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étudiées : ce sont celles qui résultent de contrats proprement dits, c'est-à-dire de la stipulation, de la transcriptio et du mutuum. Je crois n'avoir pas besoin non plus de revenir sur les actions ex tcstamcnU) (n°379) et judicati (n°780),sur [^condictio indebiti (n**" 059 et s.), sur les condictiones ob rem dati et ex pœnitentia (n^^ 047 et 052), ni sur la condictio fiirtiva (nos073 et 800). Mais je dois appeler fattention sur trois autres condictiones dont j'ai seulement sii,malé çà et là quelques applications. J'ai en vue la condictio ob turpem vel injiistam causam, la condictio sine causa et la condictio ex lege. Condictio ob turpem velinjustam causam (1). — On appelle ainsi la répétition de ce qui a été reçu contrairement à une loi formelle (causa injusta) ou aux bonnes mœurs {causa turpis). Pour ne point exagérer la portée que les Romains attribuent à cette condictio /ûÏ3iUi distinguer avec eux trois hypothèses (L. 1 pr., De coud, ob tiirp. vel. inj. caus., XII, 5) : 1° il y a turpitudo ab utraque parte, c'est-à-dire, tout à la fois du côté de l'accipiens et du côté du^ra^^/is. Par exemple, un juge reçoit de l'argent pour rendre une mauvaise sentence, un voleur ou un adultère achètent le silence de celui qui les a surpris. Dans ces cas et dans tous ceux où le reproche d'immoralité s'adresse également aux deux parties, on applique la règle inparicausa melior est causa possidentis, ei l'on refuse h condictio (L. 3;L. 4 pr. et § 1, De coud, ob turp. — L. 9, De dol. mal. et met. exe, XLIV, 4. — L. 2, C, De cond. ob turp., IV, 7); 2» il y a turpitudo dantis tantum. Dans cette hypothèse, évidemment très rare, le refus de la condictio s'impose avec bien plus de force que dans la précédente ; car, l'immoralité étant toute du côté du tradens, on ne peut pas soutenir que les parties se trouvent in pari causa (L. 4 § 3,Z)f co7id. ob turp.) (2); 3<' enfin, il y a turpitudo accipientis tantum. Par exemple, je donne de l'argent à Titius pour le détourner de commettre un homicide, un sacrilège, et plus généralement un crime ou un délit quelconque. Ma conduite n'a rien à coup sûr de reprehensible, mais celui qui se fait payer pour respecter la loi et les bonnes mœurs les otYense par cela même. C'est donc dans de tels cas que notre condictio est admise

(1) Le Code paraît distinguer la condictio ob turp;'in causam de la condictio oh injiistam causam (IV, Tit. 7 et 9). Le Digeste, au contraire, n'en fait qu'une seule et même action (XII, 5), et ce point de vue me parait plus rationnel.

(2) Ce texte produit à titre d'exemple la courtisane qui reçoit de l'argent. Ce qui est honteux pour elle, dit Ulpien, c'est la profession qu'elle exerce plutôt que les bénéfices qu'elle en retire. Il y a donc turpitudo dantis tantum .

nu PUECIS DE DROIT ROMAIN.

(L. 3pr. et § 1 ; — L. -4 §"2, De cond. oh. turp.)\ elle motif même sur lequel elle est fondée nous avertit qu'elle ne suppose aucune erreur du tradens et qu'elle lui compete alors même qu'il n'a fait qu'exécuter une promesse antérieure (1).

Condktio sine causa. — Cette expression, prise dans un sens très large, embrasse la condictio indebiti, la condictio oh rem dati et. à plus forte raison, la condictio ex pœnitentia; en d'autres termes, on peut considérer comme dépourvues de cause les dations déterminées soit par la croyance aune dette qui n'existait pas, soit par la poursuite d'un but qui n'a pas été atteint (L. 1 pr., §§1 et 2; L. 4, De cond. sine causa, XII, 7). Mais dans l'usage ordinaire la condictio sine causa s'entend d'une façon beaucoup plus restreinte. Elle a pour objet d'abord la répétition d'une dation qui dès l'origine a manqué de cause ou dont la cause à cessé d'exister (L. 1 § 2, i)e cond. sine causa). Ainsi j'ai fait un billet ou une promesse en vue d'un prêt que je n'ai jamais reçu; c'est par la condictio sine causa que je demanderai la restitution du billet ou l'acceptilation de la promesse (L. 4, C, De cond. ex leg., IV, 9. — L. 7, C.,i)e non num. pec, IV, 30). Ainsi encore cette action sert soit à un acheteur qui a payé son prix, pour répéter les arrhes (L. 11 §6, De act. em'pt.,W\,\), soit à undébiteur quelconque pour se faire restituer le titre qui constatait son obligation aujourd'hui éteinte (L. 2, G., De cond. ex leg., IV, 9. — L. 25, De sol., C, VIII, 43). Mais noire condictio a sa plus remarquable application dans les cas où quelqu'un s'est enrichi sans cause aux dépens ou par le fait d'une personne qui ne lui a rien transféré. Ainsi nous avons vu que celui qui livre à titre de prêt des deniers dont il n'a pas la propriété, ou qu'il est incapable d'aliéner, ne donne pas naissance à un contrat, mais que, du jour où les deniers ont été consommés de bonne foi, il peut les répéter par la condictio sine causa (no 588). Beaucoup d'autres exemples sont donnés dans les textes (LL. 23 et 32, De reh.cred., XII, 1. — L. 30 ^v.,De act. empt., XIX, 1) (2). La con-

(1) Supposons une promesse faite ex turpi causa et non encore exécutée. La turpitudo fût-elle imputable aux deux parties ou au promettant seul, la demande peut toujours être repoussée par voie d'exception (L. 8, De cond. oh turp. caus. — L. 5, C, De cond. oh turp. caus., IV, 7). Mais le promettant pourrait-il aussi recourir à la condictio oh turpem causant pour se faire libérer? L'affirmative me paraît certaine, s'il est lui-môme exempt de turpitudo; en dehors de ce cas, je serais porté à répondre négativement.

(2) L'un des textes que je cite, la loi 32, De rebus creditis, a pour auteur Juventius Celsus, d'où quelques interprètes ont imaginé d'appeler condictio Juven-

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dictlo fondée sur rcnricliisseinent sans cause est surtout précieuse lorsque le droit commun ne fournit aucune autre action contre la personne enrichie (1).

Condictio ex lege. — On appelle aiusi toute action qu'une loi nouvelle a introduite sans lui donner un nom particulier (L. \,Decond. ex leg., XIII, 2), et cela même nous avertit qu'elle est anomale (2). En effet, parmi les divers caractères que nous avons reconnus aux condictiones, le seul que celle-ci présente invariablement, c'est d'être personnelle. Parfois, elle sanctionne un pacte légitime, par exemple, depuis Théodose II et Valentinien III, le pacte de constitution de dot (n" 3H), et sous Justinien le pacte de donation entre vifs (n^ 304). D'autres fois, elle est donnée en dehors de toute convention ; ainsi elle sert à réclamer le complément de la quarte légitime (n» 345). Enfin, il y a des cas où elle est pénale, au moins pour partie. La loi Julia de adulteriis nous en fournit un remarquable exemple (L. 27 pr. ; L.^SyAd leg. Jul.de adult., XLVIII,5), et nous en avons trouvé deux dans les Institutes de Justinien (§§ 24 et 25, De act. — N°' 859 et 864).

La condictio ex lege mise à part, il suffit de jeter un coup d'œil sur la liste des condictiones pour vérifier la théorie précédemment développée, d'après laquelle toute action stricti juris dérive d'une cause qui n'oblige et ne peut obliger que l'une des parties, et cela parce que les effets de cette cause sont limités par un élément formel ou réel. Dans les actions qui naissent de la stipulation, du contrat litteris, du legs per damnationem ou sinendi modo et du judicatunij cet élément consiste en des paroles ou en des écritures. Partout ailleurs il consiste en une res, et cette res elle-même n'est autre chose qu'une dation ou un enrichissement (3).

tiana la co)idictio qui n'a d'autre cause que l'enrichissement du défendeur. Mais l'invention de cette condictio appartient-elle à Celsus? Rien ne le prouve, et cela est peu probable.

(1) On évitera de dire avec certains interprètes que la condictio sine causa ne soit jamais donnée qu'à défaut d'autre action. La fausseté de cette idée est démontrée par plusieurs textes (L. ^, De cond. sine caus. — L. 11 § 6, De act. empt.).

(2) Le nom et l'anomalie de cette condictio n'étonneront pas trop si l'on se rappelle que le mot condictio tendit de bonne heure à perdre son sens technique et à embrasser toutes les actions personnelles (n" 791), in fine).

(3) Précédemment (page 1135, note 1), j'ai fait allusion à une théorie célèbre d'après laquelle les condictiones auraient leur principe général dans une alienation et ne feraient en conséquence que succéder ù la revendication. Voici en peu de

ills PRÉCIS DK DROIT ROMAIN

874. Selon que l'obligation d'où la condictio dérive est certa ou inccrta d'après les principes précédemment poses (n° 512 à 514), la condictio elle-même est qu^Mûèecerti ou incerti. Quant à l'intérêt pratique de cette distinction, i| se confond avec l'intérêt plus général qu'il y a à distinguer les actiones certœ des actiones incertœ (n°^861 et s.), ha co7idictio certi remonie a V époque des leg is actiones (n'^ 741 et 744); la condictio incerti ne date que du système formulaire. Parmi \es>condictionescerti, c'e^ild. condictio certœ pecuniœ qm précéda toutes les autres, et elle mérite une place à part, bien moins pour cette raison que parce qu'elle fut toujours la plus rigoureuse. Deux règles particulières en font une action stricte entre toutes. Nous avons vu, en effet, que, dans ce genre d'action, h condemnatio portant forcément sur une somme d'argent déterminée, l'office du juge se borne à vérifier l'existence du droit et, s'il y a lieu, à prononcer une condamnation dont le montant est fixé d'avance (n° 763); et nous verrons plus loin que chaque plaideur peut exiger de son

mots quelle aurait été la marche suivie. Originairement, la condictio n'aurait eu d'autre cause qu'une aliénation réelle faite animo contrahendi, en d'autres termes que le mutuum, et en ce sens on fait remarquer que les compilateurs du Digeste, à l'exemple de l'édit prétorien, ont réuni dans un même titre le mutuum, et la condictio certi (XII, 1). Plus tard, une aliénation fictive, toujours faite animo contrahendi, aurait été assimilée à l'aliénation réelle. C'est ainsi que la condictio aurait été donnée en vertu du legs per damnationem, du contrat litteris et de la stipulation; car le legs implique que la testateur a fait pour la forme une mancipation de son patrimoine, le contrat litteris suppose la fiction d'un mutuum, et la stipulation, du moins on le dit pour les besoins de la cause, ne serait qu'une simplification du nexum ancien. Par un nouveau progrès, on aurait ensuite fait dériver la condictio de certaines aliénations volontaires et réelles, mais non pas faites animo contrahendi, et delà les condictiones indebiti et ob rem dati. Enfin, l'enrichissement sans cause aurait été considéré comme l'équivalent d'une aliénation, d'oui la condictio sine causa, et par une large application de ce dernier principe on aurait admis que la. condictio naît de tout contrat par lequel le débiteur s'est enrichi. Ainsi s'expliquerait un texte difficile d'Ulpien sur lequel je reviendrai tout à l'heure (no 875). Du reste on reconnaît que cette explication ne convient ni à la condictio furtiva, à moins que le voleur n'ait détruit la chose et rendu la revendication impossible, ni à la condictio ex lege, et l'on consent à voir là deux anomalies. La théorie que je viens de résumer contient certainement une grande part de vérité, car il y a nombre de cas où la condictio résulte d'une aliénation et remplace la revendication. Néanmoins,je ne la crois pas exacte dans son ensemble. Outre qu'elle attribue au droit romain une marche trop systématique, une évolution en quelque sorte calculée, elle repose sur diverses hypothèses qui auraient besoin d'être justifiées : elle admet, en effet, l'idée déjà réfutée d'un contrat primitif unique qui aurait été le nexum (T. II, page 195,note 2; p. 201, note 2), et elle suppose, je ne sais pourquoi, que la condictio ex mutuo serait antérieure klà condictio ex stipulatu.

DES ACTIONS UON/E FIDEI ET STHICTl JUIUS. I ll'J

adversaire une sponsio pœnalls lertiœ partis, tie sorte que celui qui succombe perd, outre l'intérêt engagé dans le procès, une somme égale au tiers de la somme litigieuse. En résumé donc, soit que nous nous attachions au développement clii'onologique des condictiones ou au degré de rigueur qu'elles comportent, nous aboutissons à les diviser en trois classes, savoir : hcondlctio certœpecuniœ, la condictio de alia certa re et la condictio incerti. Si l'on essaye de répartir les diverses condictioncs entre ces trois classes, voici les résultats où l'on arrive. Qu3im\h co?idictio dérive (ïmi contrat litteris ou d'une sentence judiciaire, elle est ïorœmenicertœ pecuniœ ; et c'est aussi le caractère de celle qui naît du mutuiim, à moins qu'il ne s'agisse d'un prêt de denrées; alors la col^(/^6'^io est simplement certi. Sont également certi ei, s'il y a lieu, certœ pecuniŒy la condictio furtiva el la condictio ob rem dati. Quant aux condictioncs indebiti, ob tnrpeni caiisam et sine c aus a ji^resqne toujours elles seront ou certœ pecuniœ ou simplement certi, mais elles peuvent aussi être incerti; pour comprendre cela, il suffit de supposer qu'elles dérivent d'une prestation consistant en un fait autre qu'une dation, et spécialement quant à la condiciiosine causa, qu'elle a pour cause un enrichissement dont le demandeur ne connaît pas l'étendue. Enfin, en ce qui concerne les condictioncs ex stipulatu, ex testamento, ex pœnitentiaet ex lege, elles seront tantôt certi, tantôt incerti (1).

Les condictioncs certi et certce pecuniœ ne sont pas toujours ainsi désignées par les Romains. Un titre du Digeste porte la rubrique De rebus creditis, si certum petetur, et de condictione (XII, i), et il s'occupe exclusivement de la condictio certi, surtout delà concîicrio certœ pecuniœ. Si donc on suppose, comme on doit le faire jusqu'à preuve contraire, que la rubrique correspond au contenu du litre, on sera très porté à croire que les mots si certum petetur se rapportent particulièrement à la condictio certœ pecuniœ, et les mots de condictione aux autres condictioncs certi. Cette induction est en effet justifiée par des témoignages précis. Que le mot condictio em-

(1) Gains (II, ^ 213) nous donne Vintenlio d'une action ex testamento et ollc est incerta. Mais il se réfère particulièrcnicnt au legs sinendi modo, où l'obligation do donner est mélangée d'une obligation de faire. On aurait donc tort si l'on concluait de ce texte que le legs per damnationem ne donne jamais lieu à une condictio certi. Cette doctrine impliquerait que l'action ex testamento ne couiporte en aucun cas la plus petitio, et le contraire est certain (L. 5, De eo quodcert. loc, XIII, 4).

ployé seul ne désigne parfois que la condictio certi, cela est démontré par un texte des Institutes (pr., De verb, ohl., JII, 15. — n^SlS). Ce langage fut tout naturel à l'époque des legis acHones, alors que les condktiones incerti n'existaient pas encore, et, s'il se maintint sous le système formulaire, ce fut, je l'ai déjà dit, parce que la condictio certi n'avait pas dedemonstratio (n° 757). On trouvera plus étonnant peut-être que la condictio certœ pecuniœ s'appelât spécialement actio si certum petetur (1) ; c'est pourtant ce qu'affirme Ulpien, et, comme pour ne laisser aucun doute sur sa pensée, il ajoute que, par opposition à l'action ainsi dénommée, toutes les condictiones tant certi qu'incerti, excepté celle qui a pour objet certa numerata pecunia, portent le nom commun de condictiones triticiariœ (L. 4 i^i\,De cond. trit., XIII, 3). L'origine de cette dernière expression est obscure (2). Mais il est assez facile de comprendre que l'appellation si certum petetur, bien qu'elle paraisse applicable et soit parfois appliquée à toute condictio certi{L. 1 pr.,De int. injur,, XI, 1), ait été particulièrementréservée à h condictio certœ pecuniœ ; ici, en effet, la précision de la demande est poussée au dernier degré et les pouvoirs du juge renfermés dansles plus étroites limites. Le même motif nous permet de croire que sous le nom de condictio certi c'est souvent aussi la seule condictio certœ pecuniœ que l'on désigne. Du reste les condictiones certi ei certœ pecuniœ prennent quelquefois, à l'exemple des condictiones incerti, le nom de la cause qui les engendre, elles s'appellent actions ex testamento, ex stipulatu, etc. Les seules qui n'aient pas de nom particulier sont celles qui résultent du mutuum et du contrat litteris.

S75a. Nous avons vu la condictio certœ pecuniœ eila condictio de alia certa r^ dériver de causes spéciales. Mais de très bonne heure, et peut-être dès l'origine du système formulaire, on élargit leur domaine. Un texte d'Ulpïen(L. 9 pr., De reh. cred., XII, i) porte que la condictio certi compete, c'est-à-dire est légalement donnée, en vertu de tout contrat certain ou incertain, au créancier qui veut en user. Or, les actions contractuelles ne sont pas toutes de?, condictiones, et toute

(1) Cette dénomination, comme celle de la bonorum possessio turn quem ex familia et de quelques interdits, vient probablement des premiers mots de l'édit relatif à la matière.

(2) D'après une scolie des Basiliques (XXIV, 8, 7), l'édit contenait une formule qui, au lieu d'être conçue en termes généraux, visait spécialement un texte ayant pour objet du froment (triticum). De là viendrait l'expression condictio triticiaria.

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condictio n'est pas certi. Ulpien ne peut donc pas vouloir dire quo la condictio certi soit la conséquence nécessaire et la sanction exclusive de toutes les obligations contractuelles. Sa véritable pensée, telle (jue l'explique l'interprète grec Stéphane, dans une des scoliesqui se rapportent au texte correspondant des Basiliques (XXIII, 1, 0), itkî paraît être celle-ci : sous le nom de condictio certi, Ui^pien vise particulièrement la con^/ic^io certœ pecuniœ^ei'û veut dire que, quoique le contrat n'engendre pas par lui-même une condictio de cette nature, mais bien une condictio de aliacerta r^, une condictio incerti ou même une action de bonne foi, le créancier peut toujours, à ses risques et périls, faire lui-même la liquidation de son droit, je veux dire préciser la somme qu'il prétend être due et agir par la condictio certœ pecuniœ {i). A cela il court, j'en conviens, le risque de la plus petitio, msiis il gagne de pouvoir faire et exiger la sponsio tertiœ partis. Le texte que je viens d'analyser n'est pas isolé. Nous lisons dans un autre fragment d'Ulpien (L.5,Z)e exe. rei jud. fULlY, 2) que celui qui, après avoir agi m^^i/ati, agirait encore de eadem re par voie de cowf^ictio serait repoussé par l'exception rei judicatœ. De même, Paul nous dit que, les actions mandati, negotiorum gestorum, pro socio étant une fois éteintes par le serment, l'exception jurisjurandi ferait obstacle à l'exercice d'une co)idictio certi fondée sur les mêmes causes (L. 28 § 4, Dejur., XII, 2). Que signifieraient, je le demande, ces deux décisions, si le créancier n'avait pas le droit de choisir entre l'action qui résulte naturellement de son contrat et la condictio certœ pecuniœ? Je disais tout à l'heure que cette doctrine paraît fort ancienne. C'est ce que prouve une anecdote rapportée par Cicéron {De or at., 1,36) (2). Il s'agit d'une demande en reddition de compte de tutelle. Devant le préteur Crassus plaident deux avocats, dont l'ignorance maladroite provoque tout à la fois la colère et l'hilarité

(1) Le texte d'Ulpien est ainsi conçu : certi condictio competit ex omni causa, ex omniobligatione, ex qua cerium petitur, sive ex certo contractu petatur, sive ex incerta. C'est dans les mots ex qua certum petitur que je vois pour le créancier la faculté de choisir entre l'action qui est la conséquence régulière du contrat et la condictio certœ pecuniœ. Si l'on n'accepte pas cette interprétation, le texte se réduirait à un non sens : il signifierait que cette condictio compete partout où elle compote.

(2) Il ne faut pas m'objecter ce que Cicéron dit ailleurs, que la condictio certœ pecuniœ suppose pecunia data, stipulata aut expensa lata {Pro Rose, com., 4et 5). Dans l'espèce, la demande que Cicéron combat est fondée sur un contrat proprement dit, et alors en effet, elle ne peut avoir que l'une des trois causes qu'il indique.

du jurisconsulte Scévola. D'un côté, c'est Ilypsacus, avocat du pupille, qui prodigue les efforts pour faire courir à son client le risque de la plus petitio. De l'autre côté, c'est le consulaire Octavius, avocat du tuteur, qui discourt longuement pour empêcher son adversaire de se perdre lui-même et pour exposer son client à l'infamie qu'entraîne une condamnation sur Faction directa tutelœ. La question agitée dans cette affaire consistait évidemment à savoir quelle action serait délivrée. L'avocat du pupille demandait une condictio certœpecunice, l'avocat du tuteur plaidait pour la délivrance de l'action directa tutelœ. A.insïch3iÇ.m\ compromettait àplaisir les intérêts de son client; mais laissons de côté le ridicule que Gicéron relève, et constatons simplement que cette discussion suppose la faculté de choisir enire l'action tutelœ et la condictio certœ pecuniœ (1).

Quoique j'aie spécialement rapporté le texte d'Ulpien à la condictio certœ pecunice je n'hésite pas à croire que la substitution d'une simple condictio certi à une action contractuelle incerta fût également permise. Sans doute, cette substitution était fort peu pratique, attendu qu'elle exposait le demandeur au péril de la plus petitio sans lui procurer le moindre avantage. Mais l'action n'en était pas moins valablement intentée, en ce sens que le droit se trouvait déduit in judicium. C'est ce que prouvent les exemples de plus petitio cTmsce donnés par Gains (IV, § 53). J'ai stipulé un esclave en général, et je demande Stichus ; en d'autres termes, je substitue une condictio certi à la condictio incerti qui résulte du contrat. Qu'arrive-t-il alors? C'est quenon seulement je n'obtiens pas de condamnation, mais que mondroit est perdu. L'hypothèse n'est donc pas comparable à celle d'un vendeur qui aurait par erreur usé de l'action prœscriptis verbis oude l'action /ocari; ici le droit ne serait pas compromis etl'action renditi demeurerait intacte (n° 856). Dans le même sens, il y a au Digeste un texte décisif de Javolénus (L. 52, Mand., XVII, 1). Nous y voyons un fidéjusseur qui a payé une dette de genre exercer son recours, non

(1) La substitution de la condictio certœ pecuniœ à une autre action ne doit pas aggraver la condition du débiteur. De cette idée par elle-même évidente je tire deux conséquences : 1° lorsque le droit du créancier dérive d'un contrat de bonne foi, il doit, en évaluant sa créance, tenir compte de ses propres obligations, sinon il court le risque de commettre mieplus petitio; 2° la condictio certœ pepuniœ n'est pas admissible lorsque l'obligation a pour objet un corps certain, à moins qu'il n'ait péri par un dol ou une faute dont le contrat impose la responsabilité au débiteur. Décider autrement, ce serait admettre que le créancier peut changer à son gré l'objet de la dette.

ACTIONS ADJECTITI/E QUAUTATIS. 1153

par l'action mandatiy mais par la condictio certi. II succombe, je le veux bien, mais ce n'est pas pour avoir choisi une action qui iio lui compétail pas; c'est parce qu'il redemande ce qu'il a paye, des choses de bonne qualité, alors qu'il aurait pu se libérer en en donnant de mauvaises. Supposons donc qu'il eût présenté comme objet de son droit des choses de la qualité de celles qu'il aurait dû payer; son action, quoique certa, réussirait.

DISTINCTION DES ACTIONS DIRECTES ET DES ACTIONS DONNÉES CONTKE UN PÈRE DE FAMILLE DU CHEF DES PERSONNES bOUMlSES A SA PUISSANCE.

Sommaire : I. Notions générales. — II, Des actions adjectiliœ qualitatis nées d'un contrat ou comme d'un contrat. — III. Des actions noxaks. — IV. Appendice relatif à l'action depauperie ,