ACTIONS DON^ FIDEI ET STRICTI JURIS

juris le juge statue d'après les règles du droit pur; dans l'action bonœ fideiy il tempère ces règles par les données de Téquité, ou pour mieux dire, l'observation de l'équité devient elle-même une règle de droit. Mais cette dilTérence ne s'explique pas par elle-même. Le critérium qu'on pouraaitêtre tenté d'y trouver serait deux fois insuffisant, comme purement empirique et n'ayant de sens que sous la procédure formulaire. Comment le magistrat sera-t-il fixé sur la manière dont il doit rédiger la formule? et sous le règne de la procédure extraordinaire, comment lejugesaura-t-ils'il doit ou non statuer d'après le droit pur? Voilà les questions auxquelles un critérium vraiment rationnel doit répondre. Or tout ici dépend de la nature du contrat d'où dérive l'action. Ce contrat est-il synallagmalique, l'action sera bonœ fidei.YiSi-'û unilatéral, elle sera stricti juris .Que [e\ soit bien le sens de notre classification, cela ne sera pas long à établir. Quand Gaius (III, §137) et après lui Juslinien (pr., De cons, oft/., Ill, 22) veulent donner une idée générale de l'effet des contrats consensuels, ils les présentent comme engendrant à la charge de chaque partie des obligations qui se déterminent ex œquo et bono. Ici donc la liaison du caractère synallagmalique et du caractère de bonne foi est manifeste. Mais cette liaison cesserait-elle en dehors des contrats consensuels? Jugeons-en par deux passages de Cicéron. Le rôle des Jurisconsultes, dit-il, a été surtout considérable en ce qui concerne les actions de bonne foi; par eux ont été analysées les obligations réciproques d'où elles dérivent, et cette analyse a formé la doctrine (Top., 17). Ailleurs il se demande quel est l'office d'un bon juge dans les actions bonœ fidei, et il le fait consister à tenir compte en sa sentence de ce que les parties se doivent l'une à l'autre {De off., Ill, 17). Gains, (IV, §§ 61) parle un langage semblable et encore plus précis. Dans les actions de bonne foi, dit-il, les parties peuvent être obligées l'une envers l'autre ex eadeni causa, le juge apprécie ces obligations, et faisant une compensation, ne condamne le défendeur qu'à l'excédent de ce qu'il doit sur ce qui lui est dû (1). Enfin un coup d'œil jeté sur la liste des actions de bonne foi

Dans l'une les mots consacrés sont ut inter bonos bene agier oportety dans raiUrc quod œquius melius. Deux textes du Digeste font allusion à la rédaction particulière de l'action m uxoriœ (L. 66, g 7, Sol. mat., XXIV, 3. — L. 82, De sol.,\L\\, 3).

(1) Les Institutes (§ 30 sup.), reproduisant le texte de Gaius, en ont retranché les mots ex eadem causa qui lui donnaient sa signification spéciale. Cette suppression .s'explique, nous le verrons plus loin, par les principes que Marc-Aurèle avait introduits relativement à la compensation.

confirme ces textes : toutes dérivent de contrats synallagmatiques, et en sens inverse nous ne voyons pas qu'aucun contrat de cette nature ait pour sanction régulière une condictio (1).

Rechercliera-t-on maintenant ce qui détermine le caractère unilatéral ou synallagmatique'd'un contrat? Plusieurs fois déjà j'ai eu l'occasion d'indiquer la réponse que cette question comporte (n°' 499, 580, 590, 594, 600). Si nous nous attachons d'abord; aux contrats proprement dits, il y en a trois, la stipulation, le contrat litteris et le mutimm, où les effets du consentement sont déterminés et limités soit par des solennités de paroles ou d'écritures, soit par un élément réel qui a toute la valeur d'une solennité. Là rien n'est dû que ce qui est contenu dans la stipidatio, dsinsV expensumou. d3ins]e datum. Gesconiràis sont donc unilatéraux; car un seul stipule, un seul fait Vexpensilatio, un seul donne, et cela s'entend avec une telle rigueur qu'en principe le dol lui-même ne soumet le créancier à aucune responsabilité contractuelle. Quant aux autres contrats, la volonté des parties y conserve son libre jeu, ils sont donc synallagmatiques. Une distinction analogue

(1) Les actions bonœ ficlei ne doivent pas être confondues avec certaines actions d'une nature anomale et qu'on appelle m bonum et œquum conceptœ. Le trait général qui caractérise ces dernières, comme le prouvent les textes qui vont être cités, c'est de ne reposer sur aucun intérêt pécuniaire, d'où il s'ensuit que la condamnation y est appréciée avec une latitude que le juge n'a pas ailleurs, et que jusqu'à la litis contestatio elles ne comptent pas dans notre patrimoine et ne se transmettent pas à nos héritiers. Comme telles nous trouvons mentionnées quatre actions spéciales, l'action de sepulcro violato qui est populaire, l'action injuriarum, l'action dedejectis et effusis, dans l'hypothèse particulière oîi un homme libre a été blessé, mais non tué, enfin l'action résultant du dommage causé à une personne ibre par certains animaux placés sur la voie publique (L. 5, g 5, De his qui eff.,\\, 3. — L. 34 pr.,Z)e ohl. et act., XLIV, 7.— L. 11, § 1; L. 18 pr. ; L. 28, De inj., XLVII, 10. — L. 3pr., L. 10, De sep. viol, XLVII, 12. — Inst., g 1, Si quadr., IV, 9). Dans la même catégorie je suis porté à croire que l'on faisait rentrer toutes les actions populaires, excepté celles où la loi elle-même fixait d'avance le montant de la condamnation (Inst., ^1, De obi. quœ ex del., IV, 5). Enfin l'action reiuxoriœ nous est présentée par Gains comme concepta in bonum et œquum (L. 8, De cap. min., IV, 5), et cela tient sans doute à ce que dans le principe l'obligation de restituer la dot n'existait en aucun cas, La femme faisait moins valoir un droit pécuniaire qu'un intérêt moral, l'intérêt qu'elle avait à pouvoir vivre et se remarier. Mais cette action dut changer de caractère le jour où la restitution de la dot fut soumise à des règles fixes. Dès lors l'action rei uxoriœ eut pour cause un véritable droit pécuniaire, elle fut réputée dériver d'un contrat et put être classée parmi les actions de bonne foi. Toutefois par la façon dont elle avait été originairement comprise nous nous expliquons la rédaction particulière de son intentio, et nous comprenons pourquoi elle ne nait jamais en la personne des héritiers de la femme, et pourquoi elle s'éteint quand la femme meurt après le divorce sans avoir mis son mari en demeure.

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doit être faite relativement aux quasi-conlrats. S'agit-il d'un legs ou du payement de l'indu : une seule personne est liée, parce que l'obligation résulte, dans le premier cas, d'une formule solennelle, et dans le second, d'un élément réel tout pareil à celui que suppose Ip mutuum. Rien de tel dans les quasi-contrats de gestion d'affaires, de tutelle et d'indivision, ils sont donc syiiallagmatiques. Ainsi le caractère unilatéral de certains contrats ou quasi-contrats, avec le sens absolu que les Romains lui attribuent, n'est qu'une suite naturelle de leur système sur la formation des obligations, mais ce système lui-même était artificiel, et par conséquent ni leur notion du contrat unilatéral ni leurs actions stricti juris ne comptaient dans la portion de leur héritage que notre législation devait accepter (1).

870. Si la théorie que je viens d'exposer est exacte, plusieurs difficultés vont être facilement tranchées: 1° d'après les Institutes (§ 28 .s?^p.), on discutait autrefois si la petitio hereditatis devait être classée parmi les actions de bonne foi. Une telle controverse ne se comprend pas,

(1) Sur la distinction des actions bonœ fidei et stricti juris, il y a plusieurs opinions différentes de celle que j'adopte : l^les actions bonœ fidei dériveraient du jus naturale, et les actions stricti juris du jus civile. Si l'on veut simplement dire qu'un élément artificiel détermine la portée de celles-ci et non de celles-là, on est dans le vrai. Mais on n'y est plus, si l'on prend \ es ex])ressions jus naturale etjuscivile dans leur sens ordinaire. Ainsi la condictio indebiti se rattache certainement au droit naturel et pourtant elle est bien stricti juris (L. 64, De cond. ind., XII, 6)^ Pareillement le mutuum et la stipulation engendrent des actions stricti juris, et pourtant le mutuum appartient au jus naturale, et il faut en dire autant de la stipulation, quand elle n'est pas conçue dans la forme spondes, spondeo (Inst., § 2, De jur. nat., 1, 2. — n° 497); 2o les actions seraient stricti juris ou bonœ fidei, selon que leur formule est certa ou incerta. En ce sens on allègue deux formules d'action ex stipulatu contenues dans la loi Rubria (cap. 20); ces formules, en effet, sont incertœ et portent les mots ex fide bona. Mais on remarquera qu'elles se rapportent à l'hypothèse d'un rfamnwm in/ecfMrn, et tout ce qu'on en peut conclure, c'est que la stipulatio damni infecti, comme probablement toutes les stipulations prétoriennes, contenait une dawsw^a doli, en d'autres termes le promettant s'engageait à se comporter selon la bonne foi. Cela étant, le préteur, qui insérait les mots ex bona fide dans la formule de l'action, ne faisait que la calquer sur celle de la stipulation. Le droit strict lui-même exigeait ici que la bonne foi fût prise en considération; 3° les actions stricti juris ou condictiones auraient leur principe dans une dation réelle ou fictive, elles tendraient à obtenir la restitution d'une chose aliénée et remplaceraient la revendication devenue impossible. L'action bonœ fidei, au contraire aurait pour objet une prestation nouvelle; elle ne dériverait pas d'un transport de propriété et ne suppléerait pas à la revendication. Nous verrons bientôt si le principe des condictiones ainsi entendu ne soulève pas plusieurs objections assez fortes et même décisives. Pour le moment, je me borne à faire remarquer que l'action rei uxoriœ suppose bien, en règle générale, une dation, et qu'elle n'aurait pas grande raison d'être si la femme pouvait revendiquer. Cependant elle n'est pas sfnc/ijj/r/s.

puisque cette aclioa est in rem {n" 813) et que les actions in rem sont en dehors de notre classification. Si ce motif général ne paraît pas assez concluant, en voici un autre : les bonœ fidei actiones ont toujours une intentio incerta et ne comportent pas la plus petitio ; or nous trouvons tout le contraire dans hpetitio hereditatis : en principe elle est certa, et la plus petitio y est possible (L. 1, § 5, Si pars her. pet., V, 4-). La véritable question disculée était donc moins générale que ne le prétendent les Institutes. Il s'agissait simplement de savoir si, pour que le juge tînt compte des retenues que le possesseur avait le droit d'exercer, il fallait absolument que l'exception de dol eût été insérée dans la formule (n° 816 in fine). Ceux qui la sous-entendaient attribuaient diinsi k \si petitio hereditatis un des effets de l'action de bonne foi ; mais ils ne disaient pas pour cela qu'elle fût de bonne foi (1). Cette difficulté, au surplus, si elle ne disparut pas avec le système formulaire, se présenta nécessairement sous une forme différente. Le doute ne pouvait plus porter que sur le moment précis où l'exception devait être opposée. Justinien le fit cesser en classant la petitio hereditatis parmi les actions de bonne foi(L. 12, § 3,C., De pet. her., Ill, 31). Par cette décision, peu sensée dans sa généralité etdont je ne crois pas que l'on doive déduire beaucoup de conséquences, il méconnaissait les anciens principes et préparait l'erreur de bien des interprètes qui ont cru que toute action est nécessairement ou stricti juris ou bonœ fidei. 2° Les contrats innommés étant toujours synallagmatiques (T. II, p. 537, note 2), l'action prœscriptis verbis qui les sanctionne doit être de bonne foi dans toutes ses applications, et non pas seulement, comme les Institutes paraissent le dire, dans les deux cas d'échange et d'œstimatum (§28sii|).)(2).Donc de deux choses l'une : ouJustinien

(1) Cependant la petitio hereditatis offre quelques autres traits de ressemblance avec les actions de bonne foi (L. 16 pr., De her. pet. — T. II, p. 878, note 2). ■;

(2) D'après quelques interprètes, l'action prœscriptis verbis ne serait ni essen- i" tiellement de bonne foi, ni stricti juris en principe et sous la réserve des excep- ^ lions signalées dans les textes; mais on devrait dans chaque cas examiner si le ■ contrat innommé qu'elle sanctionne présente de l'analogie avec un contrat de bonne ; foi ou avec un contrat stricti juris. Ce point de vue intermédiaire est tout à fait ' ; inacceptable. Où a-t-on vu, en effet, qu'une action change de nature selon les cir- f constances? Puis, quel est donc le contrat innommé qui ressemble à un contrat '.^^ stricti juris? On a bien cité l'hypothèse suivante : quelqu'un me donne une chose -^ , pour la vendre et en garder le prix à titre de mutuum. Je ne vends pas, ou ayant v vendu je ne veux plus emprunter. C'est par l'action prœscriptis verbis que la resti- •'' tution de la chose ou du prix me sera demandée (L. 19 pr.. De prœscr. verb-, XIX, ?' 5), Or, dit-on, notre espèce est analogue au mutuum. Mais il me semble qu'elle se *- •.