II. .ft

Il est facile d'apercevoir que ces diverses bonorum possessiones ne présentent pas toutes la même généralité d'application. Les ùonorum poss'^ssiones contra tabulas^ secundum tabulas^ unde liberty unde kgitir.v, unde cognati, unde vir et uxor, peuvent s'appliquer à la succession d'un citoyen quelconque. Les quatre autres supposent que le défunt a été manumùsus ex servitute ou ex mancipîo. Que si Ton essaie une classification fondée sur le but que le préteur se propose, les bonorum possessiones contra tabulas^ secundum tabulas et unde liberî\ nous apparaîtront tantôt conformes, tantôt contraires au droit civil. La bono^mm possessio unde decem personœ le contredit toujours. Les cinq dernières bonorum jjossessiones ne font jamais que le compléter. Seule, la bonorum possessio unde legitimi marche en parfaite concordance avec le droit civil.

444. Aux bonorum possessiones qui viennent d'être définies, il faut en ajouter une autre tout à fait anomale qu'on appelle uti ex legibus, expressions empruntées à la formule même par laquelle te préteur la consacre (L. 1 pr., Ut ex %., XXXVII, 14). Elle se distingue de toutes les autres en ce qu'elle n'est restreinte ni à une hypothèse prévue d'avance ni à certaines personnes déterminées, et qu'elle se donne tantôt ex testamento, tantôt ab intestat. Pour la bien comprendre, il faut supposer une personne expressément appelée par une loi, par un sénatus-consulte ou par une constitution impériale ; mais, au lieu de lui déférer l'hérédité proprement dite, ce qui entraînerait application de la bonorum possessio unde legitimi^ le législateur lui donne une bonorum possessio qu'il ne qualifie pas : on peut dire très-exactement qu'ici le droit civil se complète lui-même, mais par un procédé prétorien (§ 7 sup.). En proposant cette bonorum possessio àdi^s son édit, le préteur ne fait donc que proclamer son entière obéissance au droit civil : il le confirme aussi bien dans la forme que dans le fond, tandis qu'ailleurs il ne le confirme jamais au fond qu'en se l'appropriant par une forme nouvelle (1).

m. — DE LA bonorum possessio contra tabulas.

Lib. Ill, tit. I, De hereditaiibus Les mômes règles sont observées ouœ ab intestate de fer untur, § 12. — dans la bonorum possessio que le l^adem hœc observantur et in ea préleur promet contrairement aux

(1) Gaius (III, §§ 46, 47, 50, 52) nous offre quelques applications de la bonorum possessio uti ex legibus.

Dlî LA BûNOIWM l'OSSKSSIO CON TUA TAliULAS. 83

bonorum possessione quam contra labiés du testament, aux dosccn-

tabulas lestamenli parentis liberie dauts omis, c'est-à-dire qui n'onl

prœleritis, id est, neque heredibus été ni. institues ni régulièrement

inslitutis, neque ut oporlet exhe- exhérédés; en effet, il appelle à

redalis, prœtor poUicetur; nam cette bonorum possessio ceux qui

eos quidem qui in potestale parcn- étaient sous la puissance de leur

tis mortis tempore fuerunt, el ascendant au jour de sa mort ;

emancipates, vocat prœtor ad eam quant à ceux qui se trouvaient

bonorum possessionem; eos vero dans une famille adoptive au mo-

qui in adoptiva familia fuerint per ment où leur ascendant naturel

hoc tempus quo naturalis parens mourait, il les repousse. Pareille

moreretur, repellit. Item adopti- ment, quant aux enfants adoptifs

vos libères emancipates ab adop- émancipés par l'adoptant, de mé-

tivo pâtre, sicut ab intestate, ita me que le préteur les exclut de sa

longe minus contra tabulas testa- succession ab intestat, de mûme, et

menti, ad bona ejus non admitlit, à bien plus forte raison, ne les ap-

quia desinunt numéro liberorum pelle-t-il pas contrairement à son

esse. testament; car ils ne comptent

plus au nombre de ses descendants,

445. Dans son application la plus importante et probablement aussi la plus ancienne, la bonorum possessio contra tabulas nous apparaît comme la sanction pratique des règles prétoriennes relatives à l'institution et à Texheredation des descendants. D'où il suit que, ces règles n'étant imposées ni aux femmes qui testent ni en faveur des descendants per feminas, il ne peut jamais être question de celte bonorum possessio qu'à propos de la succession laissée par un homme et en faveur de ses descendants per masculos (L. 4 § 2, De bon. poss. cont. tab., XXXVII, 4). Les notions anticipées que, chemin faisant, j'ai dû fournir sur cette matière (n*» 334) vont se compléter par l'examen des quatre questions suivantes : 1** quelles sont les conditions nécessaires pour donner ouverture à la bonorum possessio contra tabulas? 2° à quelles personnes est-elle déférée? S** comment se perd le droit de la demander? 4*" quels effets produit-elle?

1" Question. — Il y a deux conditions tout à la fois nécessaires et suffisantes pour donner ouverture à la bonorum possessio contra tabulas : 1° il faut que le testateur ait omis l'une au moins des personnes que le préteur lui prescrit d'instituer ou d'exhcréder; et je rappelle que ces personnes sont d'une part tous les descendants

naturels ou adoptils qui au jour du décès peuvent invoquer la (|ualité d'héritiers siens, et d'autre part les descendants naturels per tnasculos qui ne se trouvent civilement exclus de l'ordre des héritiers siens qu'à raison d'une minima capitis deminutio subie pareux-môines, par le défunt ou parun ascendant intermédiaire (1). Cette formule implique que, pour déterminer quels sont les descendants dont l'omission donne ouverture à la bonorum possessio contra tabulas, il faut se placer au jour du décès, à ce jour seulement. L'omission des descendants morts ou devenus incapables du vivant du testateur restera donc indifférente, comme à l'inverse on tiendra compte de l'omission du descendant qui, vivant et capable au jour du décès, n'était pas encore né ou avait perdu la capacité au jour de la confection du testament (L. 1 pr., §§ 1, 8 et 9, De bon. poss. cont. tab.) ; 2" il faut qu'au jour du décès, abstraction faite de l'irrégularité tenant à l'omission d'un descendant, le testament soit susceptible de produire un effet ou selon le droit civil ou selon le droit prétorien; en d'autres termes, il faut que dès à présent ou dans l'avenir il puisse servir de cause légitime soit à une adition d'hérédité, soit à la demande d'une bonorum possessio secundum tabulas. Par exemple, le testateur a-t-il observé ou les formes du droit civil ou celles dudroitprétorien?la bonorum possessio contra tabulas sera déférée. Elle ne le serait pas, s'il avait négligé et les unes et les autres. De mome, a-t-il institué des personnes dépourvues de la factio testamenti, ou, si l'on aime mieux, son testament, d'abord valable, a-t-il ensuite été rompu ou est-il devenu irritum? il faudra voir si le préteur consacre, lui aussi, l'incapacité des institués ou la nullité postérieure du testament. Si ouï^Ia bonorum possessio contra tabulas est inadmissible; si non, elle est accordée» Conformément à la môme donnée générale, si tous les institués sont prédécédés, si tous ont perdu le droit de cité ou la liberté, il n'y a pas lieu à la bonorum, possessio contra tabulas. Mais elle s'ouvre par la survie d'un seul institué capable; il suffit même que l'institué soit un posthume ou un captif, pourvu que l'on

(1) Gains (III, § 10) nous offre un cas tout spécial qui ne rentre pas dans ma formule. Il donne la 6ono/"M/w po^i'es^îo unde liberty et par conséquent aussi, quoiqu'il ne le dise pas, la bonorum pos'iessio contra tabulas, au peregrin qui a été gratifié du droit de cité en même temps que son père, mais sans tomber sous la puissance paternelle. Or, même en admettant, comme je l'ai fait (n" 179), que ces deux personnes ont subi une capitis deminutio, h coup sûr ce n'est pas là ce qui empêche le fils d'être héritier sien ; car il ne le serait pas davantage, s'il fût demeuré peregrin.

DE LA DOyonUM POSSESSIO CON 7 HA TAJiULAS. Hit-

puisse esDéror Iri naissar'^e de l'un et le relonr de l'autre. Au surplus, la ôoricrhm. possessio contra tabulas une fois ouverte demeure déférée aux ayant-droit nonobstant toute répudiation des instituéb ou tousautres événements postérieurs qui entraîneraient Isidestùutio testamenti (L. 8 §5, De J)on, poss. cont. tab.). C'est ce résultat que les jurisconsultes expriment en disant que cette bonorum possessio n'est pas donnée contre les institués, mais bien contra testamentum ipsum^ ou, plus pittoresquemertt, contra lignum (L. 4 pr., L. 19, De bon. poss. cont. tab.).

446. 2* Question. — En ce qui concerne la détermination des personnes appelées à la bonorum possessio contra tabulas^ voici les trois règles que je pose :

. 1* Elle est toujours déférée aux descendants dans l'intérêt direct desquels elle a été introduite, c'est-à-dire à ceux que le testateur a* omis contrairement à l'obligation que le préteur lui imposait de les instituer ou de les exhéréder (§ 12 sup. — L. 1 pr. et § 6, De bon. poss. cont. tab.) (1). Ces descendants sont-ils sut keredes ? Le préteur, en décidant ainsi, marche pleinement d'accord avec le droit civil qui annule le testament pour omission d'un suus hères quelconque. La qualité de sui heredes leur fait-elle défaut? Le préteur contredit le droit civil; il rescinde la capitis deminutio subie par eux ou par leur père, afin de les traiter comme s'ils fussent demeurés en la puissance du défunt jusqu'à sa mort(L. 6 § l,/>e bon. poss. .^XXXMll^U — L. 3 § 5, De bon, poss. cont. tab.) (2). De la règle qui vient d'être formulée, il résulte 1° que Tenfant donné en adoption, omis soit par l'adoptant, soit par le père naturel, n'obtient la bonorum possessio contre le testamentde l'adoptant qu'à la condition d'être resté dans la famille adoptive, et qu'à l'inverse il ne l'obtient contre le testament du père naturel qu'autant que la mort de celui-ci le trouve redevenu sui juris par la dissolution de l'adoption (§ 12 sup. — L.

(1) Bien entendu, je suppose ici qu'au jour du décès on peut attendre un effet du testament. Dans le cas contraire, les enfants omis arriveraient par la ôoworum possessio unde liberi. Cette distinction n'est qu'une application de la règle d'après laquelle îa bonorum possessio contra tabulas est donnée contra lignum.

(2) On a conjecturé que la bonorum possessio contra tabulas fut donnée aux sui avant d'être donnée aux émancipés et plus généralement aux descendants non sui. Mais les textes sur lesquels on fonde cette conjecture (L. 1 pr. et § 6, De bon. poss. cont. tab.) ne prouvent absolument rien. Ce qui est vrai, on le verra bientôt (n<^» 481 et 482), c'est que dans le principe cette bonorum possessio n'était d'une efficacité cci-taine qu'à l'égard des su>.

1 § 0; L, 6 § 4, />(? bon. poss. conf. fah.) ; 2" nue les pelits-enfants émancipés ou nés d'un émancipé ne Fort admis à la bonorum possessio contra tabulas avi qu'autant que leur père est prédécédé, devenu incapable, ou entré dans une famille adoptive à laquelle il appartient encore (L. 1 §§ 1 et 8; L. 3 §§3 et 4, De bon. poss. cont. tab.); '6° que, lorsque le défunt laisse à la fois un fils émancipé et de lui un petit- fils in potestate^ Tun et Taulre arrivent, le petit-fils parce qu'il est suus, le fils parce qu'il le serait sans l'émancipation. Celte décision, introduite dans l'édit par le jurisconsulte Julien (L. 8, De conj. cum. émane, XXXVII, 8,) s'écarte certainement du principe général qui paraît avoir dirigé le préleur, et qui consiste à organiser la bonoimm possessto contra tabulas sur le modèle de la succession déférée nuxsui, je veux dire à appeler les descendants per masrulos dans l'ordre même oii les appellerait le droit civil si ceux gui sont devenus sui juris avant la mort du défunt eussent conservé leur rang naturel dans la famille (L. 1 § 1 ; L. 11 § 1, />e bon. poss. cont. tub.). Aussi paraît-il qu'antérieurement à Julien l'émancipé excluait ses enfants demeurés in potestafe avi, et cela était logique, puisque le préteur rescindait la capitis deminutio attachée à l'émancipation (I).

2° Bien que la bonorum possessio contra tabulas n'ait pas été créée dans rintérêt des descendants institués, elle leur est néanmoins donnée à l'occasion des descendants omis. J'entends que, s'ouvrant au profil de ces derniers, elle s'ouvre nécessairement aussi au profit des descendants institués, et cela de telle sorte que le droit de la demander leur demeure acquis d'une manière définitive, encore que plus tard la personne omise ne puisse ou ne veuille faire usage

(l) Les enfants ainsi admis avec leur père concourent aveclui seul et non avec les autres ayant-droit. Je veux dire que, de môme qu'ils lui enlèvent la moitié de la succession lorsque le défunt n'a pas laissé d'autres descendants qu'eux et lui, de même, s'il y en a d'autres, ils lui enlèvent bien encore la moitié de sa part ; mais le droit dos autres descendaats reste aussi plein que si l'émancipé n'avait pas d'enlants. En d'autres termes, l'émancipé et ses enfants ne comptent que pour une seule personne à l'égard des autres bonorum possessores. Et de là deux conséquences : r l'émancipé ne doit le rapport de ses biens personnels qu'à ses enfants (L. I pr. et § 1, De conj. cum émane, lih.^ XXXVII, 8); i" s'il vient à répudier, le droit d'accroissement ne s'ouvre qu'au profit de ses enfants ; et réciproquement, »i ce sont ces dei-niers qui répudient, lui seul est admis à l'invoquer (L. 6 § 2, Si tab. test, null.., XXXVIil. G). — Au surplus, le concours de l'émancipé et de ses enfants se retrouve, dans la même iiypothèse et avec les mômes règles, en matière de bonorum possessio uncle /î6m (L. 1 § 7 ; L. 5 pr.. Si tab. test. nuit.].

DE LA BONORUM POSSESSIO CONTRA TABUhAS. 87

de son propre droil (L. 3 § 11 ; L. 10 § G, iJe bcn.poss. cont. tab.). Et ici la protection prétorienne ne se restreint pas à ceux des descendants que le testateur ne pouvait omettre impunénaenl, elle s'applique aussi aux descendants naturels qu'il a fait passer dans une famille adoptive et qui n'en sont pas sortis ; mais elle ne s'étend ni à ses descendants par les femmes, ni aux enfants simplement adoptils qu'il a émancipes ou donnés en adoption à un tiers (L. 8 §§11 et 12, De bon. poss. cont. tab.) (I). Demandera-t-on maintenant ce que les institués gagnent à arriver par hx bonorum possessio contra tabulas plutôt qu'en vertu du testament? Ils échappent, en principe, à l'obligation d'acquitter les legs et fidéicommis, et ils obtiennent dans tous les cas l'intégralité de leur part héréditaire ab intestat, alors même qu'ils n'ont été institués que pour une part moindre (L. 8 § 14, De bon. poss. cont. tab.). Ces avantages nous révèlent clairement le motif de la règle : ilne fallait pas, pour réparer l'injustice commise à l'égard des descendants omis, leur faire une condition supérieure à celle des descendants que le testateur leur a préférés.

3** Le préleur refuse absolument la bonorum po^semo contra ia^ bulas aux descendants régulièrement exhérédés (2). Pour eux il n'y a d'autre ressource que la querela inofficiosi testamenti {L. 8 pr.; L. 11 § 5, De bon. poss. cont. tab.), et c'est là certainement une voie beaucoup moins simple et moins sûre, le quei^elans devant toujours prouver l'iniquité de l'exhérédation, tandis que la bonorum possessio contra tabulas s'obtient sur la simple constatation d'un fait matériel, l'omission (3).

(1) Il y a toutefois une différence importante à faire entre ces deux sortes de personnes : c'est que l'institution d'un descendant par les femmes est maintenue au moins dans une certaine mesure (n. 448], tandis que l'adopté sorti de la fjimille du testateur est absolument écarté.

(2) L'exhérédation irrégulière équivaut toujours à une omission. La bonorum possessio contra tabulas compete donc au descendant mâle exhérédé iiiter ceteros, au descendant quelconque qui n'a été exhérédé quà l'égard de l'un des héritiers inscrits, pareillement à celui qui, lorsque les institués du premier degré font défaut, n'aurait pas été exhérédé à l'égard du degré subséquent (L. 8 §§ 1 b. i, De bon. poss. cont. tab.).

(3) Voici une hypothèse dans laquelle l'application de cette troisième règle entraîne un résultat bizarre : Le testateur a institué un extmneus, exhérédé un suus, omis un émancipé. De deux choses l'une alors : ou l'institué répudie, et c'est ce qu'il fera volontiers, n'ajant aucun bénéfice h. retirer de l'adition ; dans ce cas, le testament étant destitutum^ l'exhérédation perd sa force d'après le droit civil, et en conséquence le suus arrive comme héritier ab intestat, mais l'émancipé

88 PllEGIS DK DROIT UOMAIN."

447. 3*" Question. — La bonorum. possessio contra labulas une loi ■déférée, l'appelé encourt déchéanccpar toute adhésion expresse od îacite qu'il donne aux dcrnièresvolontés du défunt; mais alors il con- «crve, du moins en règle générale, les droits que le testament a pu' lui conférer. Voici quelques cas où ce principe s'appliquera : 1" un legs a été laissé à l'émancipé omis, il l'accepte. Ou bien son esclave a été institué^ il lui ordonne de faire adilion(L. 3 §§15 et \Q,Debon. poss.coni. tab. — L. ^%%De leg.prœst. cow^, XXXVII, 5); ^oTéman- «ipé omis était débiteur du.défunt; poursuivi par Théritier institué, il néglige d'opposer l'exception in factum fondée sur son droit à la éonortrm possessio contra tabulas (L. 15, De bon. poss. cont. tab.): ^o un institué qui n'est appelé à cette bonorum possessio qu'à raison de l'omission d'un autre descendant fait adilion ou s'immisce, selon qu'il est lui-même émancipé ou suus. Gela a pour conséquence

de lui laisser la part pour laquelle il est institué, sauf réduction si cette pari excède son droit héréditaire ab intestat, et de le soumettre au paiement des legs (L. 14 pr., De bon. poss. cont. tab.) (1).

448. 4® Question. — Quand on essaie de préciser les effets de la bonorum possessio continu tabulas^ il faut avant tout se tenir en gardt contre une exagération consistant à dire qu'elle enlève toute force au testament. Non-seulement, en effet, il continue de subsister en .pure théorie ; mais il s'applique dans toutes celles de ses dispositions qui n'ont rien d'incompatible avec le droit des personnes appelées par le préteur. Et de là le maintien des exhérédations avec

'Conserve son droit à la bonorum possessio contra tabulas en vertu du principe qui 'la répute donnée contra Iig7ium. Il y a donc partage entre eux. Ou au contraire, l'institué fait adilion, et par là, l'exliérédation se trouvant confirmée tant en droit civil qu'en droit prétorien, l'émancipé obtient seul la bonorum possessio contra tabulas^ il l'obtient pour le tout. Toutefois le suus est admis, s'il y a lieu, à exercer \\querela indfficiosi testomenti contre l'émancipé et à lui enlever ainsi la moitié de la succession. ]1 résulte de ces décisions que l'institué ouvrira des enchère» entre le 5WW5 et l'émancipé, vendant au plus offrant sa répudiation ousonacceptation (L. 20 pr.. De bon. poss. cont. ia6.). Tryphoninus, qui constate ce résultat, ajoute que dans notre hypothèse le suus venant en concours avec l'émancipé sera 'tout à la fois mieux et moins bien traité que s'il eût été simplement omis : mieux . en ce qu'il échappe absolument à l'obligation d'acquitter certains legs exceptîonîiels dont le bonorum possessor contra tabulas reste tenu ; moins bien, en ce que l'émancipé ne lui doit pas le rapport qu'il devrait à un suus arrivant comme lui par la bonorum possessio contra tabulas (L. 20 §§ 1 et 2, De bon. poss. cont. tab.).

(1) Par exception, l'enfant que son père naturel a donné en adoption et institué n'encourt pas déchéance en faisant adition (L. 10 § 3, De bon. poss, cont. tab.)é Car il ne peut arriver à la bonorum possessio contra tabulas qu'à raison de sa qualité d'institué.