DE L'ACTIOTS- REI UXORI

preuve à la cliarge du demandeur (L. 1, C, De dot.caut. et non num. V, 30) (1); 2° si la femme agit à raison d'une dot constituée par un tiers, la preuve d'une numération réelle n'est plus absolument nécessaire : il lui suffit d'établir que le mari a pu se faire payer. Celui-ci prétend-il alors n'avoir rien reçu, c'est cà lui de prouver que sa conduite est exempte de faute : s'il fournit cette preuve, il n'est tenu qu'à céder ses actions; sinon, il est condamné comme ayant dû recevoir ce qu'il n'a point reçu, et par conséquent l'insolvabilité du constituant tombe à sa cbai'ge (2).

348 a. Des résullats de l'action rei uxorise. — Les règles générales qui déterminent les restitutions dues par le mari nous sont déjà connues (n" 313). En principe il rend le capital dotal; mais si ce capital consiste en corps certains, la restitution comprend, en outre, les acquisitions accessoires qui n'ont pas le caractère de fruits, comme aussi peut-elle, selon les cas, être augmentée ou diminuée d'une portion des fruits de la dernière année. Voilà le maximum de ce que le mari peut devoir. Mais doit-il toujours tout cela? Nous avons vu qu'une part de la dot pouvait jadis lui être laissée par le juge chargé de faire exécuter les cautiones dont j'ai précédemment rapporté la formule, mais cela sans que ce juge fût soumis à aucune règle fixe. Plus tard, quand on organisa l'action rei uxoriœ, on voulut tout à la fois conserver Fidée d'équité qui avait inspiré cette pratique, et éliminer tout arbitraire dans l'application. Donc pour des causes et dans une mesure déterminées d'avance, le mari fut autorisé à exercer certaines retentiones ou retenues. Je vais exposer cette théorie en me plaçant dans l'hypothèse la plus pratique, la seule aussi où elle reçoive sa pleine application, celle d'un divorce.

Ulpien nous apprend que des retenues étaient admises pour les cinq causes suivantes :

V Propter Uberos. — Nous devons supposer ici trois choses: qu'il y a des enfants issus du mariage ; que le divorce n'a pas eu lieu bona gratia; enfin que la répudiation, quel que soit l'époux qui l'a signifiée, procède d'une faute de la femme ou dû père sous la puissance de qui elle

(1) Précédemment (n° 583 in fine) je me suis exprimé d'une manière un peu inexacte d'où l'on pourrait conclure que c'est Justinien qui a créé cette exception avec son caractère exorbitant, tandis qu'il n'a fait qu'en restreindre la durée.

(2) Par exception, lorsque la dot a été constituée par le père de la femme ou par un donateur, on se montre plus indulg'cnt pour le mari, et en général leur insolvabilité est mise à la charge de la femme (L. 3o, De jur. dot.).

est placée. Cette retenue s'explique donc par deux motifs, savoir que le mari divorcé reste chargé des enfants, et que la femme doit être punie lorsque la rupture du mariage lui est imputable. Quant à la quotité de la retenue, elle est d'un sixième par enfant; mais, quel que soit le nombre des enfants, elle ne dépasse pas trois sixièmes (Ulp., VI, § 10. Fr. VaU, § 121. - Gic, et Boet., Top., 4) (1).

2° Propter mores. — Le mot mores désigne ici l'inconduite de la femme; et l'on distingue entre l'inconduite grave qui n'est autre chose que l'adultère, et l'inconduite légère qui consiste en d'autres fails que la loi ne détermine pas. La retenue est d'un sixième dans le premier cas, d'un huitième dans le second (Ulp., VI, § 12) (2).

3° Propter res donatas. — On a vu précédemment (n° 309) que le divorce rend définitive la nullité des donations faites entre époux pendant le mariage. Ici donc le mari retient la valeur du capital qu'il a donné, et cela jusqu'à concurrence du profit réalisé par la femme.

4° Propter res amotas. — Ici la retenue a pour objet le montant des valeurs que la femme aurait volées à son mari divortii causa.

5° Propter impensas. — Supposons que le mariait fait des dépenses pour les choses comprises dans la dot. Ces dépenses ont été nécessaires, utiles ou voluptuaires (Ulp., VI, §§ 14 à 17) : nécessaires, lorsqu'elles tendaient à prévenir des pertes ou des détériorations, et que le mari ne pouvait s'abstenir de les faire sans engager sa responsabilité (L. 1,§1; L.U,Deimp.inresdot.fact.,XX\,i) (3); utiles, lorsque n'ayant rien d'obligatoire et pouvant être négligées sans aucun risque, elles ont cependant ajouté quelque chose à la valeur de la dot; voluptuaires, lorsqu'elles n'ont ni conservé ni amélioré la dot et n'ont eu | d'autre but que l'agrément (L. 179, De verb, sign., L, 16). Ces trois '

(1) Des conventions jointes à la constitution de doL peuvent déroger à ces règles, et par exemple autoriser la retenue, soit indépendamment de toute faute de la femme, soit dans une proportion supérieui'e à un sixième par enfant et même pour le tout {Fr. vat., ^§ 106 et 107. — L. 2, De pact, dot, XXIII, i). De telles conventions n'ont rien de contraire à la règle qui annule les peines stipulées contre l'époux qui divorcerait (L. 2, C, De inut. stip., VIII, 39).

(2) La retenue propter mores, comme le judicium de moribus dont je parlerai tout à l'heure, est d'ordre public. Nulle convention ne peut l'exclure ni en modifier la quotité (L. 5 pr.. De pact, dot., XXIII, 3).

(3) Parmi les dépenses nécessaires, il ne faut compter ici ni l'entretien des esclaves, ni la culture des terres, ni les autres frais qui, bien qu'indispensables à la conservation de la chose, tendent avant tout à la satisfaction d'un intérêt présent, et sont considérées comme charges de la jouissance. A vrai dire, de telles dépenses ne figurent pas dans le classement qui nous occupe (L. 3, § I; LL. 15 et 16, De imp. in res dot. fact.).

DE L'ACTION HEl IJXOHIJE. 1037

sortos do dépenses ne sont pas soumises à des rèi^les identiques. S'agit-il de dépenses purement voluptuaires : soit que la femme les ait approuvées ou non, le droit du mari se borne, en principe, à enlever tout ce qu'il peut séparer de la chose principale sans la détériorer, et il ne relient rien qu'autant que cette séparation étant possible, la femme s'y oppose (LL. 9 et 11 pr., Dr imp. in res dot. fact. — L. unie, § 5, C, Dr rei ux. act.). S'agit-il de dépenses utiles : dans une opinion qui n'était ])as encore générale au temps de Paul, mais qui finit par prévaloir, on distingue si elles ont été faites avec ou sans le consentement- de la femme; au premier cas seulement, la retenue est admise; au second cas, le mari n'a que le droit d'enlever (L. 7, § 1 ; De imp. ivres dot. fact.- L. unie. § 5,C., De rei ux. r^c^). Enfin, en ce qui concerne les dépenses nécessaires, non seulement la retenue en est permise, mais nous trouvons dans les textes cette formule : impcHsa' necessariœ ipso jure dote m minuiint (§ 37 sui).), formule nu peu trop absolue et dont il faut déterminer la portée exacte. Pour cela, distinguons trois hypothèses : 1° la dot consiste tout entière en argent, par exemple elle est de cent sous d'or, et le mari en a dépensé dix pour conserver le surplus. Ici le principe s'applique à la lettre. Si donc, pendant le mariage, la femme rembourse la dépense, ce remboursement ne rétablit pas dans son intégrité la dot primitive, il l'augmente plutôt, et par conséquent cette somme est toujours réputée adventice et ne reçoit pas l'application des pactes dotaux qui ont pu intervenir au début; 2° la dot consiste tout entière en corps certains. C'est ici que l'application littérale du principe ne se comprend plus ; car d'un esclave ou d'un immeuble comment retrancher une somme d'argent? Aussi dit-on que la diminution porte, non pas sur les corpora dotalia, mais sur Vuniversitas dotis (L. 1, § 4, De dot. prœl., XXXIII, 4), et si l'on s'attache au résultat pratique, il se borne à un droit de rétention que l'on accorde au mari non payé; mais les choses dotales ne cessent d'être dotales pour aucune partie, la restitution en nature en est donc toujours due pour le tout, et si ce sont des immeubles, l'inaliénabililé subsiste aussi absolue qu'avant la dépense. Il suit de là que le remboursement fait par la femme n'équivaut plus ici à une augmentation d© la dot (1). Ces deux premières

(1) Supposons que par une série de dépenses nécessaires le mari devienne créancier d'une somme qui égale ou dépasse la valeur des biens dotaux; les mêmes principes s'appliquent encore. Cependant cette doctrine avait été contredite par Scévola. Se plaçant tout spécialement dans l'hypothèse d'une dot qui consiste en

hypothèses sont très nettement distinguées par Ulpien (L. 5 pr., § 1, De imp. m res dot. fact.); 3° la dot comprend tout ensemble tie l'argent et des corps certains. Dans ce cas, les dépenses nécessaires s'imputent d'abord sur la dot pécuniaire et la diminuent de plein droit; que si elles arrivent à la dépasser, la dot se réduisant dès lors à des corps certains, nous retombons dans la précédente hypothèse (L. 56, ^S,Dejur.dot.){i).

J'ai déjcà donné à entendre que lorsque l'action rei uxoriœ s'ouvre par la mort du mari ou de la femme, la théorie des retentiones ne reçoit qu'une application incomplète. Il faut préciser celte idée. Or si l'on remarque que les retenues propter res donatas, propter res amotas et propter impensas ne sont, k vrai dire, que l'exercice d'un droit de créance, on en conclura qu'elles ont lieu dans tous les cas, quelles que soient les personnes qui figurent dans l'action rei uxoriœ. Tout autre est le cas de la retentio propter mores. Comme elle est la

un immeuble, il décidait que l'immeuble cesse d'être dotal le jour où la valeur en est absorbée par les dépenses nécessaires. Mais Paul, qui rapporte cette opinion, la critique à raison des conséquences où elle conduit. L'immeuble, en effet, cessant d'être dotal, devient nécessairement aliénable; et si plus tard la femme rembourse le montant des dépenses, comment soutenir que la dot se trouve rétablie dans son état primitif, qu'en conséquence la dotalité revive dans le passé et que les aliénations régulièrement faites par le mari soient nulles? Dira-t-on donc, ce qui est tout à fait logique dans la doctrine de Scévola, que ce remboursement équivaut à la constitution d'une dot nouvelle? Mais alors on va directement contre l'intention des parties qui ont voulu que la dot fût immobilière, et non pas pécuniaire (L. 56, § 3, Dejur. dot.). On remarquera que le texte de Paul contient deux interpolations, qui ont pour objet l'une la fin de la seconde phrase (nisi mulier, etc.), et l'autre la dernière phrase (Et magis est, etc.).

(1) Pour être à peu près complet sur les retentiones, je dois indiquer les questions suivantes : 1° les diverses causes qui autorisent des retenues peuvent-elles au besoin servir de fondement à des actions ? Je distingue. Il n'y a pas d'action qui corresponde à la retenue propter libéras (Ulp., VI, § 10), ni, paraît-il, à la reienne propter impensas utiles (L. unic.,§ 5, C, De rei ux. act.). Quant aux impensœ necessariœ, une action fut admise, mais non sans résistance (L. 5, § 2, i)e imp. in res dot. fact.). La même doctrine, nous l'avons déjà vu, fut reçue sans difficulté relativement aux res donates, et aux res amotœ (nos 309 et 670). Enfin l'inconduite de la femme donne lieu à un judicium de moribus auquel les textes font de rares allusions (Gains, IV, ^ 102. — L. 5 pr.. De pact, dot., XXIII, 4. — L. 1, C. Th., De dot., III, 13. — L. 1, C. Th., Vict. civ., XX, 20. — Pline l'ancien, XIV, 13). Ce judicium, si nous en croyons Justinien, était peu usité, et il le supprima (L. 11, § 2, C, De rep., V, 17) ; 2» le cumul de ces diverses retenues, ou, s'il y a lieu, de ces diverses actions est-il licite? L'affirmative n'est douteuse qu'en ce qui concerne les retenues propter liberos et propter mores. Contre le cumul on se prévaut d'une phrase intercalée par Ulpien entre les deux paragraphes où il traite de ces retentiones (Ulp., VI, ^ 11). Mais cette phrase est d'une obscurité telle qu'il ne parait pas possible d'en déterminer le sens. On remarquera que dans l'opinion qui rejette le

DE L'ACTION REI VXORhE. 1030

peine d'une offense faite par la femme au mari, elle les suppose l'un cl l'autre parties dans l'action, et par conséquent se restreint à l'Iiypothèso d'un divorce; hors de là, eneffet, ou ce sont les héritiers du mari qui sont p oiirsuivis, ou c'est au père de la femme que l'action compete (L. 15 § \,Sol. matr,). Quant à la retenue /)rop/er liberos, il ne saurait en être question lorsque le mari meurt in matrimonio; car quels sont ses héritiers? Ses enfants eux-mêmes, ou des tiers qui n'ont pas la charge des enfants (L. i^^i^De dol.prœl., XXX1II,4). Que si le mariage a cessé par la mort de la iemme, son père, redemanîiant la dot profectice, subit bien une retenue propter liberos, mais toute différente, quant à son principe et à son organisation, de celle dont j'ai parlé tout à l'heure. En effet, le mari n'a pas besoin d'alléguer ici le moindre grief, son droit dérive simplement de ce que les enfants demeurent à sa charge. D'autre part, la retenue n'est pas d'un sixième, mais d'un cinquième par enfant, et elle s'exerce in infinitum, de telle sorte que s'il y a cinq enfants ou plus, elle absorbe la dot entière (Ulp.,VI,j4).

835. Des faveurs accordées à Tun et à Vautre époux dans Taction rei uxorise. — Le mari, en supposant son avoir inférieur ta la dot, jouit ici d'une exception grâce à laquelleil n'est condamné que dans la limite de son actif brut (§ 37 sup.). CesiVexcei^lion quod facere potest, que nous retrouverons plus loin. De son côté la femme, ainsi qu'on l'a déjà vu (n° 290), est munie d'un privilège qui lui donne le pas sur la masse des simples créanciers chirographaires.

cumul, la retentio propter mores n'offre d'intérêt qu'autant qu'il n'y a pas d'enfants issus du mariage; 3° le mari ou la femme venant à mourir après le divorce, le •droit d'exercer et l'obligation de subir la retenue se transmettent-ils à leurs héritiers? Oui, sans aucun doute, à l'égard des trois retenues fondées sur un pur intérêt pécuniaire. Quant à la retenue propter mores^ il faut décider négativement (L. 15, § 1 ; L. 27, Sol. matr.); et sur la retenue propter liberos il y a lieu de distinguer entre les héritiers du mari et les héritiers de la femme : ceux-ci doivent la subir, mais ceux-là ne peuvent l'exercer; 4° la femme peut-elle avoir, en vertu des cinq causes qui précèdent, des droits correspondants à ceux du mari? Par la force des choses, elle n'en a jamais aucun ni propter liberos ni propter ïmpensas. Mais comme lui elle peut agir propter res donatas et propter res amotas (n»* 309 et 670). Pareillement, l'inconduite du mari n'est pas dépourvue de sanction. Doitil des quantités : selon que l'inconduite est grave ou légère, il perd la totalité ou 'la moitié des termes que le droit commun lui accorde pour la restitution. Doit-il des corps certains : il est tenu, selon la même distinction, de restituer, outre le capital, les fruits de deux années ou d'une année (Ulp., VI, § 13). Très probablement la femme peut aussi exercer l'action de muribus (Quint., DecL, 262). On remarquera, au sui-plus, que là où l'inconduite est réciproque, toute sanction s'évanouit de part et d'autre (LL. 39 et 47, Sol. matr. — Val. Max., Vlll, cap. i, n" 3).

Des causes (Vexlinction spéciales à Vaction rei uxorise. — Ces causes sont au nombre de deux : \° supposons le mariage dissous par le divorce. Si la femme meurt ensuite sans avoir ni agi ni du moins mis son mari en demeure, son action, au lieu de passer à ses héritiers, s'éteint (Ulp.,VI,§ 1, — Fr. rf/i.,§§ 95 et 112) (1). Mais ceci nes'applique pas à une dot profectice constituée par un ascendant qui survit à l;i femme : l'action rei uxoriœ appartient alors à cet ascendant (L. 25, pr., Rat. rem. hab., XLVI. 8). En un mot, et pour enfermer tout dans une seule formule, Thypothèse qui nous occupe est gouvernée par les mêmes règles que si la femme fût morte m matrimonio ; 2*» supposons le mariage dissous par la mort du mari. S'il a laissé un legs à sa femme, elle n'est point autorisée à le cumuler avec la reprise de sa dot. Aux termes d'une disposition prétorienne, qu'on appelle l'édit de alterutro, elle n'a que le droit de choisir. L'acceptation du legs entraîne donc extinction de l'action rei uxoriœ. Par voie de conséquence la femme ayant été instituée héritière par son mari, la dot, à la différence des autres dettes héréditaires, ne se déduit pas de la masse sur laquelle on fait le calcul de la loi Falcidia (L. unie, §§3 et 8, G., De rei ux. act.) (2).

836. La matière de la restitution de la dot fut entièrement refondue par Justinien. Ce fut l'objet d'une longue et célèbre constitution rendue en l'année 530 (L. unie, C, De rei ux. act., V, 13). Pour comprendre la législation de ce prince, rappelons-nous que souvent, par un usage qui remonte sans doute aux cautiones primitives, la constitution de dot était accompagnée d'une stipulation de restitution. La dot était alors qualifiée receptititia (n° 312), et la restitution en était demandée par une action ex stiputatu soumise aux mêmes règles générales que toutes les actions de ce nom, où par conséquent l'on faisait abstraction de la cause véritable de la créance, de ce que j'appellerai le droit dotal. Cette action devait donc, à beaucoup d'égards,

{!) La règle est-elle la même lorsque le mari est mort in matrimonio, el que ses héritiers n'ayant pas encore été mis en demeure, la femme vient à décéder? Je ne le pense pas. Car pourquoi les héritiers du mari seraient-ils préférés à ceux de la femme ?

(2) Parmi les règles générales de l'action rei uxoriœ, il y en a qui peuvent être • écartées par un pacte (Ex. LL. 4, 9, 12 pr., De pact, dot., XXIII, 4. — LL. 6 et 7, C, De pact. conv. iam sup. dot., V, 14). D'autres, au contraire, ne le peuvent pas (Ex. LL. 2, 5, 6, 17, 18, De pact. dot. — L. 3, C, De pact. conv. tam .sup. dot.). La même observation est vraie dans le droit de Justinien (L. unie, {J 16, C, De rei ux. act., V, 13).

DE L'ACTION REl UXORf/E 1041

différer de l'aclion roi uxoriœ. Or le point de départ des réformes de Justiiiien consista à sousentendre dans toute constitution de dot, quel qu'en fût Tauteur, une stipulation de restitution faite par la femme elle-même (1). De cette règle générale il n'excepta qu'un cas : c'est celui où la dot serait fournie par un extraneus^ je veux dire par une personne autre que la femme ou l'ascendant investi de la puissance, et où le constituant lui-même s'en serait assuré la restitution par une stipulation ou une convention expresse (L. unie, pr. et § i, G., De rei ux. act., V, 13). Ceci posé, l'empereur supprima le nom de l'action rei uxoriœ et décida que la dot serait toujours redemandée par une action ex sUpulatu (§ 29 sup.) (2). Voilà pour la forme. Quant au fond, il n'adopta d'une manière absolue ni l'organisation de l'ancienne action rei uxoriœ ni celle de l'ancienne action ex stipulatu ; mais à l'une et cà l'autre il fit des emprunts et y joignit quelques innovations. Pour faire connaître ce droit nouveau, je vais indiquer les principales règles qui séparaient autrefois l'action ex stipulât u de l'action rei uxoriœ, et cela en les divisant en trois groupes : le premier comprendra celles que Justinien conserve ; le second, celles qu'il rejette pour donner purement et simplement la préférence au droit suivi dans l'action rei uxoriœ; le troisième enfin, celles qu'il rejette pour innover.

Règles maintenues par Justinien, — 1° de quelque façon que le mariage vînt à se dissoudre, fût-ce par la mort de la femme, l'action ex stipulatu s'ouvrait. Car l'effet de la stipulation n'avait point été subordonné à tel mode de dissolution plutôt qu'à tel autre. — Sous Justinien donc la règle générale est que le mari ne garde la dot en aucun cas(L. unic.,§ 6, C.,De rei ux. act., V, 13) (3); 2° Faction ^j? stipulatu appartenait toujours ou au stipulant ou à ses héritiers. — Désormais, puisque c'est la femme elle-même qui est réputée avoir stipulé, elle aura beau mourir in matrimonio, le droit d'agir qui ne pourra s'ouvrir en sa personne compèteraà ses héritier^ {ead leg., §§ 6

(1) Comme conséquence de cette idée, et selon la remarque de Justinien luimême, si la femme a réellement stipulé, cette stipulation est réputée valable nonobstant toutes les causes de nullité qui pourraient l'affecter selon le droit commun.

(2) Au Digeste l'action en restitution de la dot est toujours appelée actio de dote. Mais en lui ôtant avec soin sa dénomination technique, les compilateurs n'ont pas osé y substituer l'expression actio ex stipulatu qui eût paru fort étrange sous la plume des jurisconsultes.

(3) Comme autrefois, l'insolvabilité du mari a pour effet de rendre la dol exigible même pendant le mariage (L. 2i), C, Dejur. dot., V, 13.— U'^ 310).

et 7) (1); s*» l'action cà' slipuiatii ne comportait aucune espèce de retenues, si ce n'est propter inipensas necessarias. — Justinien {ead. leg. y § 5) explique longuement pourquoi il adopte cette règle. Les retenues propter liberos et propter mores, dit-il, n'ont pas de raison d'être, l'une parce que les devoirs naturels de la mère sont les mêmes que ceux du père, l'autre parce qu'il y a des peines établies par les empereurs contre l'époux dont la faute a donné lieu au divorce (n° 91). Quant aux res donatœ et aux res amotœ, les actions déjà admises par l'ancien droit paraissent suffisantes. Enfin pour le recouvrement des dépenses utiles, Justinien, sans s'arrêter à l'objection tirée de ce que le mari est propriétaire de la dot, lui donne l'action mandati si elles ont été approuvées parla femme, sinon l'action negotiorum gesto^ riim. En résumé donc, il n'y a plus désormais que les impensœ necesr sariœ qui puissent autoriser une retenue ; car Justinien conserva avec toute son ancienne portée la règle impensœ necessariœ ipso jure dotem minuunt (§ 37 sup.) (2); 4° l'action exstipulatu passait aux héritiers du stipulant, alors même que celui-ci mourait sans avoir mis le mari en demeure (ead. leg., §4). — Une logique impérieuse voulait que cette règle, d'ailleurs conforme au droit commun, fût maintenue par Justinien : car si désormais la mort de la femme peut ouvrir l'action en

(1) C'est, je pense, parce que Justinien voulait que la dot fût toujours restituée à la femme elle-même ou à ses successeurs universels qu'il a pris pour base de sa réforme la fiction d'une stipulation. Sans doute il aurait pu, et c'eût été plus simple, faire résulter directement l'obligation du mari ou du fait même de la dation, ou d'un simple pacte réputé adjoint à la dation. Mais d'après les principes généraux, une dation ou le pacte qui l'accompagne ne peuvent engendrer action qu'au profit de celui qui donne.

(2) La suppression des retenues propter res donatas, res amotas ou impensas utiles ne va pas sans quelque difficulté. Comment, en effet, la concilier avec la théorie de la compensation? Déjà en ce qui concerne l'ancien droit, au moins depuis Marc-Aurèle, il semble que ces retenues ne devaient point être exclues dans l'action ex stiputatu, car elles ne sont au fond que des compensations (L. 7, § 5; L. 15, § 1; L. 66, §1, Sol. matr.), et le mari, comme un défendeur quelconque, pouvait, à l'aide d'une exception de dol, forcer le juge à compenser ses créances avec sa dette (L. 1, C, Rer. amot., V, 21). Justinien voudrait-il donc dire que le juge saisi de l'action en restitution de la dot sera absolument sans pouvoir relativement aux créances que le mari peut avoir pour l'une de ces trois causes? Cela n'est point admissible, et voici, je crois, la solution de la difficulté. En supprimant ces retentiones, Justinien se propose surtout de couper court à l'esprit de chicane et d'empêcher que la restitution de la dot ne soit retardée sous de vains prétextes. Or précisément il n'autorise la compensation qu'autant qu'elle s'appuie sur un droit facile à vérifier et à apprécier (Inst., § 30, De act.), il faudra donc, pour qu'elle soit rejetée dans nos trois cas, que la créance alléguée par le mari soit assez incertaine ou assez peu liquide pour compliquer et allonger le procès.

DE L'ACTION REl UXORI^. 10i3

la peraoïine de ses héritiers^ connneiit eornprcn<lre qu'elle l'éleigne un(; fois ouverte? 5^ enfin l'édit de alter utro ne s'appliquait pas quand la Cttmrno avait stipulé sa dot. — En constatant et en conservant celte règle, Jusliiiien excepte, comme on le faisait déjà dans l'ancien dj'oit (L. 46', 6'^/. nmtr.), le cas o;ù le legs avait été expressément laissé comme équivalent de la dot {eud leg. y §§ 3 et 8) (1).

Règles rejetées et remplacées par celles de V action reiuxoriœ. — 1° quand à la dissolution du mariage, la femme était alieni j-uris, soit que la dot eû/t été stipulée par elle ou par son père, l'action ex stipulatu appartenait à ce dernier qui l'exerçait seul, et s'il mourait avant d'avoir agi, elle passait à ses héritiers. Désormais au contraire, comme jadis dans l'action rei uxoriœ, le père n'agira qu'avec le concours de sa fille, et lui mort, c'est elle seule qui sera investie de l'action (ead leg., § 14); 2^ la femme, si son père l'avait émancipée ou exhérédée, ne reprenait pas la dot par lui constituée et stipulée; et si elle lui succédait en concours avec d'autres héritiers, elle ne la reprenait que dans la mesure de son droit héréditaire. Désormais, dans toutes ces hypothèses elle aura la propriété exclusive de l'action ex stipulatu, comme elle avait autrefois celle de l'action rei uxoriœ {ead. leg., § 11); 3° le mari poursuivi par l'action ex stipulatu était toujours condamné in solidum, nonobstant l'insuffisance de ses moyens. — Justinien lui donne l'exception quod facere potest {ead. leg., § 7); 4° enfin l'aclion ex stipulatu était essentiellement stricti juris, — Désormais elle sera honœ fidei, comme Tétait anciennement l'action rei uxoriœ [ead. leg., § 2) (2).

Règles que Justinien remplace par des innovations. — 1° quand la dot avait élé stipulée, sans qu'aucun terme fût fixé pour la restitution, elle devenait exigible, tout entière et dans tous les cas, par la dissolution du mariage. — Justinien trouva cette règle trop dure, mais il n'emprunta ni la distinction si rationnelle, ni les délais jadis admis dans l'action reiuxoriœ,. Pour la dot immobilière, c'est-à-dire consistant en immeubles non estimés, il maintint le principe de la restitution immédiate; pour la dot mobilière, il établit un délai unique d'une année,

(1) Nonobstant cette abrogation de l'édit de alterutro, plusieurs fragments du Digeste y font allusion avec évidence (L. 53, De leg. 2°, XXXI. — L. 6. ^l, Quand, dies leg., XXXVI, 2).

(2) Ce n'est là dans le droit de Justinien tiirun détail d"une fort médiocre importance, et néanmoins c'est surtout pour le mettre en relief que les Institutes traitent de l'action en restitution de la dot (§ 29 sup.).

et ce qui est difficile à justifier, ce délai s'appliqua non seulement aux quantités, mais aux corps certains (<?«r/. leg.,^1 (i); 2» dans l'action ex stipulatu la femme concourait avec les autres créanciers chirographaires. — Or non seulement Justinien transporta ici le principe du privilège admis dans l'action rei uxoriœ, mais il conféra à la femme une hypothèque tacite qui dut porter sur tous les biens du mari (2) et prendre rang du jour du mariage (ead. leg., § 1). Un an plus tard, en 531, dépassant toutes les exigences de l'équité et sacrifiant absolument celles du crédit public, il privilégia cette hypothèque, c'est-àdire déclara qu'elle primerait même les hypothèques antérieures au mariage (3). Du reste ce privilège est personnel à la femme; ses héritiers n'ont qu'une hypothèque ordinaire, et encore cela n'est-il nettement exprimé par Justinien que pour les enfants (L. 12, pr. et § 1, C, Qui pot., VIII, 18) (i).

837. D'après le droit civil, le dol même le plus dommageable n'était pas, en principe, une cause d'obligation et d'action. Sans doute, s'il se rattachait à la formation ou à l'exécution d'un contrat de bonne foi, la partie lésée pouvait agir ex contractu, parce que tous les contrats de cette sorte impliquent obligation de ne pas commettre de dol. Une action était également donnée dans le cas où le fait constituait un délit soit à raison même du dol, comme le furtum, soit indépendamment de tout dol, comme le damnum legis Aquiliœ. Mais en dehors de ces deux ordres d'hypothèses, l'auteur du dol échappait à toute poursuite etgardait

(1) La restitution des immeubles comprend les fruits perçus à partir de la dissolution du mariage, mais les intérêts des sommes d'argent ne commencent à courir, qu au bout de l'année. Quant aux corps certains mobiliers, Justinien, se critiquant| indirectement lui-même, les traite à cet égard comme les immeubles. Les fruits et] revenus en sont donc dus dès la dissolution.

(2) Elle affecte par conséquent tous les objets qui ont été apportés en dot,J et bien qu'ils ne soient point inaliénables, la femme peut désormais les suivre aux] mains des tiers (n° 315).

(3) Ce privilège et l'hypothèque elle-même n'appartiennent qu'à la femme catholique (nov. 109).

(4.) Un cas exceptionnel doit être signalé : c'est celui d'un conflit soit entre les"deux femmes successives d'un même homme, soit entre la seconde et les enfantsi de la première. Ici la priorité appartient toujours à la première femme ou à ses] enfants, de sorte que par la force des choses ceux-ci ont la préférence sur lesj créanciers antérieurs au mariage de leur mère (L. 12, §1,0., Qui pot. — Nov. 91, i pr. et cap. i).

même le bénéllce honteux de sa mauvaise foi (1). C'est pour faire cesser cette iniquité qu'en l'an de Rome 688 le préteur Aquilius Gallus, le même qui a donné son nom aux posthumes Aquiliens (n° 338j et à la stipulation Aquilienne (n" 707), proposa pour la première fois la formule de dolo, et tous les edits subséquents la reproduisirent. Nous avons à cet égard le témoignage de Cicéron, qui fut collègue d'Aquilius Galhis dans la préture, et qui compare la nouvelle action à un filet où viennent se prendre toutes les fraudes (everricitlum malltiarum omnium. —De off'., Ill, 14. —De nat, deor., III, 30) (2).

Pour se rendre un compte exact des règles de l'action de dolo, deux choses sont essentielles. Il faut d'abord savoir qu'elle tend bien moins à punir l'auteur du dol qu'à l'empêcher de s'enrichir et surtout à indemniser la personne lésée (L. 1 \n., De dol. mal., IV, 3). Il faut aussi être averti qu'elle emporte infamie pour le défendeur condamné (L. 1, De his qui not., Ill, 2). Cette rigueur exceptionnelle explique les traits les plus originaux de notre action.

838. Du fondement de VactioîiBEBOLo. De son objet. Des personnes à qui et contre qui elle compete. — Par la nature même des choses, cette action ne peut résulter que d'un préjudice causé par dol. Le préjudice n'a pas besoin d'être longuement défini : il s'analyse, ici comme partout, en une diminution du patrimoine d'autrui. Mais qu'est-ce que le dol ou dolus malus (3)? D'après Aquilius Gallus, il consiste à si-

(1) Conformément à une observation déjà faite (T. I, S'^éd., p. 937, note '2), les censeurs pouvaient bien punir les actes de dol; mais avaient-ils à leur disposition des moyens de contrainte directe pour faire réparer le dommage? C'est ce qui est au moins douteux.

(2) Le système prétorien relatif à la réparation du dol comprend, outre l'action que je vais étudier, l'exception doli mali et I'm integrum restitutio ob dolum. L'exception de dol fut proposée pour la première ibis par un préteur appelé Cassius (L. 4. g 33, De dol. mal. et met. exe, XLIV, 4), probablement celui que Yalère Maxime (III, cap. vu, n" 9j rapporle avoir été surnommé scopulus reo rum à. cause de sa grande sévérité. Elle remonte donc au milieu du vii'= siècle de Rome. Quant à Vin integrum restitutio ob dolum, il est impossible de fixer, même par approximation, l'époque où elle fut introduite. Mais le passage précité du traité de officiis prouve qu'elle n'est point antérieure à l'action de dolo. L'anecdote rapportée par Cicéron est des plus connues. Le chevalier Canius, trompé par les manœuvres du banquier Pythius, avait acheté une propriété d'agrément pour un prix tout à fait exagéré, et Pythius, qui savait bien qu'en qualité de vendeur il devait répondre de son dol, s'était hâté de substituer un contrat litteris au contrat de vente. Dès lors, dit Cicéron, Canius n'avait plus à son service aucune voie de procédure pour se faire indemniser. C'est donc que I'm integrum restitutio n'était point encore admise à raison du dol.

(3) Dans le dernier état de la langue latine le mot dolus employé seul équivaut

muler une chose et à en faire une autre (Cic, loc, cit.) Évidemment, Aquilius Gallus ne pensait qu'à la simulation qui tend à tromper un tiers, et sa définition fut expressément complétée en ce sens par son élève Servius Sulpicius. Néanmoins, elle ne satisfit pas Labéon. La simulation, dit ce jurisconsulte, peut être exempte de dol, et le dol peut avoir lieu sans simulation. La première de ces deux critiques n'est guère sérieuse; car assurément ni Aquilius Gallus ni Servius Sulpicius ne tenaient pour coupable de dol celui qui simule, sans nuire à personne, pour son propre bien ou pour le bien d'un tiers (i). La seconde critique mérite plus d'attention. Une distinction tout à fait essentielle nous en fera saisir la portée. Il y a des cas où celui qui a conçu la mauvaise pensée de nuire à autrui la réalise lui-même directement; par exemple, il donne la mort à un esclave que son maître devait livrer à un tiers, et par là éteint la créance, ou bien c'est un nu -propriétaire qui, pour affranchir son terrain d'un droit d'usufruit, le fait disparaître sous une construction (L. 18, §5, De dol. mal. — L.5,§ 3,Quib. mod. ususfr., VII, 4. — L. 9 pr., Si s&rv. vind., VIII, 5) (2). Dans de telles espèces le dol évidemment n'implique aucune simulation. Mais il y a d'autres cas, et beaucoup plus nombreux peut-être, où le désir de nuire ne se réalise que par le concours de la personne même qu'on se propose de léser; et alors certainement la simulation est le fait ordinaire. Ainsi je voudrais vous déterminer à répudier une hérédité avantageuse ou à libérer un débiteur qui ne vous a point payé. Que peut ici ma volonté sans la vôtre ? Rien. Ma mauvaise foi a besoin de trouver en vous un auxiliaire inconscient. Vous mettre dans l'erreur et

à dolus malus. Mais les anciens avaient admis aussi un dolus bonus, et ils y faisaient rentrer notamment toute espèce de tromperies et de pièges dirigés contre des ennemis ou des brigands (L. 1, § 3, Z)e dol. mal.). Dolus an virtus, quis in hoste requirat, dit Virgile (Jineid., II,v.390j. On peut également comprendre ;dans le dolus bonus soit les ruses non prohibées que deux contractants emploient pour obtenir l'un de l'autre de meilleures conditions (L. 16, § 4, De min., IV, 4), soit celles qui ont un but absolument honnête, par exemple celles dont on use pour faire prendre des médicaments à un malade (Lucret., De rer. nat.,l, v. 934 et suiv.; IV, V. Il et suiv.) Sur le mot dolus et sur beaucoup d'autres qui dans la langue définitive ont par eux-mêmes un sens favorable ou défavorable, et qui primitivement avaient besoin d'être déterminés par un adjectif, on consultera un chapitre d'Aulu-Gelle (XII, 9j.

(1) Le mot decipere qu'avait employé Servius Sulpicius n'implique pas absolument que l'on trompe dans l'intention de nuire. C'est ce que prouvent les passages déjcà cités de Lucrèce (p. 1045, note 3), et de là lacritique de Labéon. Le jurisconsulte

édius y fit droit en substituant circumscribere à decipere (L.7, f^ 9,Z>e péci.. Il, 44).

(2) Les textes donnent d'autres exemples du m-^me genre (L. L. 3i et 35, De dol. mal. — L. 14 pr,, De prœscr. verb., XIX, 5)..

entraîner ainsi votre consentement, voilà donc le but que je vais poursuivre, et pour l'atteindre, il me sera difficile de ne pas simuler, c'està-dire de ne pas feindre ce qui n'est pas; par exemple, j'attribuerai à l'hérédité des dettes imaginaires, j'affirmerai que votre débiteur a déjà payé ou est devenu absolument insolvable. Mais allons-nous généraliser ces exemples et en conclure que le dol qui tend à obtenir le consentement d'un tiers ne se puisse concevoir sans simulation? Cette doctrine absolue serait deux fois fausse. Et, en effet, pbiçonsnous d'abord dans l'hypothèse de deux parties qui font ensemble une convention : est-ce que l'une d'elles ne peut pas commettre un dol par voie de simple réticence et dissimulation? Ainsi, vous vous trompez sur la qualité de la chose que je vous promets; ce n'est pas moi, je le suppose, qui ai provoqué cette erreur, mais je la vois et me garde de la dissiper. Ainsi encore vous avez stipulé de moi une chose, et intentionnellement je la laisse dépérir faute de soins. Est-ce que dans ces divers cas mon silence et mon inaction ne constituent pas un dol qui donnera naissance à l'actionne dolo (1)? EL pourtant il n'y a pas simulation proprement dite; car simuler, c'est parler ou agii', et non pas simplement se taire ou s'abstenir. Allons plus loin : celui qui pour enlever votre consentement recourt à la violence ne commet-il pas néanmoins un dol, et un dol d'une gravité particulière (L. 14, § 13, Quod met. cans. y IV, 2) ? Or, il n'y a ici ni simulation ni même dissimulation; caria violence, bien loin de cacher la pensée de nuire, la révèle avec éclat. Comme conclusion de ces critiques, Labéon qualifie dol toutes ruses, fourberies ou manœuvres qui tendent à frustrer un tiers, et Ulpien(L. 4, §2, De dol. mal.) approuve cette définition plus large et plus complète assurément que celle d'Aqnîlius Gallus, mais aussi beaucoup plus vague, tellement vague que volontiers on la supprimerait pour dire simplement avec Paul que tout ici se ramène à

(!) Wulle part cette doctrine n'est formellement énoncée, mais il y a des textes qui l'appliquent (L. 18, § 3, De donat., XXXIX, 3. — L. i, C, Dr jur. dot., V, 12), et d'ailleurs, la mauvaise foi qui laisse faire et qui n'agit pas est bien prise en considération dans les actions de bonne foi (Cic, De off., Ill, 16); elle rend la stipulation de dolo exigible (L. 22, De vei*b. obL, XLV, 1) et donne lieu à l'exception doli mali (L. A pr., De dol. mal. et met. exe, XLIV, -i). I^ourquoi donc ne serait-elle pas également suffisante pour engendrer l'action de dolo? Au sm'plus, ceci n'est vrai que du silence gardé par une partie coiïtractante ou de l'inaction d'une personne déjà obligée. Hors de là, notre action suppose toujours des manœuvres proprement dites, c'est-à-dire des actes ou dos paroles; car c'est ur prirtcipe général que le législateur, compétent pour nous empêcher de nuire à noô semblables, est incompétent poirr nous forcer à leur faire du bien.

une question de fait (L. 1, § 2, De dol. mal. et met., except., XLIV, 4).

A la détermination des causes qui engendrent l'action de dolo sa rattachent intimement les trois règles suivantes : 1° cette action a pour unique objet la réparation du préjudice causée par le dol : elle tend donc à indemniser le demandeur, non à l'enrichir (L. 17, pr., De dol mal.), et à ce point de vue n'a rien de pénal. Néanmoins, comme elle appauvrit le défendeur toutes les fois que celui-ci n'a rien gagné à son dol ou n*y a pas gagné de quoi le réparer entièrement, les Romains, à grand tort, la îoninMlre ex delicto (L. 29, De dol. mal.),ei dans une mesure que je préciserai plus loin (n° 837), la soumettent aux règles des actions pénales; 2° l'action de dolo compete à l'individu lésé, et cela sans distinguer si c'est contre lui précisément que le dol était dirigé ou contre toute autre personne (1); 3M'action de dolo se donne contre l'auteur du dol, contre lui seul. N'en n'est donc point tenu celui quia simplement profité du dol d'autrui sans y avoir participé ni l'avoir connu.

Ces deux dernières règles reçoivent quelques exceptions qui se justifient ou s'expliquent par le caractère infamant de l'action de dolo. En effet, le dol a-t-il été commis par un ascendant contre son descendant, par un patron contre son affranchi, par un conjoint contre son conjoint, notre action n'est point accordée, et cela parce que, quelques reproches que mérite l'auteur du dol, sa victime lui doit des égards (2). Les convenances l'emportent ici sur la justiee absolue. Par une application moins heureuse à coup sûr et moins morale de la même idée, on refuse également l'action de dolo lorsque, à raison de sa condition vulgaire ou des désordres habituels de sa conduite, la personne lésée est tout à fait inférieure à l'auteur du dol (L. 11 § 1, De dol. mal. — L. b, G., De dol. mal. — L. 1, G.,Dejur.dot.,'^, 12).

(1) Cette distinction était certainement rejetéc en ce qui concerne l'exception doli mali (L. 2, § 2, i)e dol. mal. el met. exe); et plusieurs textes prouvent, par la généralité de leur rédaction, que l'on ne s'en préoccupait pas non plus ici (L. 18 § 5; L. 35, De dol. mal.).

(2) Relativement aux descendants et affranchis nous n'avons ici que l'application d'une règle plus générale : c'est que contre leurs ascendants ou leurs patrons le préteur non seulement leur interdit l'exercice d'une action infamante quelconque, mais même ne leur accorde ni actions ni exceptions où figurent l'un des mots dolus^ fraus, vis, meius (L. 5, § 1 ; L. 6; L. 7 pr., ^i, De obseq., XXXVII, 15, — L. A, §16, De dol. mal. et met. exe, XLIV, 4-). Cependant le magistrat peut cognita causa s'écarter de cette règle, (L. 10 § 12, De in Jus voc, II, 4); et elle ne s'applique point à l'action furti, qud.nd le père a volé un objet compris dans le pécule castrense de son fils (L. 52, § 6, De furt., XLVII, 2).

839. Du caractère subsidiaire de Vaction de dolo. — Aux termes formels de l'édit, l'action f/(?rfoïo ii'estaccordéequ'àdéfautd'uutre action (L. 1, § 1, De dol. mal.). Trois propositions vont déterminer la portée de cette règle : 1"" le mot action se prend ici dans le sens le plus large. D'une part, il embrasse toute espèce de voies de poursuites, quelque nom particulier qu'on leur donne, et par conséquent, notre action ne compete ni à celui que protège un interdit, ni à celui qui peut sans alléguer le dol se faire restituer in integrum (L. 1, §§ 4 et 6; L. 38, Be dol. mal.), A plus forte raison, ne distingue-t-on pas entre les diverses actions proprement dites : une action pénale ordinaire, même une action populaire (1) suffiront donc à écarter l'action de dolo (2), car tout en ne tendant qu'à punir l'auteur du délit, en fait elles indemnisent le demandeur (L. 7, §§ 4 et 2, De dol. mal.). D'autre part, les moyens de défense eux-mêmes rentrent ici dans la signification générale du mot action. Ainsi, vous m'avez par dol surpris une promesse ; mais la chose promise est hors du commerce, ou bien il s'agit d'une promesse gratuite qui excède le modus Cinciœ : je puis vous opposer dans un cas la nullité absolue de mon obligation, et dans l'autre, l'exception de la loi Cincia; et ces circonstances spéciales étant écartées, je resterais encore protégé par l'exception doli mali. Dans tous ces cas, par conséquent, l'action de dolo m'est inutile et me sera refusée (L. 1, §§ 4 et 5, De dol. mal.). En résumé donc, ce qu'on appelle action en notre matière, ce sont toutes les voies de procédure qui peuvent assurer la réparation du préjudice; 2° l'action (/e dolo est exclue même par les actions ou moyens de défense que la personne lésée peut avoir contre un tiers étranger au dol; mais alors s'il s'agit d'une action véritable, c'est-à-dire d'une voie de poursuite, il faut que ce tiers soit solvable; car être sans action ou agir contre qui n'a rien, au point de vue pratique c'est tout un (L. i, § 8; LL. 2 k 6, De dol. mal.)', S'^ toutes les fois que la personne lésée a perdu par sa faute l'action ou le moyen de défense qui la protégeait, l'action de dolo lui est refusée

(1) Sur les actions populaires il y avait un motif particulier d'iicsitation : c'est qu'appartenant à tout le monde, elles ne comptent dans le patrimoine de personne. La raison de décider est que plusieurs personnes se présentant pour les exercer, l'intéressé est toujours préféré aux autres (n°858),

(2) Pour donner de l'intérêt à ces décisions, il faut supposer que nulle action rei persequendœ gratia ne concourt avec l'action pénale. Par exemple des fruits encore pendants ont été volés sur une propriété grevée d'usufruit : l'usufruitier a l'action fiirli et n'en a pas d'autre, mais c'est assez pour lui laire refuser l'action fie dolo.

comme si les choses étaient encore entières (L. 1, §§ G et 7, De doi. m(d-){'\). — On le voit donc, Tespritclupréteur est de restreindre l'action c?^' dolo dans les plus étroites limites, car il lui répugne de prodiguer l'infamie, et néanmoins, comme la nécessité de réparer le préjudice passe avant tout, un simple doute sur l'existence d'une autre action permettra d'agir de dolo. Telle était déjà l'opinion de Labéon, et tel est le principe posé par 'Ulpien'(L. 7,'§ 8, De dol. mal.) (2).

Le caractère subsidiaire de l'action de dolo est fécond en conséquences. En voici trois qui sont d'une application particulièrement fréquente :

i» Lorsqu'une personne est tenue d'une action de bonne foi, le dol qu'elle a pu commettre soit au moment de la formation du contrat, soit depuis, ne donne jamais lieu à l'action de dolo, parce qu'ici, comme je le rappelais tout à l'heure, d'action contractuelle assure suffisamment la réparation du dol, l'assure même mieux que ne le ferait l'action de dolo (L. 9 pr., De dol. mal. — L. JS'^, § 3, De reg. jur., L. 17)(3).

2° Le débiteur actuellement muni d'une exception de dol n'a pas et ne peut jamais avoir l'action de dolo. En effet, aussi longtemps qu'il doit, cette action lui est inutile ; pouvant se défendre, il n'a pas besoin d'attaquer (L. 40, De dol. mal.). Que si Ton suppose

(1) D'après ces textes, pour que l'action de dolo succédât à l'action antérieure qu'on a perdue, il faudrait que cette perte elle-même fût le résultat d'un dol. Je croisque c'est aller trop loin, et que l'action de dolo n'est pas reiusée à -celui qui a, perdu sans sa faute l'action par laquelle il aurait pu se faire indemniser des conséquences dommageables du dol (L. li pr., De aqu. et aqu., XXXIX, 3).

(2) Labéon donnait l'exemple suivant : un esclave ou un fonds ont été promis, le débiteur en transfère la propriété et fait une promesse de dolo. Si plus tard le créancier s'aperçoit que l'esclave lui a été livré empoisonné, le fonds détérioré ou grevé de servitudes prédiales, aura-t-il l'action de dolo? Oui, car on doute qu'il puisse user de l'action ex stipulatu. D'où vient ce doute? La stipulation de dolo paraît avoir été ainsi conçue : spond es dolum malum abesse et abfuturum (L. .19, pr., Jud.solv., \Lyi, 1). Or probablement une interprétation étroite n'admettait pas qu'une telle formule comprît le dol passé. Mais Ulpien rejette cette subtilité; et, en effet, en livrant la chose qu'il a détériorée le débiteur ne fait que reproduire ou continuer son dol. L'action de dolo sera donc, dans notre espèce, exclue par l'action exsii- ;jî</a'2^. L'exemple présenté par Labéon étant ainsi écarté, Ulpien ne songe pas à le remplacer, mais ailleurs il nous en donne un autre (L. 15, Deprœscr. verb.,\[\, 5. — 'T. II, p. 562, note 1).

(3) Labéon avait donc tort, selon la remarque d'Ulpien, de donner l'action de dolo contre un vendeur qui avait sciemment détérioré la chose vendue avant de la livrer. En effet, ce vendeur n'a point exécuté l'obligation née de son contrat et en conséquence reste tenu de l'action empti (L. 7, § 3, De dol. mal.).

son obligation exécutée, de deux choses l'une : ou il a connu l'exception qui le protégeait, et il y a renoncé (L. 12, De nov.y XL VI, 2j, ou il l'a ignorée et alors la coMdictio indebiti lui compete à raison du caractère perpétuel de l'exception (/oh" mali {n" 659) (1).

3" Une stipulation de dolo rend toujours notre action non recevable, car alors l'obligation dene pas commettre de dol résulte d'un contrat et a pour sanction régulière l'action ex stipiilatii (L. 4, § 16, De dol. mal. et met. (3a?c., XLIV, 4). La stipulation de dolo est particulièrement usitée dans les cas suivants : 1" lorsqu'une personne fait une stipulation, contrat strict qui, comme on l'a vu (n° 664), ne suffit pas à rendre l'obligé responsable d'un dol quelconque (LL.22 et 119, De verb. obl.,XLN,\. —L.S,C.,Derec, ar//.,II, 56); 2° lorsque le débiteur tenu d'une action stricti juris hit un payement amiable, et que le créancier craint qu'il n'ait détérioré la chose (L. 7,§ 3, De dol. mal.)\ 3" lorsque dans le courant d'une instance, et afin d'obtenir son absolution, le défendeur fait un payement ou une restitution, soit spontanément, soit sur l'ordre du juge (L. 9; §§ 5 et 7, Quod met. caus., IV, 2. — LL. 20, 18,45, De rei vind., VI, 1) (2). Dans ces cas, et dans tous ceux que l'on pourrait y ajouter, la stipulation de dolos'explique par les avantages qu'elle assure, tant au stipulant qu'au promettant lui-^même, l'action qui en dérive n'étant pas, comme l'action de dol, temporaire, intransmissible passivement et infamante (3).

840 a. La règle qui subordonne l'action de [dolo à l'absence de toute autre voie de .procédure est posée dans les textes avec une telle précision et les applications en sont si nombreuses, qu'elle ne paraît pas contestable. On Ta contestée néanmoins. Je ne m'arrêterai que sur les deux objections les plus spécieuses : 1° lorsque le dol a été compliqué de violence, la personne lésée choisit entre l'action quod metus causa ^ei l'action de dolo (L. 14, § 13, Quod met. caus., IV, 2). Cette option est certaine, mais qu'en conclure? Une seule chose, c'est que la règle générale comporte une exception, et alors il ne s'agit plus que

(1) C'est par distraction que précédemment j'ai admis ici VacXïon de dolo (T, II, p. 220).

(2j Dans cette hypothèse, l'action aurait beau être de bonne foi, la stipulation rfe dolo n'en serait pas moins utile, et cela parce que l'action une fois exercée ne peut pas être intentée une seconde fois (Gains, IV, ^ 131).

(3) Avant l'introduction de l'action de dol, la stipulation de dolo avait encore bien plus d'utilité et plus de raison d'etre : elle faisait naître une action là oi^ le droit commun n'en donnait aucune, elle était donc le seul moyen d'empêcher que le dol ne restât sans réparation.

de nous rendre compte de l'exception. Une explication historique a été donnée : l'action de liolo serait plus ancienne que l'action quod metus causa y de sorte qu'à son origine elle aurait été la sanction très régulière, la sanction exclusive du dol exercé avec violence; puis on aurait oublié ou négligé de lui retirer cette application le jour où l'action quod metus causa prit place dans le droit commun. Cette explication serait satisfaisante, si l'antériorité de Taction de dolo était prouvée^Du simplement probable. Mais nous ne tarderons pas à voir que la vraisemblance est plutôt en faveur de l'opinion contraire {n' 844 1. Aussi croirais-je volontiers que c'est avec réflexion que le préteur autorisa l'option dans notre espèce. Sa pensée fut que le dol commis avec violence étant le plus grave de tous, c'est aussi celui dont la réparation et la répression doivent être assurées avec le plus d'énergie. Or, des actions de dolo et quod metus causa, quelle est celle qui répond le mieux au but? Dans l'action de dolo, la condamnation ne dépasse pas le préjudice, mais elle est infamante: dans l'action quod metus causa j elle n'est point infamante, mais elle s'élève au quadruple du préjudice. Ainsi Tune ne fait qu'indemniser le demandeur, l'autre peut renrichir; l'une atteint plus profondément le défendeur dans ses intérêts moraux, l'autre dans ses intérêts pécuniaires. Selon les circonstances, le demandeur choisira donc ou celle qui est la plus avantageuse pour luimême, ou celle qui lui paraîtra la plus rigoureuse pour son adversaire ; 2» le dol qui a influé sur la formation d'un acte juridique est une cause de restitutio in integrum. Or, il peut engendrer aussi l'action de dolo. Donc, dit-on, la personne lésée aura deux voies à son service. Quelques interprètes suppriment la difliculié par un moyen héroïque : ils nient Vin integrum restitutio oh dolum. D'autres, plus fidèles aux textes, font la part des deux voies. En règle, disent-ils, et dirai-je avec eux. c'est l'action de dolo qui doit être donnée. De même donc qu'en général elle est exclue par une restitution fondée sur une cause indépendante du dol, de même elle exclut, quand cela est sans danger, la restitution fondée sur le simple dol. Mais il y a des cas où l'actien de dolo est insuffisante et doit être remplacée par un remède plus efficace ou mieux approprié au but poursuivi. C'est ce qui arrive lorsque le dol a été commis par un insolvable et qu'un tiers de bonne foi en a profité. Ainsi les manœuvres de Primus m'ont poussé à libérer un débiteur ou à faire adition d'une hérédité qui ne vaut rien. Si Primus, seul tenu de l'action de dolo, n'est pas solvable, à quoi me servira-t-elle? Au contraire, par Vin integrum restitutio je recouvrerai ma créance ou

redeviendrai étranger à rhéréditc (1). Allons plus loin : l'auteur du dol lut-il solvable, on comprend encore que Vin lidegruni rest Un lia soit préférée, comme fournissant un mode de réparation plus conforme à la nature du préjudice causé. Par exemple, j'ai succombé dans un procès par le dol de mon adversaire. Pour réussir dans l'action de dolo, me suffirait-il d'établir les faits constitutifs du dol? Non; je devrais prouver de plus qu'ils ont été la seule cause de mon échec, ou en d'autres termes que le droit était de mon côté. Or cette preuve peut être difficile et longue; elle exige que l'on refasse en quelque sorte, devant le juge de l'action de dolo, le procès terminé. Cela étant, au lieu de donner une action infamante, n'est-il pas plus simple que le préteur rescinde le jugement et les actes de procédure qui ont été la conséquence du dol (L. 7, § 1, De in int. rest.,l\, 1. — L. 33, De re jud., XLII, 1)'? De cette façon les parties se trouveront exactement replacées dans la position respective qu'elles avaient au moment qui a précédé le dol.

841. Delà durée de l'action de do\o. — En général les actions prétoriennes nées ex delicto ne peuvent être demandées que pendant un an. Telle est la règle suivie en notre matière (L. 35, pr.. De obi. et act., XLIV, 7), et dont au besoin l'application se justifierait par le caractère

(1) Cette doctrine n'est établie par aucune décision formelle. Mais elle a en sa faveur des arguments d'analogie. Il y a des textes qui admettent Vin integrum restitutio oh dolum dans des cas où, selon le droit commun, la personne lésée n'aurait action que contre un insolvable (L. 3, ^ 1, De eo per quern, etc., II, 10. — L. 18, De int. in jur., XI, 1).

(2) Les deux objections qui viennent d'être réfutées ne sont pas les seules qu'on ait élevées contre le caractère subsidiaire de l'action de dolo. En voici quelques autres ; 1° il y en a une cà laquelle j'ai répondu par avance. Elle se tire de certains textes qui, prévoyant l'hypothèse d'un negotium facio ut des, admettent l'action de dolo, soit seule, soit concurremment avec l'action prœscriptis verbis (T. II, p. 56i, note 1) ; 2'' un texte déjà cité d'Ulpien parait donner le choix entre l'action ex testamento et l'action de dolo (L. 5, § 3, Quib. mod. iisu^fr., YII, 4). Mais ce n'csl là qu'une apparence : Ulpien veut simplement dire qu'il y aura lieu, selon les cas, ou à l'une ou à l'autre de ces deux actions; 3° le même Ulpien, supposant une fraude commise par un vendeur, dit que l'acheteur agira de dolo (L. 37, De dol. mal.). Mais ces mots doivent s'entendre en ce sens que le dol du vendeur servira de cause à l'action ex empto; -i" je réponds d'une façon semblable au sujet d'une constitution qui autorise le débiteur principal à agir de dolo contre son fidéjusseur (L. 1, C, De dol. mal., II, 21). Elle signifie que le dol donnera lieu à l'action mandati contraria. Toutefois cette constitution a servi de base à un système ([uc je me contente de signaler et d'après lequel l'action de dolo pourrait concourir avec une autre action infamante. Il y aurait donc ici une exception à la règle générale, mais cette exception n'aurait pas grande utilité, et l'ensemble des textes ne permet pas de l'admettre.

105 i PRÉCIS Dli DROIT ROMAIIN.

infamant de l'action (/c dolo (L. '^9, De dol. mal.){i).Du reste, l'année dont il s'agit ici est une simple année utile (L. 3, C. , De dol. mal.)-, elle ne commence jamais à courir avant la découverte du dol, et elle est donnée pour engager l'action, non pour la faire juger. Tous ces détails résultent d'une constitution de Constantin qui modifie considérable- ■ ment les règles anciennes (L. 8, G., De dol. mal., IV, 3). En effet, à l'année utile ce prince substitue deux années continues ("2). Puis, ce qui est moins raisonnable, il place le point de départ du délai au jour même oé le dol a été commis, et veut que l'action soit non seulement intentée, mais jugée, dans les deux ans. D'où il peut résulter que la personne lésée perde son droit avant de le connaître ou le connaisse trop tard pour avoir le temps d'obtenir une sentence. — Au surplus, même avant l'expiration de l'année utile, et, plus tard, des deux ans continiTS, l'auteur du dol venant à mourir, l'action de dolo s'éteint par application d'une règle commune à toutes les actions qui ont pour cause un délit (L. 35, pr.. De obi. et act.).

De la causœ cognitio et de la formule. — L'édit porte que l'action de dolo sera accordée si justa causa videbitur, c'est-à-dire après examen (L. 1, § 1, De dol. mal.). Mais, dira-t-on, il n'y a aucune action que le magistrat délivre les yeux fermés ; il n'y en a pas qu'il ne refuse lorsque les allégations du demandeur ne répondent point aux conditions exigées. Que trouvons-nous donc ici d'exceptionnel? C'est précisément que, nonobstant la réunion des conditions essentielles de l'action, le magistrat se réserve la faculté ou même s'impose l'obligation de la refuser selon les circonstances. Pour me faire comprendre, il faut que je précise les points spéciaux sur lesquels porte la causœ ^ cognitio. Le magistrat examine d'abord, et cela sans être enchaîné par aucune règle, si, en tenant pour vrais les faits articulés par le demandeur, il en résulte à la fois un dol assez grave et assez évident (L. 7, § 10, De dol. mal.) et un préjudice d'une importance sérieuse

(i) Paul (L. 5, § 6, De dol. mal. et met. exe, XLIV, 4.), comparant Faction de dolo qui est temporaire à l'exception doli mali qui est perpétuelle, explique ainsi cette différence : le demandeur agit quand il lui plaît, tandis que le défendeur, livre au caprice de son adversaire, ne choisit ni le moment de la poursuite, ni par conséquent celui de la défense. Je pense que Paul a simplement voulu montrer que l'exception doli mali ne pouvait pas ne pas être perpétuelle, mais qu'il n'a pas entendu donner le vrai motif du caractère temporaire de l'action de dolo; car il n'y a ])as d'action que le demandeur n'intente à l'heure de son choix, et pourtant la perpétuité est la règle générale des actions.

(2) De là les mots post statutum tempus substitués aux mots post annum dans un texte du Digeste (L. 30, § 6, De pec, XV, J).

(L.l), § 5; L. 11 pr., Di- (loi. nutl.) (i). La solution iiôi^alive de l'une (le ces questions emporte refus de l'action de dolo, et pourtant le dol et le préjudice peuvent ne pas faire défaut; mais l'esprit de Tédit est de ne pas prodiguer l'infauiie. En second lieu, le maij^istrat se pose deux autres questions sur lesquelles son appréciation n'est plus aussi libre. Le droit commun ne fournit-il aucun moyen d'obtenii' la réparation du dol (L. 2, C, De dol. nial.)'^ Le défendeur ne serait-il pas tenu, pour l'une des causes déjà indiquées (n° 839), à des égards spéciaux et à des ménagements envers le demandeur (2)? Si l'une de ces questions comporte une réponse affirmative, l'action d£ dolo doit être refusée (3). L'action de dolo, n'appartenant point au droit civil et ne reposant sur aucune fiction, a certainement une formule conçue in factum. Dans ceite formule, il y a quatre choses à relever : 1 " elle exprime formellement que le dol est l'œuvre du, défendeur (L. 15, §3, De dol. mal.)', ainsi se traduit dans la procédure cette règle déjà connue que fauteur du dol est seul tenu de dolo; 2" l'articulation générale et vague d'un dol ne suffit pas : il faut que les faits qui le constituent soient énoncés avec précision (L. 16, De dol. ma/.); 3° la condamnation n'est pas ici une conséquence immédiate de la vérification de Vintentio; elle est subordonnée à l'inexécution d'une restitution que le défendeur doit fournir sur Tordre du juge. En d'autres termes, l'action de dolo est arbitraire (Inst., § 31, De act., IV, 6) ; 4° enfm la condemnatio est incei-ta, et cela parce que le montant du dommage est naturellement indéterminé (L. 18, pr.. De dol. mal.) (4).

(1) Entre ces deux lois qui appartiennent à Ulpien, les compilateurs ont inséré (L. 10) quelques mots de Paul, d'où il résulterait que le préjudice doit s'élever au moins à deux aurei. Que tel soit donc le droit de Justinien, je l'accorde. Mais ({ue tel fût déjà le droit classique, cela n'est guère plausible; l'importance du préjudice devait s'appvéciev ex persotiis et caiisis. Sinon, il est plus que probable que le texte même d'Ulpien eût énoncé la règle dans toute sa précision. Quel était dans l'original le sens des mots empruntés à Paul? Nous l'ignorons, et cela est sans importance. Ma doctrine est du reste confirmée par un texte du code (L. 5,Z?e dol. mal., 11,21).

(2) Le magistrat examine sans doute aussi si l'action n'est pas éteinte tempore ou morte. Mais cela n'est plus spécial à notre matière. Cet examen s'impose à lui toutes les fois qu'il s'agit d'une action temporaire et intransmissible passivement.

(3) Supposons que le magistrat ait mal résolu ces deux questions, et en fait ait délivré l'action de dolo soit à une personne munie d'une autre action, soit a un affranchi contre son patron. Le juge sera néanmoins lié et le défendeur succombera si V'mtentio est justifiée. Au contraire, en ce qui concerne le dol et le préjudice, la décision du magistrat n'a que la valeur de nos jugements interlocutoires; mais la preuve de l'un et de rau^trc devra être faite devant le juge.

(4) D'après ce texte, le caractère incertain de la condemnatio, ici comme dans

842. Dn, caractère arbitraire et des résultats de Vaction de dolo. — En faisant celle aclion arbitraire, on a voulu que le défendeur, quoique coupable, eùl une porte ouverte pour échapper à l'infamie. Il lui suffit, à cette fin, d'exécuter la satisfaction arbitrée et ordonnée par le juge.

Voyons d'abord en quoi cette satisfaction consiste. Sous une autre forme, cela revient à examiner quel est l'objet de l'obligation née du dol. Or, la règle est assez simple : le défendeur doit procurer la remise des choses dans leur état antérieur toutes les fois que le dol n'a pas rendu cette remise impossible; sinon, il doit une somme d'argent égale au montant du dommage causé. Pour développer cette distinction, je me placerai successivement dans deux ordres d'hypothèses.

1^ Le résultat du dol consiste en un acte juridique. — Ici l'on doit distinguer si les effets de cet acte peuvent ou non être détruits par un acte contraire. S'ils le peuvent, et c'est certainement le cas le plus ordinaire, l'obligation aura précisément pour objet de les détruire. Par exemple, le dol m'a-t-il déterminé à faire une aliénation ou à éteindre une servitude : ce qui m'est dû, c'est une retranslation de ma propriété ou une reconstitution de la servitude, le tout accompagné d'une promesse de dolo (L. 9, § 5, Quod met. caus., IV, 2). Ainsi encore, ai-je fait une promesse : j'en exigerai la remise par voie d'acceptilation; et à l'inverse, si j'ai fait une acceptilation, le défendeur devra ou exécuter dès à présent l'obligation éteiiite, ou s'engager par une promesse semblable à la précédente, et si elle est actuellement exigible, consentir à la délivrance immédiate d'une formule (L. 9, § 7, Quod met. cans.). En fait, des obligations de cette nature sont faciles à exécuter, lorsque c'est le défendeur lui-même, et lui seul, qui a profité du dol. Mais supposons, pour reprendre quelques-uns des précédents exemples, que l'aliénation ait été consentie à un tiers : le défendeur ne pourra satisfaire qu'avec le concours de l'acquéreur, et ce concours peut lui être refusé; de même, si la promesse dont j'ai fait acceptilation était garantie par des fidéjusseurs, il faudra, ou que ces fidéjusseurs veuillent bien accéder à la nouvelle promesse, ou que le défendeur réussisse à en trouver d'autres non moins solvables(L. 10, § 1, Quod met. caus.). Mais de telles difficultés ne sauraient changer l'objet de l'obligation: le défendeur a dû les prévoir. Dans les cas que je viens d'indiquer et

l'action quod metus causa, aurait pour but «le rendre possible le juramentiim in litem. 11 y a là une inexactitude, au moins dans la forme. Tout ce qui est vrai, c'est qne le jur amentum in litem est incompatible avec une condemnatio certa.

dans tous ceux où l'acte juridique obtenu par dol peut être délruit, la prestation de la satisfaction ordonnée par le juge équivaut, selon la remarque d'Ulpien, à une in integrum restitutio (L. 9, § 7, Quod met. eaus.) (1). Que s'il s'agit d'un acte juridique dont les lésultats ne '"uissent être anéantis par la volonté des parties, et tel est par exemple le cas d'une manumissio, tel est aussi celui d'une adition ou d'une répudiation d'hérédité, l'obligation du défendeur n'aura pour objet que de l'argent, et régulièrement c'est ce que le juge doit lui ordonner de fournir (2). Telle est la doctrine qui paraît résulter d un texte de Paul (L. 18, § 4, De dol. mal.) (3), et qui d'ailleurs s'impose par la force des choses; car décider autrement, ce serait ôter ici toute signification pratique au caractère arbitraire de l'action de dolo et rendre inévitable une condamnation infamante.

2" Le résultat du dol consiste en un simple dommage matériel. — Ici, comme précédemment, le retour à l'état de choses antérieur est tantôt possible, tantôt impossible. Soit, par exemple, un nu-propriétaire ([ui a construit sur son terrain pour le dégrever d'un droit d'usufruit: la construction peut être démolie et l'usufruit reconstitué, et c'est en quoi consiste la satisfaction due. Au contraire, ai-je tué l'esclave que vous aviez promis à, un tiers : comme je ne puis le ressusciter, mon obligation est nécessairement pécuniaire ; déterminer la somme due et m'ordonner de la payer, tel sera donc l'office du juge (4).

(1) Ce texte se réfère particulièrement à l'action qiiod metus causa. Pourquoi donc le citer ici, et pourquoi lui avoir emprunté les exemples précédemment donnés? Parce que les elTcts du caractèrca rbitraire sont les mêmes dans l'action rfe dolo que dans l'action quod metus causa.

(2) Cependant, à raison des pouvoirs très larges que l'action arbitraire confère au juge, on conçoit, que dans des cas exceptionnels il remplace la satisfaction pécuniaire par un équivalent. Par exemple, j'étais appelé à une hérédité, et je l'ai répudiée, trompé par celui-là même qui devait la recueillir à mon défaut (L. 7, C, De cloL mal.). L'auteur du dol ayant ensuite fait adition, pourquoi le juge ne lui ordonnerait-il pas simplement do me transporter tous ses droits actifs héréditaires, sous la condition que, de mon côté, je m'engage à le défendre contre les poursuite? auxquelles sa qualité d'héritier l'expose?

(3) L'hypothèse prévue est celle d'un judicium legitimum que le demandeur a laissé périmer par suite d'un dol émané du défend(;ur. Ordonner la reprise des débats, ce serait aller contre la loi Julia qui déclare l'instance irrévocablement éteinte après dix-huit mois. Une satisfaction pécuniaire est donc seule possible.

(4) Supposons que le rétablissement de l'état de choses antérieur fût possible au moment même où le dol venait d'être commis, et ne le soit plus au moment où la preuve de Vintentio est faite. Dirons-nous que l'action conserve néanmoins son caractère arbitraire, ce qui impliquerait que l'obligation du défendeur a changé d'objet et que le juge doit ordonner une satisfaction pécuniaire? La négative pa-

Supposons maintenant que la satisfaction ordonnée par le juge ne soit point fournie. Le défendeur encourt une condamnation qui, comme je l'ai déjà dit, se mesure toujours à l'iniiérêt.du demandeur. Mais cet intérêt s'apprécie différemment, selon les circonstances. Si le défendeur est coniumax, c'est-à-dire s'il dépend de lui de satisfaire et qu'il s'y refuse, il y a lieu à un jiiramentum in litem cum taxatione; en d'autres termes, c'est le demandeur lui-même qui fixe le montautde la condamnation, mais après avoir juré de ne point l'exagérer et sans pouvoir dépasser un maximum déterminé par le juge (L. 1(S, pr., De dol. mal.). Si, au contraire, le défendeur ne peut satisfaire, soit qu'il s'agisse d'une impossibilité absolue tenant par exemple à la perte fortuite de la chose due, soit que la satisfaction implique le fait d'un tiers qui refuse de s'y prêter, c'est le juge qui apprécie la condamnation; en fait, elle est donc ordinairement plus modérée. Au surplus, l'infamie qui, comme on l'a vu plus haut, frappe le défendeur condamné, est indépendante de la distinction qui précède; elle atteint aussi bien celui qui n'a pas pu satisfaire que celui qui ne l'a pas voulu.

843. Des actions in factum données subsidiairement à l'action de dolo. — L'action de dolo, lorsqu'elle a cessé d'être ou n'a jamais été recevable, est fort souvent remplacée par des actions in factum qui s'en distinguent essentiellement, non par k ïcaTactère général de leur forme, puisque Faction de eJôio est elle-même conçue in factum y mais par leur résultat; en effet, elles ne sont point infamantes, et par voie de conséquence on peut croire qu'elles ne sont pas non plus arbitraires. Voici l'indication des principales causes qui donnent lieu à une action de cette nature :

1° Elle peut être fondée sur un hénéfice résultant du dol. Sont ainsi tenus : 1° le délinquant lui-même, lorsqu'il n'a point été poursuivi dans l'année utile çt que son dol l'a enrichi (L. !28, De dol. mal.) ; 2° son héritier, s'il .a profité du dol ou a frauduleusement négligé d'en profiter (LL. 26 à 30, De dol. mal. — L. 35, pr.. De obi. et act., XLIV, 7); 3° quiconque enfin a bénéficié du dol de son représentant, .et sous Cette expression je comprends les mandataires, les tuteurs et

raît résulter d'un texte rie Paul (L. 18, § 1, Z)e dol. mal.). L'aliéoation d'un esclave ayant été déterminée par un dol, et l'esclave étant naort ultérieurement, le jurisconsulte décide que la vérification de Vintentio emportera condamnation immé' diale et cela sans distinguer si c'est avant la litis conUstatio ou pendant l'in, stance que l'esclave est mort. L'objet de l'obligation se détermine donc d'une ma* nière définitive à l'instant isiiéme où elle prend naissance.

DE L'ACTtON DE DOLO. 'J059

curateurs, les administrateurs des cités, en un mot, toute personne qui a pouvoir de faire des actes au nom d'autrui (L. 45, pr., §§ 1 et 3, De (loi. mal.) (1). Dans ces divers cas, l'action ne tend qu'à dépouiller le défendeur d'un profit illicite, et non point à rendre le demandeur absolument indemne; elle n'a donc rien de pénal et est perpétuelle.

2° Une action in factum est encore donnée dans tous les cas où l'action de clolo n'est refusée que pour des raisons de convenance, par exemple parce que le défendeur est le patron ou l'ascendant du demandeur (L. 11, § i^De dol. mal.). Mais ici elle a pour objet Fentière réparation du préjudice (:2), et on la tient pour pénale au même titre que l'action de dolo, c'est-à-dire qu'elle s'éteint par le laps d'une année utile et par la mort du délinquant; autrement, celui-ci n'éviterait l'infamie que pour voir à d'autres égards sa condition fort aggravée.

3° Enfin, si nous supposons un préjudice causé à autrui par simple faute, et dont la réparation ne puisse être obtenue par aucune voie de droit commun, c'est encore à l'action in factum que l'on recourt (Inst. , § 41, De obi. quœ ex del., IV, 1. — Inst., § 16, De leg Aqu., IV, 3. — L. 7, § 7, De dol. mal. — L. 14 pr., De prœscr.,verb., XIX, 5). — L. 55, De acq. rer. dom., XLI, 1 (3), et ici, comme dans la précédente hypothèse, d'une part elle s'applique à la totalité du préjudice, d'autre part elle n'est ni perpétuelle ni transmissible passivement, car la faute ne saurait être punie avec plus de sévérité que le doi. Envisagée dans cet ordre d'applications, qui est sans contredit le plus compréhensif, l'action in factum supplée d'une manière générale à l'insuffisance de l'action de dolo, et l'une et l'autre comblent une vaste

(1) En principe, le représentant lui-mônic est tenu de l'action de dolo; mais cela suppose que le préjudice par lui causé est supérieur à l'enricliissement de la personne représentée.

(2) En sens contraire , on pourrait argumenter d'une ligne de Paul jetée entre deux textes d'Ulpien (L. 12, De dol. mal.)., et qui n'a par elle-même aucune signification précise. Mais j'aime mieux m'en tenir au motif pour lequel le préteur croit devoir substituer ici l'action m factum à l'action de do/o. Les convenances veulent que le défendeur échappe à l'infamie, mais elles n'exigent pas que le demandeur soit constitué en perte.

(3) Je ne veux pas dire que le préjudice causé de bonne foi donne lieu à l'action in faciw-m, toutes les fois que causé frauduleusement, il donnerait lieu à l'action de dolo. Car où il n'y a pas dol, il n'y a pas nécessairement faute. Ainsi l'action de dolo peut être la conséquence d'ian conseil frauduleux, mais un conseil simplement nuisible ne fait jamais naître aucune action. On considère que la faute est moins -du côté de celui qui l'a donné que de celui qui l'a suivi (L. 47, pr., De reg. jiir., L. 17. — L. 10, §7, Mand., XVM, 2).

lacune laissée par la loi Aquilia(L. 33, § 1, Ad. leg. Aqu., IX, 2). S'agit-il, en effet, d'un dommage matériel qui affecte la chose d'autrui : la personne lésée est investie de l'action Aquilienne directe ou utile. S'agit-il d'une autre espèce de dommage : l'action Aquilienne est remplacée par l'action de dolo, s'il y a eu dol, et par l'action in factum, s'il y a eu simplement faute ou que la preuve du dol soit trop difficile à fournir. Ces trois actions réunies forment donc un système de répression complet relativement aux dommages qui ont été causés sans droit et en dehors de toute relation contractuelle (n° 684) (1).

Yl. — De l'action qiiod metus causa.

844. Par qui, à quelle époque, et pourquoi cette action fut-elle introduite? Deux passages de Cicéron répondent à toutes ces questions. Dans les Verrines (2» act., Ht, 63), il mentionne une formula Octaviana instituée au profit de ceux qui ont été dépouillés per vim, et metum. Et ailleurs, traçant à son frère les devoirs d'un gouverneur de province, il lui propose pour modèle la conduite tenue naguère à Rome par Cnscus Octavius. Grâce à ce magistrat, dit-il, les créatures de Sylla étaient obligées de restituer les biens qu'elles devaient à la violence et à la crainte (Ep. ad fratr., 1, 1, n° 7). Que Cicéron se réfère à une action, les expressions dont il se serl (formula, judicium dare ex edicto) ne permettent guère d'en douter ; et cette action ne peut être que l'action quod m,etus causa. C'est donc par Cnseus Octavius qu'elle fut imaginée. Or ce personnage fut consul l'année qui suivit l'abdication de Sylla, c'est-à-dire en 674, et cela même fixe la date de son innovation qui, par conséquent, nous apparaît

(i) Uintentio de l'action in factu?n n'est certainement pas rédigée d'une manière uniforme dans nos trois ordres d'hypothèses. Prenons d'abord le dernier, qui est le plus siuiple : évidemment Vintejitio se borne à l'énoncé pur et simple des faits dommageables, et la mention du dolus malus n'y figure pas. Dans le second, elle exclut également ces mots, mais Ulpien nous apprend qu'on les remplace par des expressions plus douces, peut-être celles-ci : si paret earn rem bona fide gestam non esse {L. [\, ^ i, De dol. mal.). Enfin dans notre premier ordre d'hypothèses, au moins lorsque l'action est dirigée contre un héritier ou un représenté, je remarque que plusieurs des textes cités l'appellent actio de dolo, qualification inexacte sans doute, mais d'où je conclus que les mots dolus malus étaient insérés dans Vintentio. Elle portait sans doute que tel fait avait eu lieu dolomalo defuncti, dolo malo tuto, etc., ce qui lui donnait une ressemblance superficielle avec la véritable actionï/e dolo. Quant au cas où le délinquant lui-même était poursuivi posi annwm, je ne trouveaucune indication dans les textes; mais assurément, siVintentio faisait mention du dol, elle ajoutait qu'il remontait au-dehà de l'année utile.

DE L'ACTION QUOD METUS CAUSA. lOOI

un peu antérieure à l'action de dolo. Enfin que se proposa Octavius? Evidemment d'indemniser ceux qui avaient souffert des violences ordonnées ou tolérées par le redoutable dictateur. L'action quod metus causa naquit donc d'une réaction contre un régime exceptionnel, et néanmoins, comme elle était conforme à l'équité et rendue nécessaire par les désordres répétés qui déshonorèrent les derniers temps de la république romaine, les magistrats qui vinrent après Octavius l'inscrivirent volontiers dans leurs edits, ainsi que le prouve le passage précité des Verrines, et en l'an 710, époque où Cicéron écrivait son traité de Officiis, elle appartenait certainement à ïedictum translatium (De Off., I, 10) (1).

(1) A côté de \'-àci\o\i quod melus causa, nous trouvons urio oxception metus et une in integrum restitutio oh metum. Le texte de l'édit, tel qu'il figure au Digeste et tel sans doute que Julien l'avait rédige, porte simplement que le préteur tiendra pour nuls les actes déterminés par la crainte (L. 1, Quod met. cans., IV, "1). Cette rédaction est assez générale pour comprendre tout ensemble l'action, l'exception et la restitution. Mais quel fut l'ordre chronologique du développement de ces trois voies? Certainement l'exception est au moins contemporaine de l'action, car toute cause qui permet d'agir en justice fournit à plus forte raison un moyen de défense (L. 156, §1, De reg. jur.) La vraie difficulté porte donc sur l'action et la restitution; et beaucoup d'interprètes admettent que c'est celle-ci qui est la plus ancienne. En ce sens on allègue d'abord que la procédure de la restitution laisse beaucoup plus à l'arbitraire du magistrat que celle de l'action, et cette imperfection même serait, dit-on, un signe de son antériorité. A quoi je réponds que si l'on s'attache au résultat et non à la procédure de I'm integrum restitutio, elle constitue un moyen de protection plus large et plus sijr que l'action et à ce point de vue peut paraître un progrès. On se fonde, en^second lieu, sur l'ordre suivi dans la compilation de Justinien : au Digeste, le titre relatif à l'action gworf metus causa est placé parmi ceux qui traitent de I'm integrum restitutio (IV, 2), et au Code il les précède (II, 20), Mais un tel ordre peut s'expliquer par le désir de ne pas scinder des matières connexes et par cette idée qu'en général, dans l'action quod metus causa, l'exécution du jussum judicis donne des résultats identiques à ceux de I'm integrum restitutio. On remarquera d'ailleurs que les raisons qui pourraient faire croire à l'antériorité de l'action ont été produites en matière de dol avec non moins deforce qu'en matière de violence. Or j'ai démontré que la restitution ob dolum n'est pas antérieure à l'action de dolo. Pourquoi donc la restitution ob metum aurait-elle précédé l'action quod metus causa? En ce qui me concerne, je ne répugne pas à croire, et je dirai tout à l'heure pourquoi (page 1065, note 2), que les deux voies furent créées simultanément, et cela n'a rien d'étonnant si fou admet que chacune a son utilité distincte. L'action, c'est là son grand avantage, donne au demandeur la chance d'obtenir le quadruple du dommage. Mais la restitution a souvent des effets plus larges, elle est à la fois plus simple et plus radicale. Si par exemple j ai fait par crainte une adition d'hérédité, voilà un acte qui engendre un grand nombre de rapports de droit; or d'un seul coup la restitution les anéantit tous (L. 21, ^ 5, Quod met. caus.), et c'est un résultat que je ne pourrais obtenir par l'action qu'en l'intentant peut-être contre une foule de personnes, notamment contre tous ies créanciers héréditaires. Un autre avantage propre à la restitution, c'est que

Pïenoiis d'abord une idée générale de cette action. Elle résulte du préjudice qu'une personne se cause elle-même en agissant sous l'impression d'une crainte inspirée par un tiers. L'individu lésé poursuit ou l'auteur même de la crainte ou celui qui en a simplement bénéficié. La condamnation qu'il demande est égale, dans le premier cas, au quadruple du préjudice, et dans le second cas, au quadruple du profit réalisé par le défendeur. Dans les deux cas donc, l'action est pénale jusqu'à concurrence des trois quarts, et cette rigueur se justifie par la nature même des faits qui déterminent la crainte, car ces faits contiennent nécessairement un dol d'une gravité exceptionnelle. Néanmoins, il serait inique que le défendeur, et surtout le défendeur qui est de bonne toi, n'eût aucun moyen de se soustraire à une telle peine. Aussi le préteur a-t-il voulu que l'action quod metus causa fût arbitraire, et qu'en conséquence une restitution faite sur l'ordre du juge entraînât absolution (Inst., §§ 27 et 31, De act. y IV, 6). La situation du défendeur qui restitue n'est donc pas pire ici qu'elle ne l'est dans l'action de rfo/o. Quant au défendeur condamné, s'il est beaucoup plus maltraité au point de vue pécuniaire, il échappe à l'infamie et, à cet égard, sa situation est sans comparaison moins mauvaise (i). Au surplus, l'action quod metus causa, comme l'action de dolo, et pour les mêmes raisons, rentre certainement dans la classe des actions in factum et a une condemnatio incerta.

845. Des causes de V action quod metus causa. - Cette action, nous l'avons vu, suppose un acte déterminé par la crainte et aboutissant à un préjudice.

La crainte dont il s'agit ici doit réunir les quatre caractères qui suivent : 1° il faut qu'elle résulte du fait d'un tiers. Une crainte spon-

dans certains cas elle rend possible une action in rem, et par voie de conséquence atteint des tiers acquéreurs qui échappent à l'action (Paul, I, 7, § 4). Mais je ne dois pas insister sur cet avantage, parce qu'il ne paraît pas que la restitutio oh metum l'ait comporté dès l'origine (L. 3, C, De his quœ vimetusve caus.).

(1) Comment expliquer que l'action quad metus causa, fondée sur des faits au moins aussi immoraux et assurément plus dangereux au point de vue social que le simple dol ne soit point infamante? Le préteur céda, ce me semble, aux considérations suivantes. A l'égard du défendeur enrichi par la crainte, mais innocent des faits qui l'ont engendrée, l'infamie n'eût été qu'une peine imméritée. Quant à fauteur même de la crainte, les faits dont il s'est rendu coupable tombent presque loujours sous le coup de quelque loi criminelle (L. 152, pr., De reg. jur., h, 16); si donc l'action quod metus causa ne l'expose point à l'infamie, une autre peine l'atteindra, et cette peine, au moins lorsqu'elle dérive d'une loi qui organise un judicium publicum, comme la loi Julia de vi, aura pour conséquence ou l'infamie elle-même ou des déchéances encore plus fortes (L. 7, De publ. jud., XLVIU, 1).