ACTIONS DON^ FIDEI ET STIUCTI JURIS

scriptîs verbis, celle-ci toutefois donnant lieu à une difficulté que j'examinerai tout à l'heure (1). Ai-je besoin maintenant d'insister sur le caractère personnel et sur l'origine contractuelle ou quasi-contrac' tuelle de toute les actions qui viennent d'être présentées comme bonœ fidei'? Il me suffit, à coup sûr, pour achever ma démonstration, d'établir que les actions bonœ fidei sont toujours conceplœ in jus : or c'est ce qui paraît résulter de la comparaison des deux formules de l'action depositi que nous trouvons dans Gains (IV, § 47). Les mots ex bona fidequi caractérisent exièricuremeniV aciionbonce fidei figurentdansla formule i^ijus et ne figurentpas dans la formule in factum. Il estprobable que cette différence n'est pas accidentelle et doit être généralisée. Il faut maintenant démontrer ou tout au moins rendre très vraisemblable que les actions stricti juris, elles aussi, sont essentiellement personnelles, contractuelles et conceptœ m jt^s. Deux observations me serviront de point de départ : c'est d'abord que toutes les actions unanimement reconnues pour être stricti juris, par exemple celles qui résultent d'un mutuum, d'un contrat litteris, d'une stipulatlo certa, sont des condictiones, et en outre que nous ne connaissons aucune condictio qui soit bonœ fidei (2). On peut donc poser en règle que toute stricti juris actio est une condictio et que io\iie condictio est stricti juris (3). L'équivalence des deux expressions une fois admise, j'aurai atteint mon but, si je prouve que les trois caractères précédemment constatés dans toutes les bonœ fidei actiones se retrouvent aussi dans toutes les condictiones. Or nous avons ici une définition précieuse qui nous est donnée par Gains (IV, 45) : les condictiones, dit-il, sont les actions in personam quibus dari fierive oportere intenditur (-i). Deux points sont ainsi mis' hors de doute : les condictiones sont évidemment personnelles, et elles ont une formule in jus; car les for-

(1) D'autres textes établissent que dos l'époque classique les actions commodat pignoratitia, familiœ erciscundœ et communi divldundo étaient de bonne foi (L. 4-, g % L. 14, § 1; L. 24 pr., Comm. div., X, 3, — L. 3 g 2; Comm.,\lll, G. — L. 9 C, Fam. erc, IIÎ, 36). — L. 6, C, De pign. ad., IV, 24). Je prouverai bientôt par des textes, que la même doctrine, quoique cela soit contesté par quelques interprètes, éVait vraie de l'action prœscriptis verbis.

(2) Sur ce dernier point on oppose la loi 19, § 2, De precario {\l\U , 26), où l'action prcescrip fis verbis, qui est de bonne foi, est représentée comme étant aussi une condictio. Je me suis déjà expliqué sur ce texte (T. II, page 420, note 1).

(3) On s'explique ainsi l'extrême rareté des expressions stricti juris actio, strictum judicium..Y.n dehors des Institutes (gg 28 et 30, De act.), je no les trouve que dans deux textes (L. 3, § 2, Comm.,\\ll, 6. — L. 5, g 4, De inlit. jur., XII. 3).

(4) Voir ce que j'ai dit de ce texte (T. H, p. 912, note I).

mules in factum, nous le savons, ne contiennent pas les mots dare facere oportere, elles subslituent la mention d'un fait à l'expression d'un droit (n°" 759 et 794). Mais une action pénale, une action qui par conséquent n'a pas son origine dans un contrat ou dans un quasicontrat, ne peut-elle pas appartenir à la catégorie des condictiones? Ici le texte de Gaius ne nous dit plus rien; tout ce que nous en pouvons légitimement conclure, c'est que l'action furti n'est pas une condictiOy puisque son intentio porte damnum pro jure decidere oportere (T. II, p. 848, note 2) (1). Toutefois un motif général me détermine à refuser absolument aux actions pénales le caractère de condictiones : c'est la corrélation évidente qu'il y a entre l'idée de creditum et l'idée de condictio. Cette corrélation ressort d'une rubrique bien connue, celle du litre De reb%3 creditis, si certum petatur, et de condictione (Dig., XII, l).Elle ressort également de ce que tant au Digeste qu'au Code les titres qui traitent des diverses condictiones suivent le titre général relatif aux res creditœ (Dig., XII, 1 et s. ; XIII, 1 et s . — Cod., IV, 1 et s.). Or nous avons vu que res crédita et creditum ne désignent jamais ce qui est dû en vertu d'un délit (T. II, p. 197, note 1). C'est donc que la condictio sanctionne essentiellement des obligations contractuelles ou quasi-contractuelles (2). 869. Les caractères communs à nos deux classes d'actions étant ainsi déterminés, ilnousresleàrechercher en quoi elles se distinguent l'une de Tautre. Tout d'abord, si l'on considère la rédaction de la formule, une différence profonde apparaît. L'action, en effet, est-elle stricti juris : Vintentio porte seulement si ou quidquid paret dare oportere (Gaius, IV, § 5). L'action est-elle bonœ fidei : à la suite des mots dare oportere, on trouve, en règle générale, ceux-ci ex fide bona, et dans deux cas spéciaux des mots équivalents (Gaius, IV, § 47. — Cic, Top.,il;De off., 111,15) (3). Ainsi dans l'action stricti

(1) Sur l'action injuriarum on peut faire un raisonnement semblable. Rien ne prouve qu'elle ne contienne pas les mots dare oportere. Mais comme elle est in bonum et œquum concepta, elle contient sans doute quelque chose de plus, et alors elle ne rentre pas dans les condictiones (Voir plus loin, page 1134', note 1).

(2) En sens contraire, on produit, il est vrai, un texte d'après lequel la condictio certi compete ex lege Aquilia (L. 9,§ l,Z)ere6.cred.,XIl,l). Mais sûrement cela ne peut signifier que l'action de \à\oi Aquilia soit une condictio ; car c'est d'une condictio certi qu'il s'agit dans ce texte, (;t l'action de la loi Aquilia, à raison de la façon dont s'apprécie le dommage, doit être incerta. La pensée du jurisconsulte est donc probablement que le délit de la loi Aquilia peut avoir enrichi son auteur, et cet enrichissement servir de base à une condictio.

(3) Ces deux cas spéciaux sont, d'après Cicéron, les actions ^(Zwdœ eirei uxoriœ.