elle s'exerce entre personnes qui n'ont pas l'une et l'autre un véritable droit de propriété (L. 13, § 3, Deimif., YII, 1) (1).

De l'objet même des actions familiœ erciscundœ ei commuai àividundo, il ressort qu'un partage amiable et même un simple contrat de partage les excluent (L. 3, C, Comm. utr. jud., lïl, 38) (2). Il en ressort aussi qu'elles s'appliquent essentiellement à des choses corporelles. Caries créances et les dettes ne comportant pas l'état d'indivision, il n'y a jamais lieu de les partager (L. 4 pr., Fam. ercisc. —

le juge de l'action familiœ erciscundœ doit partager toutes les choses héréditaires, le jug-c de l'action commurd divldundo laisse forcément dans l'indivision celles sur lesquelles la formule est restée muette (L. 25, § 20, Fam.erc); 2° parmi les obligations respectives des parties, le juge de l'une et de l'autre action fait exécuter celles qui se rattachent directement à l'indivision ; mais celles qui tiennent à la cause même de l'indivision et ne s'expliquent que par la qualité des cohéritiers ne sont prises en considération que dans l'action familiœ erciscundœ.

(1) La diiïérence de cause qui sépare entre elles les actions familiœ erciscundœ et communi dividundo nous rend compte de deux différences secondaires : 1° lorsqu'avant toute litis contestatio l'un des cohéritiers aliène sa part indivise dans un objet de la succession, cet objet ne pout plus être partagé par l'action familiœ erciscundœ, mais seulement par l'action communi dividundo; car l'acquéreur, qui désormais a seul qualité pour figurer au partage, n'est pas le cohéritier de ses copropriétaires (L. 54-, Fam. ercisc). Supposons au contraire une telle aliénation faite dans un cas où l'indivision ne résultait pas ex causa hereditaria, l'action communi dividundo reste tout aussi admissible après qu'avant; il n'y a de cliangé que la personne de l'un des copartageants (L. i,C., Comm. div., III, 37); 2" lorsque par ^ erreur ou négligence le juge de l'action familiœ erciscundœ n'a pas partagé tous les biens héréditaires, le partage du surplus ne peut être demandé, en règle générale, que par l'action communi dividundo. L'action familiœ erciscundœ ne s'exerce donc pas deux fois relativement à la môme hérédité, et cela parce qu'en agissant une première fois, les cohéritiers ont épuisé les droits attachés à cette qualité et que désormais ils ne sont plus copropriétaires à titre universel (L. 20, §4, Fam. ercisc). Tout au contraire, l'action communi dividundo, hien que déjà exercée, peut être reprise relativement aux choses que le premier juge a omis de partager, et un tel résultat ne doit pas, nonobstant l'autorité d'Ulpien, s'expliquer simplement par le caractère de bonne foi de cette action (L. 4, g 2, Comm. div.); car l'action familiœ erciscundœ, elle aussi, est de bonne foi. On remarquera, en outre, que lorsque les cohéritiers ont d'abord usé de Taction communi dividundo pour partager certains biens héréditaires, l'action familiœ erciscundœ continue de leur appartenir pour le surplus, puisqu'ils sont encore dans l'indivision à titre d'héritiers (L. 44 pr., Fam. ercisc).

(2) Cependant le texte que je cite paraît admettre que, lorsque le partage amiable lèse une des parties, elle peut se faire restituer in integrum, et ensuite provoquer un partage judiciaire.

DES ACTIONS DIVISOIRES. lOlîl

L. 1, Comm. div.). L'importance de ce principe apparaît îoul particulièrement quand il s'agit de parlai>er une hérédité ou une société; l'une et l'antre, en effet, ne se conçoivent c^ucre sans quelques créances et surtout sans quelques dettes (1). Du reste, je n'entends pas dire que le juge ne puisse pas imposer à l'un des copartageants l'obligation de payer seul telle dette ou lui conférer le droit d'exiger seul telle créance. Notre principe n'a rien de contraire à ces résultats. Bien analysé, il signifie seulement deux choses : 1° là où il n'y a que des créances ou des dettes, l'action en partage ne saurait être admise (L.25, § 1, Fam. ercisc. — L. 9, C, Comm. iitr. jud., III, 38). S'il s'agit d'une hérédité, les cohéritiers n'ont alors aucune aciion contre les autres, car ils n'en ont pas besoin; s'il s'agit d'une société, les associés ont assez de l'action pro socio; 2° le juge ne peut pas, de môme qu'il déplace la propriété des choses corporelles, déplacer directement les créances et les dettes. A cet égard, les attributions qu'il prononce et les charges qu'il impose n'ont qu'un effet : c'est que la partie à qui elles s'adressent peut poursuivre ou être poursuivie procuratorio nomine du chef du véritable créancier ou du véritable débiteur (L. 4, Fam. ercisc).

Passons à Faction finium regundorum. Elle fut établie par la loi des Douze Tables comme sanction de l'obligation de borner (Cic, De leg. y I, 21) (2). Cette obligation n'existe jamais qu'entre propriétaires de deux fonds voisins (agri confines), et elle suppose réunies les trois conditions suivantes : 1° il s'agit de prœdia rustica y expression qui en cette matière, comme en celle des servitudes prédiales (n° 269), désigne toutes propriétés non bâties. Notre action sera donc d'un application fréquente à la campagne, rare à^ la ville (L. 2 pr.;

(1) On a d('jà vu qu'en matière de succession les créances elles dettes se divisent de plein droit proportionnellement aux paris héréditaires (n° 361), et qu'en matière de société elles se fixent dès le début, soit pour le tout sur la tête de celui qui contracte seul, soit pour partie sur la tète de chacun de ceux qui conlractcnt ensemble (n° 627).

(2) Gicéron nous apprend ici que d'après les Douze Tables, l'action finium regundorum était jugée par trois arbitres, et que plus tard elle le fut par un seul, aux termes d'une loi Mamilia qui paraît se rapport(;r à l'an 589 de Rome. Des détails sur cette loi nous sont donnés par Aggeiius Urbicus, soit dans son traité de controversiis agrorum, soit dans son corameutaire du traité composé par Frontin sous le même titre (Ed. Lachmann, pages 12, G6, 74). D'après cette loi et déjà d'après les Douze Tables, les propriétaires voisins devaient laisser entre leurs fonds respectifs un espace libre <le cinq pieds, afin de faciliter l'exploitation, etcet espace ne pouvait pas être usucapé.

L.4., § 10, Fin. reg., X, 1) (1); S'' les deux fonds voisins ne sont séparés ni par une voie publique ni par un fleuve public (L. 4, §11; L. 5, Fin. reg.)-^ 3" ils appartiennent pour le tout à des propriétaires différents. VacXiow fi uinni regundorum n'est donc point admise à l'égard de deux fonds voisins dont l'un appartient en commun cà Titiusetà Seius, et dont l'autre appartient exclusivement à Titius (L. 4, § 7, Fin. reg.). Du reste le mot propriétaire se prend ici encore dans un sens large, et en conséquence le possesseur d'un ager vectigalh, l'usufruitier, le gagiste, ont- qualité, soit pour défendre à l'action finition regundorum, soit même pour l'intenter (L.4, § 9, Fin. reg.). Mais l'action que ces diverses personnes exercent ou subissent ne peut être qu-'utilis.

828. Nos trois actions, et c'est pour cela que je n'ai pas cru devoir les séparer, se distinguent par deux caractères communs qui les rendent originales entre toutes. D'abord ce sont absolument les seules où le juge soit autorisé à faire des adjudications (Ulp., XIX, § 16). De plus, elles sont mixtes. Ce second caractère, il est vrai, ne leur est pas tout à fait spécial, nous le retrouverons dans les interdits uti possidetis et utnibi(L. 37, § 1, De obi. et act., XLIV, 7). Mais on ne le rencontre dans aucune autre des actions qui appartiennent cà la procédure ordinaire. L'étude de ces deux caractères nous fera connaître ce qu'il y a de plus essentiel dans l'office du juge de nos trois actions et dans les résultats auxquels elles aboutissent (2).

Du pouvoir d'adjuger. — Nous avons déjà vu (n" 48) que l'adjudication consiste à attribuer à l'une des parties ce qui est la propriété de l'autre (3), et que cette attribution porte, dans les actions en partage, sur des parts indivises, et dans l'action finium regtlndorum,, sur une ou plusieurs parties divises. Nous avons vu aussi (n° 760) que le pouvoir d'adjuger est expressément conféré au juge par une parlie spéciale de la formule qui s'appelle elle-même adjudicatio (4); et j'ai à peine besoin de faire remarquer qu'il ne s'exerce, dans les actions en partage, que sur les biens communs, et dans l'action finium

(1) Le second texte cité nous apprend que les prœdia urbana sont presque toujours séparés, ou, si l'on aime mieux, unis par un mur mitoyen.

(2) Pour compléter, on devra tenir compte du caractère de bonne foi des actions en partage (n» 868) et du caractère arbitraire de l'action finium regundorum (n» 866).

(3) Cette attribution n'a pas pour objet exclusif la propriété elle-même. Le juge peut également constituer des droits réels, tels qu'usufruits ou servitudes prédiales {Fr. Vat., Il 48 et 49. — L. 22, g 3, Fam. ereisc. — L. 7, g 1, Comm. div.).

(A) D'après l'ordre suivi par Gaius dans l'indication des diverses parties de la formule, il est vraisemblable que V adjudicatio se plaçait entre Vintentio et la condemnatio (Gaius, IV, §§ 41 à 43).

DES ACTIONS DIVISOIRES. 10-21

regundorum, que sur les fonds voisins (L. iSyComm. dic.)\ car les décisions du juge ne portent jamais, je l'ai déjà dit (n" 765), que sur les objets compris dans la formule. Mais d'après quelles règles se font les adjudications, et ont-elles lieu dans tous les cas? Pour répondre â ces questions qui sont essentielles, il faut distinguer entre les actions en partage et l'action finium rcgundorum.

Relativement aux actions en partage, je pose trois régies générales : 1° l'ensemble des adjudications doit porter sur tous les objets indivis que la formule soumet au pouvoir du juge; 2° chaque partie doit obtenir une adjudication (1); 3° enfin les diverses adjudications doivent être proportionnelles aux droits respectifs des copropriétaires dans les biens indivis. Ces règles toutefois n'ont rien d'absolu, car le pouvoir d'adjuger s'exerce ex bono et œquo (§ 20 sup.). Et d'abord des considérations de nécessité peuvent faire qu'il n'y ait pas d'adjudication proprement dite ou qu'il n'y ait qu'un seul adjudicataire. Pour comprendre ces résultats, supposons avec les Institutes (§5 sup.) que l'indivision porte sur une seule chose dont le partage en nature soit absolument impossible ou du moins ne puisse s'opérer sans détérioration ou dépréciation. Que doit faire le juge? Il ouvre des enchères auxquelles sont toujours admis tous les copropriétaires, et même, si l'intérêt de l'un d'eux l'exige, les étrangers (L. 3, C, Comm. die); puis il attribue la chose au plus offrant. Si c'est un étranger, cette attribution constitue bien moins une adjudication qu'une vente d'une espèce particulière; et si c'est un des copropriétaires, nous n'avons, comme on le voit, qu'un seul adjudicataire. Dans l'un et l'autre cas, l'indivision cesse sans que Paction aboutisse à un véritable partage ; mais les parties qui perdent leur droit de copropriété le remplacent par une créance en argent sur l'acquéreur ou sur l'adjudicataire (2). Quant à la règle de l'égalité proportionnelle des adjudications, le juge

(1) Dans la composition des lots, le juge n'est astreint à aucune règle précise. II peut ou fractionner les objets communs entre les copartageants ou attribuer à chacun des objets distincts.

(2) L'hypotlièse prévue aux Institutes n'est pas la seule où de tels résultats se conçoivent. Ils peuvent également se présenter lorsque l'indivision affecte plusieurs objets tous impartagcables, et cela aussi bien dans l'action familiœ erciscumhc que dans l'action communi dividundo (L. 55, Fam. erc). Du reste l'on doit éviter de confondre les cas où l'adjudication est empochée par une simple raison de fait avec ceux où une raison de droit la rend impossible. Supposons, en eiîet, l'action communi dividundo exercée entre usufruitiers ou usagers. Conuncnt comprendre une adjudication, puisqu'il s'agit ici de droits essentiellement at'tacbés à la personne? Le juge, au lieu de procédera un véritable partage, est donc obligé de recourir à cer-

doit la mettre de coté toutes les fois qu'il lui est difficile ou impossible de composer en nature des lots égaux, et alors il répare l'inégalité en prononçant une condamnation à la charge de celui qui obtient une adjudication trop forte (§ 5 sup.). Pareillement, je crois probable que dans le cas où l'un des copropriétaires est tenu envers les autres d'une ou plusieurs obligations se rattachant à l'indivision (n'' 658), le juge peut, au lieu de les sanctionner par une condamnation, se contenter de réduire le lot de l'obligé. Enfin, en nous plaçant tout spécialement dans l'hypothèse d'une action familiœ erciscundœ , l'un des cohéritiers peut avoir des prélèvements à exercer, soit comme légataire per prœceptionem (n° 379), soit, s'il était soumis à la puissance paternelle du défunt, comme donataire (n" 306) ou à raison de la dot de sa femme ou de sa bru (L. 20, § 2 ; L. 51 pr., Fam. ercisc. — L. unie, § 10, C, De rei uœ. act., V, 13); or de tels droits autorisent sans difficulté une adjudication plus forte cà son profit.

Les règles qui précèdent sont étrangères à l'action finium regundorum. Ici en effet, l'adjudication n'est qu'un accident qui, comme on le sait déjà (n° 248), ne se présente qu'en un seul cas, et le plus ordinairement il n'y a qu'un seul adjudicataire, qui est toujours condamné à payer le prix de son acquisition. Cependant on conçoit fort bien que, selon la disposition matérielle des lieux, le juge soit conduit à faire des adjudications réciproques, et alors il n'y a de condamnation que pour l'excédent de la plus forte sur la plus faible.

Quant aux effets de l'adjudication, je les résume dans les deux propositions suivantes : 1*" l'adjudicataire acquiert immédiatement la propriété de la chose adjugée, propriété qui autrefois, nous l'avons vu (n° 248), était tantôt quiritaire, tantôt bonitaire, et qui sous Justinien est nécessairement quiritaire (§ 1 sup.). Du reste, l'adjudication, ne pouvant transférer que ce qui appartenait au propriétaire antérieur, laisse subsister tous les droits réels régulièrement établis par lui; 2° l'adjudication emporte garantie de l'éviction (1). Aussi entre-t-il dans l'office du juge de veiller à ce que tout adjudicataire obtienne

tains expédients : par exemple, il assigne à chacun la jouissance d'une région déterminée, il décide que chaque partie aura à tour de rôle pendant un certain temps l'exercice exclusif du droit, ou encore, s'il s'agit d'un usufruit, il le loue tout entier soit à l'une des parties, soit à un tiers (L. 7, ^ 10; L. 10, § 1, Comm. div.). (1) Je crois devoir signaler ici un cas tout particulier, c'est celui où un droit de gage ayant été constitué par l'un des copropriétaires sur sa part indivise, le créancier gagiste figure dans l'action communi dividundo et devient adjudicataire de la chose. Ici le débiteur conserve, à la condition d'acquitter sa dette, le droit d'exiger la restitution de la part qu'il a engagée, et alors le gagiste, étant désintéressé,

DES ACTIONS DIVISOIUKS. 10-23

de ses corportai^eants ou du propriétaire voisin une promi^ssc de ecictionc. Que si cette promesse a été omise, le recours s'exerce par l'action prœscriptis verbis, et non par l'action ex stipulatu (L. 25, § 21, Fam. erc. — L. 10, § 2, Comm. div. — L. 14, C, Faiti. erc.) (1).

829. Du caractère mixte des actions en partage et en bornage. — En qualifiant ces actions mixtes, les jurisconsultes classiques entendent que chaque partie y est tout à la fois demanderesse et défenderesse, et cela tient à la nature même des choses : en effet, l'obligation de partager ou de borner n'incombe pas moins à celui qui poursuit qu'à celui qui est poursuivi; il y a donc parité de situation entre les plaideurs, et rien ne s'opposerait au renversement de leurs rôles respectifs : celui qui poursuit pourrait aussi bien être poursuivi (L.ll, § 1, Dejurisd.y II, 1. — L. 10, Fin. reg. — L. 2,§ 1, Comm. (/iî;.). Ce caractère mixte nous explique les trois règles suivantes par lesquelles nos actions s'écartent du droit commun : 1° chaque partie est obligée de prêter ici un double serment (/^ cahimnia, c'est-à-dire de jurer qu'elle n'obéit à l'esprit de chicane ni dans les prétentions qu'elle élève ni dans la contradiction qu'elle oppose à celles de son adversaire (L. 44, § A, Fam. erc.)', 2° lorsqu'il y a un procurator en cause, il doit fournir ensemble et la caulio de rato et la cautio judicatum sold (L. 15 § 1, De proc.y III, 3); 3*^ enfin, ce qui est surtout essentiel, tandis que d'ordinaire une action aboutit simplement à l'absolution ou à la condamnation du défendeur, ici chaque partie doit être condamnée ou absoute (L. 27, Fam. erc). Cette troisième règle exige quelques développements.

Et d'abord, si l'on donne au juge le pouvoir de condamner ou d'absoudre chaque partie, si tel est même son devoir, c'est qu'il n'a pas pour unique mission de procéder au partage ou au bornage : il doit aussi tenir compte de certaines obligations qui peuvent grever indilTéremment l'une ou l'autre des parties. Ces obligations, dont il serait inu-

n'exerce aucun recours à raison de l'éviction qu'il subit. Toutefois, si ce n'est pas lui qui a provoqué le partage, s'il n'a fait que défendre à l'action, il peut refuser de restituer simplement la part engagée et exiger que le débiteur ou ne reprenne rien ou reprenne la chose entière en payant le prix de la part non engagée (L. 7, g§ 12 et 13, Comm. div.).

(1) Le recours est-il admis au profit de l'adjudicataire évincé qui a connu le danger de l'éviction? Oui, sans aucun doute, s'il a fait une stipulation de evictione. Mais, dans le cas contraire, une raison d'analogie nous autorise à douter; car il est certain que dans l'hypothèse d'un partage fait à l'amiable le recours ne serait pas possible (L. 7, C, Comm. idr. jud.,\\\, 38).

102i PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.

tile de tenter une onnmération coraplète, sont de deux sortes. Envisageons d'abord les actions en partage. Gomme on l'a déjà vu (n° 058), il peut arriver que l'un des propriétaires ait fait seul certaines dépenses dans l'intérêt de la chose commune, ou qu'à l'inverse il en ait seul retiré quelque bénéfice ou l'ait détériorée par sa faute. Voilà des causes d'obligations qui se rattachent directement au quasi-contrat d'indivision et que le juge sanctionne par des condamnations (1). Dans la même catégorie rentrent les causes qui autorisent l'un des cohéritiers à exercer des prélèvements, lorsque ces prélèvements ne peuvent pas s'effectuer en nature. D'autres obligations résultent du fait même du juge, de la façon dont il comprend et exerce son office. Que, par exemple, il attribue à l'une des parties la totalité d'une créance, ou lui impose le payement intégral d'une dette, cette partie devient débitrice ou créancière d'une indemnité, et à ce titre, elle doit subir ou obtenir condamnation. De même, ainsi que je l'ai dit tout à l'heure, lorsque les adjudications sont inégales et que cette inégalité ne tient qu'à des raisons de fait ou de convenance, elle doit être corrigée par une condamnation prononcée contre l'adjudicataire qui reçoit un lot supérieur à son droit (§§4 et 5 sup.). Une distinction absolument semblable se retrouve dans l'action finium regundorum. Là aussi les condamnations sanctionnent des obligations de deux sortes, les unes créées par le juge, les autres serattachant plus directement au fait du voisinage. Ainsi, l'une des parties peut être condamnée à raison de l'adjudication qui lui est faite; mais elle peut l'être également pour avoir causé un dommage illicite au fonds voisin ou pour avoir refusé, quand le Juge le lui ordonnait, de laisser mesurer son fonds, d'arracher un arbre ou de démolir une construction(§ 6 S2^^j.-—L. 3; L.4 § '6, Fin, reg.){^),

(1) Supposons que la chose commune ait péri ou que l'un des copropriétaires en ait aliéné sa part. Comment s'y prendra le créancier pour faire sanctionner de telles obligations? Les textes lui donnent une action communi dividundo utile (L. 6, ^ 1 ; L. 11, Comni. div.]. Mais évidemment cela suppose que le droit commun ne lui fournit aucune autre ressource. Ainsi entre associés l'action pro socio suffirait sans aucun doute. Pareillement, quand un fils de famille a été exhérédé par son père, on lui donne une action familiœ erciftcundœ utile à l'eiîet de recouvrer la dot de sa femme (L. 1, ^9, De dot. prœl.). En résumé donc, une action en partage utile peut être accordée dans certains cas à des personnes qui ne sont pas dans l'indivision, et c'est ce que confirme encore l'exemple de l'adrogé impubère qui réclame la quarte Antonine (n° 112).

(2) Les obligations que je viens de passer en revue ne sont pas nécessairement sanctionnées par des condamnations. Le juge peut aussi absoudre la partie débitrice, en exigeant d'elle une cauti,o qui d'ordinaire sans doute est accompagnée de satisdaiio (L. 19, Fam. erc).

DKS ACTIONS l)IV(SOIRKS. 1025

Reslo à voir, el c'est là le point le plus délicit de l.i iiîatière, comment ce pouvoir de condam.ner ou d'absoudre chaque partie se concilie avec les règles de la procédure lormulaire. Deux choses, en effet, résultent de tous les documents que nous possédons : c'est que Vin- (ciitio d'une aclion personnelle ne mentionne jamais que les obligations du défendeur, et que ces obligations seules sont déduites dans la roiulemnatio ; d'où cette conclusion que Vintentio étant vérifiée, le défendeur est seul condamné, et que, dans le cas contraire, il est seul absous. A mes yeux, l'explication la plus simple et la plus autorisée est celle-ci : le magistrat, dans nos trois actions, délivre autant de formules qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct, mais toutes ces formules portent nomination d'un même juge, et chaque partie joue le le rôle de demandeur dans l'une d'elles. Chacune, par conséquent, conclut ta une condamnation fondée sur les obligations de l'autre ou des autres parties, et le juge, appelé à statuer sur toutes ces conclusions, doit nécessairement prononcer autant de condamnations ou d'absolutions qu'il y a de personnes enjeu. En résumé donc, la dérogation au droit commun consiste dans la pluralité des formules et non pas dans leur rédaction. Cette conjecture, je l'ai déjà fait remarquer (n° 760), explique seule la conception unilatérale de V adjudication et cela même la justifie. Seule aussi, elle nous permet de comprendre pourquoi nos actions sont qualifiées /î(f//c/rt diiplicia (L. 2, § 1, Comm. div.) {!).

830. Au caractère mixte des actions divisoires se rattachent naturellement les deux observations suivantes :

l'' La situation des diverses parties a beau être identique au fond, les textes néanmoins distinguent le demandeur du défendeur : le demandeur est celui qui a pris l'initiative de la poursuite, et si plusieurs l'ont prise ensemble, il est désigné par le sort(LL. 13 et 14, Dejud., V, 1. — L. 2, § 1, Comm. div.). Mais à quoi bon cette détermination des rôles ? Sans doute, elle sert à régler l'ordre dans lequel les par-

(1) Bien des auteurs croient que même rl.ins nos trois actions le magistrat ne délivrait qu'une seule formule, mais qu'elle s'écartait du type ordinaire. Les ohligations respectives des parties auraient été mentionnées dans VinteJitio; par la condemnatio le juge aurait expressément reçu le pouvoir de les condamner ou absoudre toutes, et de même Vadjudicatio l'aurait autorisé à faire des attributions de propriété à chacune. Par exemple, étant donné une action en partage, la rédaction de la formule aurait été à peu près celle-ci : quidquid paret alteruni alieri dare facere prœstare oportere ex fide bona, quodque alien ab altera adjudicari oportet, judex condemnato aut adjudicato.

ties seront admises ;i proposer leurs preuves, et à faire entendre leurs avocats (1).

2° On se demande si les actions divisoires ne sont mixtes que dans le sens qui vient d'être développé. Celte question qui offre peu d'intérêt, car elle ne met en cause aucun principe et se réduit à une simple difficulté d'interprétation, est née d'un paragraphe des Institutes, célèbre tout à la fois par les efforts qu'il a coûtés aux interprètes et par l'inffuence qu'il a exercée sur la formation de notre théorie des actions mixtes (§^Osm|).). Justinien exprime d'abord que certaines actions paraissent avoir un caractère mixte, tam in rem quam in personam^ c'est-à-dire qu'elles tiennent tout à la fois de l'action réelle et de l'action personnelle, puis il cite comme telles les trois actions divisoires, et à titre d'explication il y relève cette particularité qu'elles autorisent le juge à faire des adjudications. Ce texte a donné lieu à trop d'interprétations diverses pour qu'il soit permis de ne pas le trouver obscur. Mais les divergences des interprètes tiennent beaucoup peut-être k ce que les uns se sont trop rigoureusement attachés aux mots tam in rem quam in personam, et cà ce que les autres n'ont tenu un compte suffisant ni du mot videntur qui indique une simple comparaison, ni de l'explication que Justinien lui-même nousdonne. Selon moi, l'empereur veut dire que par les effets de l'adjudication les actions divisoires, quoique personnelles, présentent quelque analogie avec les actions réelles. En d'autres termes, les attributions de propriété que le juge fait sont comparées ici aux déclarations de propriété qu'il fait dans les actions réelles(2). Mais ce rapprochement n'exprime qu'une vue de l'esprit, vue tout à la fois superficielle et

(1) Cet intérêt de procédure écarté, est-il indifférent de savoir quel est celui des plaideurs qui joue le rôle de demandeur dans le sens propre du mot, c'est-à-dire quel est celui qui a saisi la justice? Non, et d'abord, selon toute vraisemblance, le demandeur peut bien contester l'étendue du droit de son adversaire, mais il ne peut pas en principe lui dénier absolument la qualité de cohéritier, de copropriétaire ou de propriétaire voisin. Cependant à cet égard il y a au Digeste un texte fort embarrassant où nous lisons que celui qui intente l'action familiœ erciscimdœ ne reconnaît pas pour cela la vocation héréditaire du défendeur (L. 37, Fam. erc). Un autre intérêt résulte de ce que certaines personnes qui défendent valablement à l'action en partage ne sont point admises à l'intenter. Tel est le cas des mineurs de vingt-cinq ans en ce qui concerne leurs prœdia rustica vel suburbana (No^ 149 et 176), et du mari relativement à l'immeuble dotal (n°3i4). Enfin, les conséquences de l'adjudication varient parfois selon le rôle que l'adjudicataire a joué dans l'action (T. Il, p. 1022, note 1).

(2) Cette comparaison s'explique par le sens inexact qu'on donne quelquefois au mot adjudicare (T. II, p. 850, note S).

DES ACTIONS DIVISOIRES. 1027

dépourvue de conséquences pratiques (1), car ici le juge transporte vraiment la propriété, au lieu que dans l'action réelle il ne fait que constater et sanctionner un droit de propriété antérieur au procès, et tandis que l'adjudicataire est réputé tenir ses droits de son adversaire, le demandeur qui triomphe dans la revendication n'est en aucune façon rayant-cause du déf'^ndeur (2).

(1) Si le texte qui nous occupe avait une véritable portée pratique, selon toute probabilité il figurerait à la suite de ceux qui se rélèrcnt à la distinction des actions in rem ou in personam, tandis qu'au contraire sa place a été déterminée par une simple attraction de mots. Les paragraphes 16, 18 et 19, de actionibus, signalent des actions appelées mixtes, parce qu'elles sont en partie pénales et en partie non pénales, et c'est ce qui amène Justinien à parler d'actions mixtes en un tout autre sens.

(2) Beaucoup d'autres systèmes ont été proposés pour expliquer le caractère mixte que les Institutes attribuent aux actions divisoires. Je dois exposer brièvement les principaux : 1° le plus ancien peut-être, et aussi le moins sérieux, consiste à dire que ces trois actions sont à la fois réelles et personnelles: réelles, parce que la demande présuppose un droit de propriété; personnelles, parce qu'elle tend à faire sanctionner une obligation. La paraphrase de Théophile est favorable à ce système, mais il n'en est pas moins d'une fausseté manifeste. En effet, j'ai déjà démontré (n° 800) qu'aucune action ne saurait être tout ensemble réelle et personnelle. D'ailleurs les textes s'accordent à regarder les actions divisoires comme personnelles, et Justinien lui-même leur applique expressément cette qualification (L. 1, § 1, C, De ann. exe, VII, 40); 2° les Institutes feraient allusion à ce que dans nos trois actions le juge est investi tout ensemble d'un pouvoir sur les choses, comme dans les actions réelles, et d'un pouvoir sur les personnes, comme dans les actions personnelles. Mais cette explication n'a pas grand sens. En quoi consiste, en effet, ce pouvoir sur les choses? à faire des adjudications. Et en quoi ce pouvoir sur les personnes? à prononcer des condamnations. Or parmi les actions réelles il n'y en a pas une où le juge puisse faire des adjudications, et pas une où il ne puisse condamner tout aussi bien que dans les actions personnelles ; 3° Justinien voudrait dire que, malgré le caractère personnel de nos actions, le juge y est quelquefois appelé à statuer sur une question de propriété. Pour comprendre cela, supposons avec Gaius (L. 1 g \,Fam. erc.) que la qualité de cohéritier soit contestée à celui qui exerce l'action familiœ erciscundœ. On distingue alors s'il possède ou ne possède pas sa part. S'il ne la possède pas, l'action /ami/tce erciscundœ est rendue non recevable par l'exception </Morf prœjudiciiim hereditati non fiat ; il doit donc recourir à \sipetitio hereditatis, et comme cette action ne peut lui faire obtenir que la restitution d'une part indivise (L. 7, Si pars her.,\, i), s'il y réussit, il revient ensuite à l'action familiœ erciscundœ qui se présente ainsi dégagée de toute question de propriété. Supposons au contraire que le demandeur possède sa part : ici il n'est plus possible de le renvoyer à exercer préalablement la petitio hereditatis, puisque les actions réelles ne compétent jamais à qui possède; le juge de l'action familiœ erciscundœ doit donc avant toute chose examiner si le demandeur a des droits sur l'hérédité, et ce n'est qu'autant que cette question comporte une solution affirmative qu'il procède au partage. Un résultat semblable se présente évidemment, soit dans l'action communi dividundo, lorsque celui qui agit possède sa part et qu'on lui dénie la copropriété, soit dans l'action finium regundorum, lorsque l'un des deux adversaires se voit contester, non pas la possession, mais la propriété d'une portion du fonds qu'il prétend être sien.

DE L ACTION vci uxoriœ.

Lib. IV, lit. VI, De actionibus, §29, suite. — Sed quuin pleniorem esse ex stipulalu actionem invenientes, omne jus quod res uxoria aille liabebat, cum multis divisionibus iii actionem ex stipulalu qnœ de dotibus exigendis proponitur, transtulimus, merilo rei uxoritB actione sublata, ex stipulatu tjuce pro ea introducta est, naturam bouîB fidei tantum in exactione dot is meruit, ut bonae fidei sit. Sed et tacitam ei dedimus hypothecam .

Praiferri aulem aliis creditoribus in hypotbecis tune censuimus, quurn

Mais trouvant l'action ex stipulatu plus avantageuse, nous lui avons appliqué, non sans faire beaucoup de réserves, et en tant qu'elle est donnée pour la restitution de Jadot, les règles jadis admises dans l'action rei uxoriœ; et en conséquence, celle-ci ayant été supprimée, l'action ex stiimlaiu qui l'a remplacée a pris le caractère d'action de bonne foi, mais seulement quand elle a pour objet la répétition de la dot. Déplus, nous avons donné àla femme unehypotbèque tacite, et nous avons voulu qu'elle fût préférée à tous les autres

C'est à cette dernière hypothèse que Paul fait allusion en disant que l'action ^niwm regundorum, quoique personnelle, tient lieu de revendication (L. 1, Fin. reg.}. En résumé donc, il est très vrai que le juge des actions divisoires peut avoir à examiner préliminairement une question de propriété, mais ce n'est là qu'un accident, et un accident rare au moins dans les actions en partage, par conséquent cela n'explique pas le texte des Institutes ; car le caractère d'une action se détermine par les éléments qu'elle implique nécessairement, et non par l'objet des questions incidentes qu'elle peut soulever; 4." c'est par la rédaction de Vadjudicatio que les actions divisoires se rapprocheraient des actions réelles, car le nom du défendeur, qui ne figure pas dans Vintentio de l'action réelle, ne figure pas non plus dans Vadjudicatio (n° 760). Cette explication se condamne par le résultat J même oîi elle aboutit : en effet, elle ôte toute signification au texte des Institutes ^ considéré comme expression du droit de Justinicn; pour lui donner un sens, il faudrait le rapportera l'époque formulaire et par conséquentle supposer emprunté sans réflexion à quelque jurisconsulte classique. Mais une telle supposition ne s'appuie sur rien; 5" Justinien ne ferait que reproduire, sous une forme obscure, la théorie que j'ai exposée d'après les textes du Digeste : nos trois actions seraient donc mixtes, à raison du double rôle que chaque partie y joue. Dans ce système,, on est obligé d'attribuer aux mots tant in rem quani in personam un sens tout différent de celui qu'on leur donne dans les précédents systèmes; on leur fait signifier que parmi les actions mixtes les unes sont réelles et les autres personnelles. Cette traduction est en elle-même fort acceptable; car nous trouvons aux Institutes deux autres textes où l'évidence la commande (§| 3 et 31, De act.). Mais le paragraphe de Justinien ainsi entendu, les actions divisoires n'y seraient citées qu'à titre d'exemples, et nous devrions trouver au moins une action réelle où chaque partie fût à la fois demanderesse et défenderesse. Or une telle action, on peut l'affirmer sans crainte, est introuvable.

ipsa mulier de dote sua expcriatur, cujus solum provideritia ho(; induximus.

§ 37. — Item si de dote judicio mulier ag-;it, placet eatcnus maritum condemnari debere quatenus facere possit, id est quatenus facultates ejus patiuntur. Itaque si dolis quant itali concurrantfacultates ejus, in solidum daninatur; si minus, in tantum quantum facere potest. Propter retentionem quoque dotis repetitio minuitur; nam ob impensas in res dotales factas marito retentio concessa est, quia ipso jure necessariis sumptibus dos minuitur, sicut ex latioribus Digestorum libris cognoscere licet.