ACTIONS CER T/E OU INCER T/E

terme conçu dans l'intérêt exclusif du créancier; celui-ci, en le devançant, ne méconnaît en aucune façon le droit du débiteur.

La condition doit-elle, en notre matière, être assimilée au terme, et faut-il décider, en conséquence, que la demande formée pendente conditione emporte \)\uspetitîo?Lix question revient à rechercher si le droit conditionnel peut faire l'objet d'une dediictio in judicium. Quant aux legs, la négative est certaine, puisque le légataire conditionnel n'est pas qualifié créancier (L. 4-2 pr.. De obi. et ad., XLIV, 7). Toute la discussion porte donc sur les obligations entre-vifs. Or j'ai déjà dit (n° 537) que si le créancier qui agit pendente conditione n'obtient pas de condamnation, selon moi il ne déduit rien non plus in judicium et ne perd pas le droit d'agir après l'événement de la condition; car jusque-là sa créance n'existe pas, elle se réduit à une espérance, et la litis contestatio ne peut éteindre que des droits déjà nés. A ce raisonnement on oppose, il est vrai, l'effet rétroactif de la condition accomplie (1). L'obligation, dit- on, remonte alors au jour où elle a été contractée, elle est donc censée avoir existé avant la demande en justice, et elle n'a pu naître que pour être immédiatement réputée éteinte. Mais, outre qu'il est peu vraisemblable que les jurisconsultes aient fait intervenir ici la fiction de rétroactivité dans l'unique but d'étendre, au détriment de l'équité et du bon sens, l'application d'une règle arbitraire de procédure, je trouve en mon sens trois textes décisifs (2). En voici l'analyse : 1° Paul, supposant l'action redhibitoria intentée pendente conditione venditionis, la déclare sans effet, et ajoute qu'une fois la c ondition réalisée, une nouvelle demande sera admise (L. 43 §§ 9, De œd. éd., XXI, 1); 2° Julien prévoit une hypothèse moins simple (L. 36, De sol., XLYI, 3). Un homme meurt, sa veuve est enceinte

(1) Je r appelle que la condition apposée à un acte translatif de propriété ne rétroagit pas (T. II, page 294, note 1). Donc, vouliit-on admettre que les actions personnelles intentées pendente conditione emportent plus petitio, la même doctrine

ne saurait être étendue aux actions réelles. Je n'ai pas besoin d'ajouter que si la propriété a été transférée ex tempore, la demande faite ante tempus par l'acquéreur ne peut non plus avoir aucun effet; car le déplacement de la propriété ne s'opère qu'à l'arrivée du terme, tandis que la créance ex die prend naissance dès le jour du contrat.

(2) On a fait figurer dans cette discussion un texte do Marcien (L. 13 g 5, De pign. et hyp., XX, 1) qui peu^ fournir des arguments dans les deux sens. J'en ai déjà analysé les décisions (T. II, n° 823; page 1008, note 1), et je le laisse de côté parce que l'action hypothécaire à laquelle il se rapporte n'est pas organisée d'après les règles du droit commun. Je ne tiens pas non plus compte du texte des Institutes (§ 33 sup.) qui ne peut sfvoir autorité que pour le droit de Justinien.

1112 PRÉCIS DE DllOIT ROMAIN.

et il laisse un fils déjà né. Dès à présent ce fils estinvesli de l'hérédité paternelle ; mais aura-il des cohéritiers, et quel en sera le nombre? Pour le savoir il faut attendre l'issue de la grossesse. Si donc le fils veut poursuivre tout de suite les débiteurs héréditaires, quelle part leurdemnndera-t-il régulièrement et sans risques? Selon les uns, cinq enfants pouvaient être mis au monde ;selon d'autres on ne pouvait en attendre plus de trois (1). Sa créance n'est donc certaine que pour un sixième ou un quart, elle est conditionnelle pour le surplus. Cela étant, s'il agit pour le tout, il perd la portion de son droit qui est dès aujourd'hui réputée certaine et ne perd rien de plus. Qu*est-ce à dire? Qu'il abien commis une plus pet iti ore dont il subit les conséquences, mais que le droit conditionnel qui s'ouvrira pour lui étant donné la naissance de moins de cinq ou de trois enfants, n'a pas été déduit in judicium et que dans l'espèce la plus petitio tempore n'est pas admise; 2° Javolénus est encore plus décisif (L. 36, De red. creb., XII, 1). Titius me devant purement et simplement une somme d'argent, vous la stipulez de lui par mon ordre, mais sous condition. La pensée qui préside à cette opération est évidente : nous voulons que provisoirement Titius échappe à toute poursuite, mais que si la condition arrive, il soit tenu envers vous et libéré envers moi, et que si elle n'arrive pas, il demeure mon débiteur. Ma situation est donc sensiblement la même que si j'avais stipulé de lui sous la condition inverse de celle qui figure dans votre propre stipulation. Le jurisconsulte relève cette ressemblance et se demande si, à raison du caractère en quelque sorte conditionnel de mon droit, il faudrait dire que l'action par moi exercée pendente conditione tuœ stipulalionis ne produit aucun effet, c'est-à-dire ne déduit rien in judicium {^).Ge[ie façon même de poser la question implique qu'un droit vraiment conditionnel n'est jamais détruit par la litis conte statio ; et c'est aussi ce qui résulte de la décision de Javolénus. Dans l'espèce, il admet "bien l'épuisement de mon droit, mais cela tient à ce que, selon la rigueur des principes, ce droit est resté pur simple (pecunia mea crédita permanet)\ nous savons

(1) Entre ces deux opinions Julien ne se prononce pas, mais deux textes de Paul nous prouvent que la seconde avait prévalu, comme fondée sur des faits moins rares et moins extraordinaires ^L. 28§5, Dejud.,\,\. — L.3, Sipars her.,V, 4), Dans notre espèce donc, l'enfant est provisoirement réputé héritier pour un quart, et par conséquent s'il y avait deux enfants vivants, chacun' serait héritier pour un cinquième.

(2) J'ai déjà expliqué que si cette action doit échouer, ce n'est pas qu'elle contienne une plus petitio, c'est qu'elle est la violation d'un terme accordé après coup \T. II, page 690, note 1). Le défendeur n'échappe donc à la condamnation qu'en

aisant insérer une exception dans la formule.

ACTIONS CER TJE OU INCEH T/E. Ill .5

en effet qu'une stipulation conditionnelle n'opère jamais novation immédiate (n° 093) (1).

Pins petitio loco. — Supposons qu'une obligation devant, aux termes du contrat, être exécutée à Eplièse, le créancier agisse à Rome ou au domicile de son débiteur. Nous savons déjà qu'en se comportantainsi, il ne viole pas les règles relatives à la compétence (n" 735), son action est donc recevable, mais il manque à la loi du contrat, c'est pourquoi il commet une plus petitiOy et cela quand même en fait l'exécution ne devrait pas être plus onéreuse au débiteur dans le lieu de la poursuite que dans le lieu fixé par le contrat (§33 sup.) (2).

Plus petitio causa. — Soit une dette de genre ou une dette alternative, le choix dans l'un et l'autre cas appartenant au débiteur, il y aura plus petitio causa, si le créancier détermine lui-même la chose qu'il demande, et peu importe que cette chose soit la plus vile de celles entre lesquelles pouvait s'exercer l'option ; car qui sait si le débiteur ne s'acquitterait pas plus facilement en en donnant une autre (§ 33 sup. — Gaius, IV, § 53) ?

(1) J'ai dit tout à l'heure, en me fondant sur un texte absolument général de Gaius (IV, g 54.), qu'il n'y a jamais de plus petitio dans les actions incertœ. Cependant quelques interprètes contestent cette doctrine pour la plus petitio tempore, et cela parce qu'ils ne croient pas pouvoir lui appliquer le motif donné par Gaius, savoir qu'une demande n'est point exagérée lorsqu'elle a pour objet, non pas une quantité déterminée, mais quidquid paret dare faccre oportere. J'ai répondu par avance à cette argumentation, en démontrant qu'Auïond tonte plus petitio tempore s'analyse en une plus petitio re. La. vraie difficulté est donc celle-ci : quand, par inadvertance, une formule incertaine a été délivrée ante tempiis, que doit faire le juge? car certainement le droit est déduit in judicium et consommé par \3l litis contestatio. Ce qui paraît inadmissible, c'est que le défendeur obtienne une absolution pure et simple, ou bien nous aurions précisément le résultat que l'on veut écarter en rejetant la plus petitio. Donc trois solutions se conçoivent : 1" le détendeur obtiendrait son absolution en promettant de payer à l'échéance. Telle était probablement la règle suivie dans les actions de bonne foi (arg. de la L. -41, Dejud., Y, i); 2° une condamnation serait prononcée, mais sous la déduction d'une somme représentant le préjudice causé au défendeur par la violation du terme; 3o enfin une condamnation serait prononcée sans aucune déduction, mais l'exigibilité en serait reportée à l'époque du terme méconnu de telle sorte que l'anticipation de la demande n'entrainàt ni bénéfice pour le demandeur m perte pour le défendeur. Ce procédé était peut-être suivi dans les actions stricti juris, car un texte nous prouve que les condamnations à terme n'étaient pas inconnues des Romains (L. 4 g 5, Derejud., XLII, 1).

(2) Lorsque d'après le contrat la dette doit être acquittée à Carlhage ou à Éphèse, le débiteur choisit entre ces deux villes celle où il veut payer; mais ù défaut de payement, c'est au créancier de choisir celle où il veut poursuivre, et ce choix ne contient pas de plus petitio. Décider autrement, ce serait donner au débiteur le moyen d'éluder son obligation (L. t g§ 3, De eo quod cert. /oc, XIII, i).

nil PHÉCIS DE DROIT ROMAIN.

863. La plus légère attention suffit pour éviter la plus petitio tempore et la plus petitio causa. Quant aux deux antres formes de plus petitio, il y a des cas où le demandeur, réduit aux ressources du droit commun, ne pourrait s'y soustraire qu'en s'abstenant d'agir. De là deux procédés exceptionnels qui lui permettent de poursuivre sans risque. Je fais allusion à la vindicatio incertœ partis et à l'action de 60 quod certo loco. Par l'une, on évite la plus petitio re dans les actions réelles; par l'autre, on évite la plus petitio loco.

Vindicatio incertœ partis. — Si les actions réelles ont en principe une intentio certa, cela tient, je l'ai déjà dit (n° 759) à ce que le droit de propriété, considéré en lui-même, est essentiellement déterminé dans son objet et dans son étendue. Cependant je puis, me sachant propriétaire, ignorer très légitimem.ent jusqu'où va mon droit. C'est alors que je recours à la vindicatio incertœ partis dont Vintentio paraît avoir été conçue en ces termes : quantam partem in eo fundo ou in ea hereditate Auli Agerii paret esse. Gains (IV, § 54), qui nous donne ce renseignement, nous apprend aussi que de telles formules n'étaient délivrées que dans des cas tout à fait rares. Si nous en croyons Ulpien (L. i § 5, Si pars her. pet., V, 4), c'est en matière de petilio hereditatis qu'elles apparurent d'abord. Voici l'espèce proposée par le jurisconsulte : Titius meurt; il avait eu trois frères décédés avant lui, de l'un reste reste un fils et les veuves des deux autres sont enceintes. Dès à présent l'hérédité de Titius est déférée au neveu vivant qui l'accepte. Mais celui-ci probablement ne sera pas seul héritier, et le nombre de ses cohéritiers dépend du résultat encore inconnu des deux grossesses. Si donc il exerçait la petitio hereditatis pour une part déterminée, par exemple pour un tiers, et que par hasard l'une des deux veuves donnât le jour à deux enfants, il aurait demandé trop n'étant en réalité saisi que d'un quart. Aussi ahn de le préserver d'un tel danger, le magistrat lui délivre la petitio hereditatis pour une pars incerta (1). Et de là, sans hardiesse, ajoute

(1) D'après certains textes déjà cités et qui paraissent exprimer une opinion] d'origine sabinienne, lorsque des enfants simplement conçus sont appelés éventuellement à concourir avec un héritier déjà investi, la part réputée dès aujour-l d'hui acquise ù celui-ci se déterminerait, au regard des débiteurs héréditaires,] par cette présomption que chaque femme enceinte peut accoucher de trois enfants; elle serait donc d'un quart, d'un septième, d'un dixième, etc., selon le] nombre des femmes enceintes (T. II, page 11 12, texte et note 1). Logiquement, ce] me semble, les partisans de cette doctrine bizarre n'avaient aucun motif pour nej pas l'appliquer aussi dans les rapports de l'héritier avec les possesseurs de biens]

ACTIONS CEHT/E OU INCERT/E. 111:.

Ulpien, l'on peut conclure qu'une vindicatio incertœ partis doit être donnée à lout propriétaire qui a de bonnes raisons pour ignorer la quotité de son droit. Tel est par exemple le cas d'un légataire j)er umdicationein, lorsque, sans épuiser l'hérédité entière, la masse des legs paraît néanmoins assez considérable pour en absorber plus des trois quarts. Dans cette situation, la chose léguée appartient-elle tout entière au légataire, ou ne lui appartient-elle que pour une part, et quelle est celle part? A toutes ces questions il est impossible de répondre, puisque l'on ne sait pas encore si la réduction s'applique ni quelle en sera 1 a mesure (L. 76 § 1, De rei vind.j VI, 1) (1).

Une petite difficulté se présente ici : le juge ne peut ni ordonner la restitution d'une part incerl^aine ni condamner à l'estimation d'une telle part. Nécessairement donc, pour exercer son arbitriiim et rendre sa sentence, il devra attendre que la quotité du droit déduit en justice soit connue. Dès lors à quoi sert notre vindicatio incertœ partis? Je réponds qu'elle assure au demandeur le bénéfice des effets attachés à la litis contestatio : notamment elle rend le défendeur comptable de ses fautes, elle l'empêche d'usucaper utilement, et elle arrête la longi temporis prœscriptio (2).

Action DE EO QUOD CERTO LOCO. — Le débiteur, pour une cause quelconque, n'est pas à Ephèse où sa promesse doit être exécutée; il • est soit à Carthage, où il a son domicile, soit à Rome. Où sera-t-il poursuivi? A Éphèse? Mais cela est impossible, puisque la délivrance de la formule implique présence et consentement des deux parties. A Rome ou à son domicile? Gela est bien possible, mais alors le droit porté en justice sera fatalement perdu par l'effet de la plus petitio.

héréditaires. D'où je conclus que dans l'espèce prévue par Ulpien ils devaient admettre une petitio liereditatis certa, mais limitée à un septième. Peut-être l'héritier avait-il le choix entre les deux procédés. Peut-être aussi, et plus probablement, sommes-nous en présence de deux systèmes exclusifs que Justinien a eu le tort de reproduire l'un et l'autre dans sa compilation.

(1) Nous trouvons au Digeste d'autres exemples de rei vindicatio incertœ partis (L. 3^, De rei vind. — L. 8 § l, Comm. div., X, 3).

(2) Un créancier peut, tout aussi bien qu'un propriétaire, ignorer l'étendue de son droit. Si par exemple nous nous plaçons dans une hypothèse que j'ai déjà citée, celle oîi l'on soupçonne que les legs auront une réduction à subir, le légataire per danmationem d'une somme d'argen' déterminée ne sait pas plus que le légataire per viiidicationem ce qu'il peut demander sans péril. Dans des cas pareils n'admettait-on pas qu'un créancier pût obtenir une formule incerta au lieu d'une formule certa? Je suis fort porté à croire qu'il le pouvait sans ditficulté, et cela expliquerait le silence des textes à cet égard.

C'est en *vue Je telles hypothèses que le préteur créa l'action De eo quod certo loco, grâce à laquelle le créancier, ne pouvant poursuivre devant le tribunal du lieu fixé par le contrat, poursuit néanmoins valablement devant un des autres tribunaux compétents d'après le droit commun. Cette action n'est autre que celle qui résulte régulièrement du contrat, mais une double modification est apportée à la formule. D'abord Vintentio mentionne l'endroit où le payement devait être fait {commemoratio ou adjeclio loci. — § 33 sup. — L. 2 § 3, De eo quod cert. /oc.,XII[, 4) (1). En outre, la condamnation est subordonnée à la clause nisi restituât, de telle sorte que l'action cesse d'être stricti juris pour devenir arbitraire (§ 33 sup.). Au lieu donc de condamner tout droit le défendeur à la simple estimation de la chose due, le juge, soit dans la restitution qu'il ordonne, soit dans la condamnation qu'il prononce à défaut de restitution, tient compte de l'intérêtque l'uneou l'autre partie pouvait avoir à faire ou à recevoirle payement dans l'endroit convenu (L. 2 § S, De eo quod cert. loc.) (2). Bien mieux, lorsque l'équité l'exige, lorsque par exemple le débiteur justifie qu'il a pris des mesures pour se libérer au lieu déterminé par le contrat, une promesse de payer en ce lieu peut lui suffire pour obtenir son absolution (L. 4 § 4, De eo quod cert. loc.) (3).

SQA. Réformes opérées par Zenon et par Justinien. — La distinction des actiones certœ et incertœ se rattachait si étroitement au système formulaire qu'elle aurait dû disparaître avec lui. Mais la routine fut plus forte que la logique. La plus petitio et la minus petitio conservèrent longtemps encore leurs effets rigoureux, et l'on s'en étonne d'autant plus que, dès l'époque de Cicéron, les honnêtes gens

(1) Cette indication n'est pas exigée lorsque l'action est intentée au lieu fixé par le contrat. Les Institutes sont formelles en ce sens (^ 33 sup.).

(2) Les Institutes (g 33 sup.) ne mentionnent que l'intérêt du défendeur, et en effet le texte cité prouve qu'à l'origine on avait discuté si l'intérêt du demandeur devait être pris en considération. Les partisans de la négative aboutissaient à un résultat bizarre : c'est que l'action De eo quod certo loco aurait protégé le débiteur bien mieux que le créancier, et pourtant c'est en faveur de ce dernier qu'elle avait été introduite.

(3) L'action De eo quod certo loco est évidemment inutile, lorsque l'action est incerta. Un texte fait l'application de cette idée aux actions de bonne foi (L. 7 pr., De eo quod cert. loc), et elle n'est pas moins vraie des condictiones incerli (L. 43^ Dejud.,\, 1). Sur ce dernier point cependant, il y a une difficulté : d'après Paul, notre action serait nécessaire lorsque la stipulation a pour objet une tradition (L.7 § 1, De eo quod cert. loc). Mais il est fort probable que Paul prend le mot tradere comme synonyme de dare, et non pas comme désignant le simple fait de livrer.

ACTIONS CERT/E OU INCERT/E. 1117

regardaient comme honteux de ne triompher que par l'erreur d'un adversaire (1).

Il y avait près de deux siècles que la procédure extraordinaire était devenue le droit commun, lorsque l'empereur Zenon, par une constitution trois fois mentionnée aux Institutes (§§ 33, 31 et 10 sui).), rendit les deux décisions suivantes : 1° l'action intentée avant l'arrivée du terme ne pourra pas plus qu'autrefois aboutir à une condamnation, mais le droit déduit en justice ne sera plus épuisé. Seulement la précipitation du demandeur sera punie par l'obligation de subir un délai double de celui qu'il aura méconnu. De plus, pendant ce délai, sa créance ne produira pas d'intérêts, et avant de renouveler sa demande il devra rembourser au défendeur tous les frais faits par celui-ci sur la première poursuite (L. 1 § 1, G., De plus pet., III, 10); 2** la minus petitio n'empêchera plus le demandeur de compléter ses conclusions devant le juge et d'obtenir une condamnation égale à son droit (§ 34 sup. — L. 1 § 3, G. De plus pet.) (2).

Justinien conserva les réformes de son prédécesseur et les compléta en décidant que désormais la plus petitio re, loco, ou causa, n'entraînerait plus l'absolution du défendeur, mais lui donnerait une co;?dlciio ex lege pour obtenir de la parlieadverse le triple du dommage à lui causé par l'exagération de la demande, et notamment le triple de l'excédant de salaire payé aux exseciitores litium (§ 33 sup. — Inst., §§ 24 et 25, De act. — L. 2, G., De plus pet.) (3).

La plus petitio, ainsi modifiée dans ses résultats, change absolument de caractère. Elle n'est plus comme autrefois une simple erreur, erreur fatale, il est vrai; on la considère désormais comme un dolou une faute, et les effets que l'on y attache ne tiennent plus à des règles de procédure, ils constituent une véritable peine (4). De là deux conséquences particulières k la plus petitio tempore : 1° la demande formée peudente conditione est assimilée à celle qui devance le terme, car elle implique une faute au moins aussi grave (§ 33 sup.); 2*^ il n'y a plus lieu de distinguer entre le terme contractuel et le terme accordé après

(1) Cicéron, s'adressant à Scrvius Sulpicius, s'exprime ainsi : turpeputas, le advocato, illum ipsum contra quem veneris causa cadere (Pro Mur., i).

(2) Cette décision laissait-elle subsister l'exception litis dividuœ? Les deux olioscs n'ont rien d'incompatible.

(3) 11 y a un cas où, même sous Justinien, la plus petitio re continue d'emporter déchéance. C'est lorsque par des manœuvres frauduleuses le créancier s'est fait faire un billet [cautio) qui exagère la quantité due, et (|u'il laisse engager la litis contestatio sans avoir reconnu la vérité (L. 3, C, De plus pet.).

{4) Les Institutes emploient le mot pœna (g 10 sup.).

1118 l'RÉClS DE DUOIT ROMAIN.

coup. L'oubli de celui-ci, n'étant pas plus excusable que l'oubli de celui-là, doit aussi emporter plus petitio, et c'est en effet ce que décident les Institutes (§ iO sup.).

II. — EXAMEN DES DIVERSES ERREURS QUI PEUVENT ETRE COMMISES DANS LA FORMULE.

Lib. IV, Tit. VI, De actionibus, ^^ 35. — Si quis aliud pro alio intenderit, nihil eumpericlitari placet ; sed in eodem judicio, cognita veritale, errorem suum corrigera ei permittimus, veluti, si is qui hominem Stichimi petere deberet, Erotem pelierit, aut si quis ex testamento sibi dari oportereintenderit quod ex stipulatu debelur (Gaius, IV, § 55).

Si ledemandeuramisdans ses conclusions une chose pour une autre, on admet qu'il ne court aucun risque; bien mieux, nous décidons que dans la même instance il peut corriger son erreur et rétablir la vérité.

Par exemple, on a demandé l'esclave Eros, quand on devait demander l'esclave Sticlms, ou bien l'on a fondé sa prétention sur un testament quand la dette dérive d'une stipulation.

865 a. Accessoirement à la plus petitio et à la minus petitio, il est naturel de passer en revue les autres erreurs que le demandeur peut laisser échapper dans les diverses parties de la formule, et cela en partant de cette idée déjcà indiquée (n" 775) que le juge n'a pas qualité pour les rectifier, soit d'office, soit sur la demande des parties.

Erreurs commises dans /«demonstratio. — L'erreur peut consister à indiquer trop, trop peu ou autre chose {plus, minus ou aliud). Dans les trois cas la règle est celle-ci : falsa demonstratione res non perimitur, c'est-à-dire que rien n'est déduit in judicium, et que le demandeur débouté de sa demande peut en former une autre (Gaius, IV, § 58). Cette règle ne fut admise sans controverse que lorsque la demonstratio avait pour objet aliud, et c'est en effet le seul cas où elle paraisse absolument logique. Prenons des exemples. Mon droit dérive d'une vente et je le présente comme dérivant d'un échange : ou bien il porte sur le fonds Titien, et je le fais porter sur le fonds Cornélien, en d'autres termes, j'en change ou la cause ou l'objet. Comment comprendre qu'en de telles espèces il y eût deductio in judicium ? car Vintentio évidemment n'a pas de base; le droit auquel elle se