II. — DES PRINCIPAUX INTÉRÊTS PRATIQUES ATTACHÉS A LA

DISTINCTION DES ACTIONS bonœ fidei et stricti juris.

871. Avant tout, il faut se garder ici de deux erreurs : l'une consisterait à s'imaginer que, dans les actions stricti juris, on écarte systématiquement les considérations d'équité. La fausseté d'une telle idée est démontrée d'avance par les explications déjà données sur la façon dont s'interprètent les stipulations. Nous avons vu, en effet, qu'autant que le permettent les termes du contrat, on recherche et on suit l'intention des parties (n° 499), que parfois même on sous-entend ce qu'elles n'ont pas exprimé (n""* 520 et 527). La seconde erreur consisterait à croire qu'en sens inverse le juge de l'action bonœ fidei ne soit assujetti à aucune espèce de règles. Si cela était exact, les mois dare oportere, qui figurent dans Vintentio de la formule, n'auraient plus aucun sens. Ces mots nous indiquent bien que même ici

(1) On peut dire que la stipulation sous-entendue au profit de la femme est réputée contenir la clausula doU, de sorte qu'elle doit donner un résultat semblable à celui des stipulations prétoriennes. Or, ces stipulations, grâce à la clausula cloU, engendrent des actions qui équivalent, ou peu s'en faut, à des actions bonœ fidei. Si on les qualifie stricti juris, ce n'est que par respect pour les usages de la langue juridique. Justinien s'affranchit ici de ce respect, mais le bon sens et la vérité n'oni| rien à lui reprocher.

DES ACTIONS DON/E FIDIJl KT STUICTI JUIUS. 113!)

le juge n'est pas abandonné à son propre arbitraire et ne lait |)as le droit (L. 37, De verb, sign., L, 10).

L'intérêt le plus essentiel de notre distinction est celui-ci : réi,Milièrement, l'action s^m^ijt^ns ne soumet à l'examen du juge qu'un seul rapport de droit. La créance alléguée dans Vinteiitio existe-t-elle, et quel en est le montant? Telle sont les seules questions qu'il ait et qu'il puisse avoir à résoudre, puisque l'action strlcti juris dérive d'un tait qui par sa nature n'oblige que Tune des parties. Tout au contraire, dans les actions bonœ fldei, et précisément parce qu'elles sont fondées sur un contrat synallagmatique, la mission naturelle du juge consiste à embrassera la fois les deux rapports de droit qui se rattachent à la cause de l'action. En d'autres termes, lorsque le défendeur prétend avoir une créance corrélative à son obligation et née du même contrat, par exemple c'est un commodataire qui allègue des dépenses faites pour la conservation de la chose, la bonne foi veut que le juge examine cette prétention, et que, s'il la reconnaît juste, il apprécie en argent les droits des deux parties et opère une compensation dont on devine aisément les résultats. La créance du demandeur est-elle supérieure à sa dette, une condamnation est prononcée pour le surplus; les deux obligations sont-elles exactement égales, il y a absolution; enfin, est-ce la créance du défendeur qui l'emporte, non seulement il se retire absous de l'instance engagée, mais il conserve le droit d'agir en vertu de son contrat pour obtenir ce qui lui reste dû, car sa créance n'a pas été déduite in judicium (Gains, IV, § 61. — L. 18 § 4, Cow?w.,XIII,6.— L.l §4, i)e contr. ^^(^, XXVII, 4) (1). La différence que je constate entre nos deux classes d'actions nous est présentée aux Institutes comme beaucoup plus générale. Le juge de l'action bonœ fidei, -diswit-elles, doit tenir compte de toutes les obligations du demandeur envers le défendeur, et non pas seulement de celles qui dérivent de la même cause que l'action (§ 30, De act.) (2). Cette doctrine était vraie, en effet, depuis Marc Aurèle. Ce prince ayant décidé que tout débiteur pourrait opposer la compensation même ex diversa causa, et cela par

(1) Le second texte cité met en relief la nécessité des actions contraires. Tout d'abord, on serait porté à les croire inutiles, i)arcc que les droits qui en font l'objet peuvent être opposés par voie de défense à l'action directe. Mais le défeudcurà cette action peut, comme je viens de le supposer, avoir des droits supérieurs à ses obligations, et alors, soit que son adversaire agisse ou n'agisse pas, lui- mémo est intéressé à agir;iirest également lorsque sa créance n'a pas été prise en considération dans l'action directe, lorsqu'il a satisfait à l'amiable ou que la chose par lui due a péri fortuitement.

(2) Voir plus haut, page 1133, note 1.

lUO PRÉCIS DE DIIOIT ROMAIN.

la voie d'une exception doit mali^ on dut combiner cette décision nouvelle avec la règle ancienne qui réputait l'exception de dol sousentendue dans les actions de bonne foi. On arrivait ainsi, très-logiquement, à cette conclusion que le juge n'avait pas besoin d'un pouvoir exprès pour compenser une dette quelconque avec une créance dont le recouvrement était poursuivi par une action de bonne foi.

872. D'autres différences, secondaires, si l'on veut, mais néanmoins fort importantes, doivent être relevées entre nos deux classes d'actions. Un grand nombre subsistent encore sous Justinien; mais plusieurs avaient disparu depuis plus ou moins longtemps, par l'effet d'une tendance naturelle à supprimer Fantagonisme de l'équité et du droit pur. Toutes du reste se rattachent à une seule idée générale : c'est que, soit qu'il s'agisse de constater l'existence du droit, d'en apprécier l'étendue ou d'en déterminer la sanction, les pouvoirs du juge sont beaucoup plus larges dans l'action bonœ fidei que dans l'action stricti juris. Voici, parmi ces différences, les principales :

1° En dehors des actions de bonne foi, c'est une règle absolue que toute exception qui n'a pas été insérée dans la formule est perdue et ne peut être plaidée devant le juge. Les actions bonœ ftdei échappent à cette règle non pas entièrement, mais du moins en ce qui concerne la plus importante des exceptions, celle de dol, et aussi celles qui peuvent être converties en une exception de dol. Je reviendrai sur celte particularité, qui disparut avec la procédure formulaire (n° 897).

2° Dès l'origine, la portée régulière d'une action bonœ fidei putêtre modifiée de plein droit par un pacte adjoint in contirie'nti. Cette règle fut-elle jamais étendue aux actions stricti juris? Des interprètes fort autorisés le contestent; ce que l'on ne peut nier, c'est qu'elle n'y prévalut que tard et sous une réserve relative au pacte d'intérêts qui . accompagne le prêt d'argent (n^^ 645 et 646).

3° Nous savons que la responsabilité du dol et de la faute donm lieu à deux théories toutes différentes, selon que l'action est boni fidei ou stricti juris (n"^ 663 et 664).

4^ Pareillement, nos deux classes d'actions ont des règles dilTé] rentes en ce qui concerne l'obligation aux intérêts. Dans les action! bonœ fidei, les intérêts sont alloués au demandeur à partir de la mon de son adversaire, et même,si l'équité l'exige, indépendamment detoute mora, ce qui fait dire auxjurisconsultes que relativement aux intérêts l'office du juge a ici la même puissance qu'une stipulation (L. l,De neg.gest.,m,^,—h.n,Dep.,JYl,3.—L. 32§2,Z)^ wswr.,XXII,i).

DES ACTIONS DOX.E FIDEI ET STfUCTI JUIilS. 1111

Celle façon de parler suffit à nous indiquer que dans les actions stricti juris les intérêts ne sont jamais dus qu'autant qu'ils ont été stipulés (1), et c'est ce que constatent expressément bien des textes (L. 24, De prœscr. verb., XIX, 5. — L. 22, De don., XXXIX, 5. — LL. 3 et 4, C, De usitr., IV, 32). La mora elle-même ne les fait pas courir (2); car si elle peut perpétuer l'obligation qui résulte de la res ou des verba, comment la grossirait-elle (3)? A cette différence se rattachent assez naturellement les deux observations suivantes : 1'' les intérêts stipulés forment l'objet d'une obligation distincte et donnent lieu à une demande spéciale qui ne se confond pas avec la demande du capital (L. S, De eo quodcert. loc, XIII, 4. — L. 75 §§ 9, De verb.obl.^Wjy ,\). Au contraire, les intérêts qui, non stipulés, peuvent être compris dans la condamnation prononcée sur l'action bonœ fidei, ne sauraient être poursuivis par une action distincte ; le créancier y renonce donc en recevant à l'amiable le payement du capital. Aussi dit-on qu'ils ne sont pas compris in obligationc et ne s'obtiennent que grâce à Vofficium judicis, c'est-à-dire à titre d'accessoire (L. 49 § 1, De act. empt,y XIX, 1.- L.13, C.,De usur. —L. 4, C, Dep., IV, 34): 2'^ le taux de intérêts stipulés est fixé par les parties elles-mêmes dans les limites déterminées par la loi, et si elles ne se sont pas expliquées à cet égard, la stipulation est nulle (L. 31, De îisur)', dans les actions bonœ fidei, au contraire, c'est le juge lui-même qui apprécie le taux des intérêts alloués en vertu de son officium, et pour cela, conformément à une règle qui sera posée tout à l'heure, il consulte les usages du lieu où l'obligation a pris naissance (L. 1 pr. ; L. 37, De usur.) (4).

(1) Je laisse de côté l'obligation naturelle qu'engendre une simple convention d'intérêts (n» 644).

(2) Les intérêts ne sont-ils pas dus ex lite contestata? Je ms suis déjà expliqué à cet égard (T. II, page 872, note J).

(3) Aussi ne sont-ils pas dus, môme dans la condldio oh turpem causam (L. 4, C, De cond. ob turp. caus., IV, 7).

(4) L'occasion se présente ici de donner quelques explications sur le taux des intérêts. Ou les appelle fœnus, usiira ou versura, par opposition au capital, qu'on appelle sors ou caput. Tacite {Ann., VI, 16) nous apprend que jusqu'à la loi des Douze tables une liberté absolue régna en cette matière, mais que les decemvirs établirent un maximum que l'intérêt annuel ne pourrait dépasser {légitima usura) : ce fut Vunciai'ium fœmis, expression très claire certainement pour les contemporains de Tacite, mais fort obscure pour nous. Un premier point me paraît certain, quoiqu'on l'ait contesté : c'est qu'il s'agit ici de l'année solaire, qui était en usage depuis le règne de Numa, et non delà primitive année de dix mois. Toute la difficulté consiste à savoir ce que c'est que Vunciarium fœmis. Pour un certain nombre d'interprètes, ce serait seulement le centième du capital; mais cela ren-

5" Dans les actions bo7iœ fidei, la règle est la même pour les fruits que pour les intérêts (L. 34, de usur.). Le défendeur en est donc comptable du jour de sa mora, et souvent même sans mora (L. 38 §§ 8, 9, U et 15, Du usur.). Quant aux actions stricti juris, elles

(Irait inexplicables les fréquentes agitations populaires que provoqua l'exagération de l'intérêt. 11 faut donc choisir entre deux autres opinions qui comptent également de nombreux suffrages : Vuneiarium fœnus serait, d'après les uns, un intérêt égal au douzième du capital, et d'après les autres un intérêt de douze pour cent. Postérieurement aux Douze tables, l'intérêt fut tantôt réduit, tantôt supprimé : une loi Génucia, de l'année 413, le proscrivit absolument, au moins en matière de prêts (Tacite, loc. cit. — Tit. Liv., VI, 35; VU, 27 et 4-3. — App., De bell, civ., 1, 54;. Ce qui est certain, c'est que dans les derniers temps de la république le taux le plus élevé des intérêts licites s'appelait centesima usura (Cic, Ad Ait., ï, 12; V, 21; VI, 1), et ce taux subsista jusqu'à .lustinien. La centesima usura, beaucoup de textes le prouvent, était de douze pour cent (L. 40, De reb. cred., XII, 1. — V\me,Ep., X, 63. — St. Ambr., De Tob., 12 et 19), et elle tirait son nom de l'usage où l'on était de payer les intérêts par douzièmes, aux calendes de chaque mois, de telle sorte que chaque payement comprenait une somme égale au centième du capital. Les lettres précitées de Cicéron témoignent que la centesima usura paraissait rigoureuse, et en fait la plupart des créanciers se contentaient des semisses usurœ, c'est-à-dire de six pour cent (Colum., De re rust.. Ill, 3). Je rappelle, au surplus, que dans le nauticum fœnus les parties fixaient librement le taux des intérêts (n" 592); et il faut savoir que d'après la législation du Bas-Empire, les capitaux dus en vertu d'une condamnation qui n'avait point été exécutée dans les deux mois produisaient de plein droit un intérêt égal au double de la centesima usura, [L. 2, C. Deus.reijud., VII, 54). Justinien réduisit le maximum de l'intérêt à six pour cent, mais à cette règle générale il apporta plusieurs exceptions: les illustres et les personnes d'un rang plus élevé ne purent stipuler que quatre pour cent; en sens inverse, le taux de huit pour cent fut autorisé au profit des commerçants, et celui de douze pour cent dans le nauticum fœnus (L. 26 § 1, C, De usur., IV, 32). Le même intérêt de douze pour cent fut dû de plein doit pour les capitaux compris dans une condamnation non exécutée au bout de quatre mois (L. 3 § 1, C, De usur. rei jud.). — Reste à examiner rapidement trois questions : 1° quelles étaient les conséquences d'une stipulation d'intérêts usuraires ? La loi des Douze tables prononçait contre l'usurier une peine du quadruple (Cat., Dere rwsf., proœm. — Pseudo-Asconius, Ad Cic, Div. inCec, 7 § 24). Cette disposition, probablement abrogée ou tombée en désuétude, fut rétablie en l'année 386 de l'ère chrétienne (L. 2, C. Th., De usur.. Il, 33), mais elle ne se retrouve pas dans la compilation de Justinien. Ce prince aima mieux conserver la peine de l'infamie, déjà admise par Dioctétien (L. 20, C, Ex quib. caus. inf., II, 12). Au surplus, les intérêts indiiment stipulés ne pouvaient être exigés, et s'ils avaient été payés, ils s'imputaient sur le capital ou donnaient lieu à répétition (L. 20, De usur. Paul, II, 14 §2). Mais cette répétition supposait-elle une erreur? Nonobstant un texte de Paul, que je crois altéré, cela est peu probable; car il s'agit ici d'une condiclio ex injusta causa, et non pas d'une simple condictio indebiti (Paul, II, 14 g4). Ancicnnemcnt,la restitution des intérêts usuraires était peut-être garantie par une manus injectio pura (Gaius, IV,g 23.— T. II, page 823, note 1); 2» pouvait-on stipuler les intérêts des intérêts, ce que nous appelons et ce que déjà Cicéron appelait anatocisme {Ad. Att., V, 21)? Plusieurs textes constatent qu'il y avait ici une prohibition, (L. 27, De rejud., XLII, 1.— L. 20, C, Ex quib. caus. inf., II, 12). Mais elle