ACTIONS A DJEC TI TLE Q UA UT A TIS

commis sur l'ordre ot par hi crainte du maître n'oblige point l'esclave, et cela parce que sa désobéissance pourrait lui attirer un rbàtimont sévère, lui coûter la vie peut-être. Telle est bien la doctrine indifjnee par Ulpien (L. 2 § 1, De nox. act., [X. 4). Le maître est donc alors seul obligé, comme s'il avait lui-même exécuté l'acte qu'il a commandé. Mais cette indulgence cesse quand le délit est accompagné de circonstances qui lui impriment une gravité particulière. Ainsi le vol commis avec violence ne sera point traité comme le vol simple , ni l'injure atroce comme l'injure ordinaire. Ici nous aurons deux coupables, le délit sera réputé commun au maître et à l'esclave. Le même résultat ne peut-il pas aussi être attacbé à la seule importance du préjudice causé? Cela est fort croyable, de sorte qu'en dernière analyse tout ici se ramène à une question de fait, et par là se concilient des textes qui au premier aspect semblent se contredire les uns les autres (L. 21 § 1, Rer. amot., XXV, 2. — L. 20, De obi. et act., XLIV, 7. — L. 17 § 7, De inj., XLVII, 10) (1).

Nous venons de voir qu'un même délit peut obliger tout ensemble le maître et l'esclave. Cela est vrai non seulement lorsque celui-ci ne fait qu'exéculer un ordre auquel il devrait résister, mais aussi toutes les fois qu'il agit domino sciente et non prohibente. Dans de tels cas le maître est tenu de deux actions, l'une directe fondée sur sa propre obligation, l'autre noxale fondée sur l'obligation de l'esclave (L. 2 § 1, De nox. act.) (2). Donc en aliénant ou en affranchissant le délinquant, il se soustrait bien à l'action noxale qui, d'après les principes que j'exposerai tout à l'heure, passe alors contre l'ncquéreur ou est remplacée par une action donnée contre l'affranchi lui-même, mais il ne se libère pas de l'action directe. Du reste la personne lésée par le délit ne peut que choisir entre les deux actions dont elle est investie : jamais elle ne les cumule (L. i §§ 1 et 3; L. 7 § 1, De nox. act.) (3),

(l) Même en matière criminelle on excuse quelquefois l'esclave qui n'a fait qu'obéir à son maître (L. 17 ^7, De inj. — L. li pr.; L. 15 ^, 3, De leg. Corn, de fais., XLVIII, 10). La question consiste toujours à rechercher si le fait est atrox.

(;2) D'après ce texte, Celsus avait en cotte matière une doctrine qui n'était pas celle de tous les jurisconsultes. Je la résUnic comme il suit. D'abord il assimilait la tolérance du maître à un ordre positif. Ceci admis, il disting;uait entre le délit de la loi Aquilia, et le furtum. Quant au délit de la loi Aquilia, il excusait l'obéissance de l'esclave et tenait le maître pour seul ol)ligé. Son opinion à cet égard n'était pas isolée (L. 37 pr., Ad. leg. Aqu., IX, 2). Quant au furliim, et peut-être aussi en ce qui concerne les autres délits prévus par les douze tables, il admettait la doctrine inverse.

(3) Le cumul n'aurait-il pas été conforme aux principes généraux du droit ro-

1178 VntC\^ DE DROIT ROMAIN.

d'où il résulte que l'action noxale ne présente ici qu'une médiocre utilité. Pour lui donner tout son intérêt, il faut supposer l'esclave seul obligé, et cela implique que le maître n'a pas connu le délit, ou, ce qui revient au même, n'a pas pu ou a vainement voulu s'y opposer (LL. 3 et 4 pr., Denox. act. — L. 2, C, De nox.act., III, 41). Cette hypothèse est certainement la plus ordinaire, et c'est celle où se placent la plupart des textes qui ont Irait à l'action noxale.

Établir, comme je viens de le faire, que cette action a pour cause une obligation qui est celle de l'esclave et non du maître, c'est établir sous une autre forme que celui-ci n'est tenu que propter rem. Ce qu'il doit, ce n'est donc pas la peine attachée au délit, c'est la deditio noxalis\ et cependant, je l'ai déjà dit (n° 876), on lui permet de se libérer en payant la peine, on le lui permet non seulement après la sentence, alors que, comme nous Talions bientôt voir, l'objet de son obligation se trouve transformé, mais même avant toute poursuite. En effet, le délinquant peut être d'un prix fort supérieur au montant de la peine, surtout si le délit n'a causé qu'un préjudice médiocre, et n'implique pas chez son auteur un de ces vices qui ôtent toute valeur à un esclave. Dans de tels cas le maître est intéressé à conserver son esclave et ne doit pas être plus mal traité que s'il était lui-même l'auteur du délit (1). Voilà pourquoi la deditio noxalis n'est que facultative et non obligatoire.

885. Ces préliminaires posés, voyons quelles sont les personnes tenues de l'action noxale. L'analyse de quelques textes va nous permettre de dégager la règle générale. D'une part, nous voyons que l'action noxale n'est donnée ni contre les simples détenteurs, tels que le commodataire ou le dépositaire, ni contre ceux qui, comme le gagiste ou le précariste, ont une véritable possession, mais dépourvue de Yanimus domini (LL. 18, 22 pr. et § 1, De nox. ac?.). D'autre part on la donne contre quiconque possède animo domini, de bonne ou mauvaise foi, et en sens inverse on la refuse contre le propriétaire qui ne possède pas (L. L. 11 et 13, De nox. act. — L. 21, C, De furt.). Que conclure de tout cela, sinon que pour être tenu de l'action

main? je le crois, car nous avons ici deux délinquants. Si on le rejeta, ce fut sans doute parce que dans l'hypothèse la plus ordinaire les deux actions auraient été données contre le maître lui-même, et alors sa position eût été pire que s'il avait] personnelloment commis le délit.

(1) Plusieurs textes supposent très nettement que le payement de la peine peut être moins onéreux que la deditio îioxalis (L. 17 g 1 ; L. 20, Z)e nox. act. — L. 25 § 15, Fam. ercisc, X, 2).

ACTIONS AnJECriTIA^QUAUTATIS. 1179

noxale il faut avant tout posséder Tesclave délinquant, et propriétaire ou non, se comporter comme tel? Mais cette condition ne suffit pas : il yen aune autre qui consiste à avoir l'esclave m polestale, et cette expression prend ici un sens particulier; elle signifie qu'en fait on a l'esclave à sa disposition, qu'on peut l'exhiber et le livrer. Supposons donc qu'il soit en voyage ou en fuite, ou, si l'on veut, qu'il ait été affecté à un créancier gagiste et que l'argent manque pour le dégager : dans tous ces cas le possesseur ne sera pas tenu (L. 7; L. 21 § 1 ; L. 22 § 2, De 7iox. act.) (1). En résumé, l'action noxale compete contre quiconque a tout à la fois la possession légale animo domini et la possession de fait (2). Le maître n'en est donc jamais tenu que comme possesseur, non comme maître, et si les textes la supposent presque toujours donnée contre lui, c'est qu'en fait la possession est rarement séparée de la propriété (3).

De la règle qui vient d'être posée il résulte que tant que l'action noxale n'a pas été intentée, elle ne se fixe pas, comme les autres actions personnelles, sur un sujet déterminé une fois pour toutes. A cet égard elle est essentiellement mobile, elle subit toutes les vicissitudes de la possession elle-même. Ainsi l'esclave délinquant vient-il à mourir, elle s'éteint d'une manière absolue (L. 39 § 4; L. 42 § 1, Z>g nox. act.). Est-il derelictus, provisoirement elle ne peut être délivrée

(1) Quand l'esclave est simplement absent, le maître qui le possède doit promettre de le représenter in jure ou de l'exhiber aussitôt que cela sera possible. C'est sous cette réserve qu'il n'est pas tenu de défendre à l'action noxale (L. 2 g 1, Si ex nox. caus. ag., II, 9). Pcut-ôtre faut-il en dire autant de tout possesseur animo domini qui en fait n'a pas l'esclave inpotestate.

(2) L'action legis Aqudice échappe à cette règle. On la refuse contre le possesseur qui n'est pas propriétaire et on la donne contre le propriétaire qui ne possède pas (l. 27 § 3, Ad leg. Aqu., IX, 2). Il y a là une anomalie fort difficile à expliquer. Peut-être que les Romains raisonnèrent ainsi : la loi Aquilia suppose un dommage causé corpore (n» 678 m fine). Or l'esclave peut être comparé à l'instrument qu'on emploie pour causer le dommage. Mais cet instrument, le possesseur ne l'a ni manié ni dirigé. Comment donc le soumettre à l'action noxale? Ceci admis, il fallait bien donner action contre le maître; sinon, le délit fût resté dépourvu de toute sanction.

(3) En dehors des personnes qui sont véritablement tenues de l'action noxale, c'est-à-dire placées dans l'alternative d'y défendre ou de faire l'abandon noxal, il y en a d'autres qui ont simplement la faculté d'y défendre. Tel est d'abord le cas du propriétaire ou du possesseur de bonne foi, lorsque l'esclave est absent (L. 21 ^\, De nox. act.). Tel est aussi le cas du gagiste, de l'usufruitier, et de tous ceux qui ont un droit réel sur l'esclave, mais cela en supposant que le maître soit absent ou ne veuille pas défendre (L. 17 g 1; L. 26 g 6; L. 27 pr., De nox. act.). Ces personnes ont un intcrêl qui leur permet de i)laidcr en leur propre nom, par conséquent sans fournir la caution judicatum solvi.

contre personne (L. 38 § 1, De nox. act.). Change-t-il de maître ou est-il affranchi : dans le premier cas, elle se donne contre le nouveau propriétaire et non plus contre l'ancien, et dans le second cas, elle est remplacée par une action directe qui compete contre l'affranchi luimême. Ce sont ces divers résultats et particulièrement les deux derniers que Gains (IV, § 77) et Justinien (§ 5 sup.) expriment en ces termes : noxalis actio caput sequitiir. D'autres textes disent : noxa caput sequitur (L. 2 pr., Si ex nox. caus., II, 9. — L. 43, De nox. act. — L. 1, C. , De nox. act., Ill, 41), et cette seconde formule convient peut-être mieux aux diverses hypothèses que j'ai indiquées, sauf celle d'une aliénation. En outre, elle a l'avantage d'être plus complète : elle implique, en effet, que si une personne sut juris commet un délit, puis devient esclave avant d'avoir été poursuivie, l'action directe disparaît dès lors pour faire place à l'action noxale, de même que nous avons vu, dans l'hypothèse d'un affranchissement, l'action noxale remplacée par l'action directe (§ 5 sup.).

La règle noxa caput sequitur s'applique alors même que le délit n'a pas immédiatement fait naître une action, par exemple, s'il a été commis par un esclave fugitif, abandonné, ou appartenant à une hérédité jacente (L. 40, De nox. act. — L. 17 § 3; L. 44 § 2; L. 64, Defurt.,\hyi\,T). Mais on la met absolument de côté lorsque îa personne atteinte par le délit n'est autre que le possesseur lui-même. C'est, en effet, une règle générale que là où les délits commis par un esclave envers des tiers nous soumettraient à l'action noxale, ceux qu'il commet envers nous-mêmes ne nous donnent aucune action et demeurent cà jamais sans effet (L. 21, C, De furt., VI, 2). Supposons donc qu'un esclave possédé par son maître l'injurie ou le vole. Tant que l'état de choses actuel subsiste, toute poursuite est forcément impossible, car on n'agit pas contre soi-même. Mais que le maître aliène ou affranchisse l'esclave, et l'on concevrait que la règle noxa caput sequitur reprît son application : cependant l'aliénation ne donne pas lieu à l'action noxale, ni l'affranchissement à l'action directe (Gains, IV, § 78. — § 6 sup. — L. 6,C., An serv. ex suo fact., IV, 14) (1). Appliquons le même principe aux délits commis contre un

(1) Les textes cités paraissent rattacher ces résultats à la propriété du maître plutôt qu'à sa possession, et ils les expliquent en disant qu'aucune obligation ou action ne peut naître entre deux personnes dont l'une est soumise à la puissance de l'autre. Mais l'inexactitude de ce point de vue est facile à démontrer. Supposons en effet qu'un esclave fugitif commette un vol au préjudice de son maître, puis

ACTION s A DJECTI ThE Q UA U TA TIS. 1 1 K 1

simple possesseur, et nous dirons avec Juslinien que, celui-ci venant à perdre la possession, le maître qui la recouvre n'est pas tenu de l'action noxale (L. 21, C, De furt.) (1). Par voie de conséquence, ne devait-on pas décider que si la personne lésée acquérait, avant la litis contestatiOj la possession de l'esclave délinquant, toute action ex deliclo serait définitivement éteinte (2)? Tel fut, en eiïet, le sentiment de l'école Sabinienne. Mais selon les Proculiens, l'action était seulement paralysée par un obstacle temporaire : elle ne faisait que sommeiller (qiiiescere),de sorte que si plus tard l'esclave venait à être affranchi ou aliéné, une poursuite recommençaità être admise, soit contre lui-même, soit contre l'acquéreur (Gaïus, IV, § 78). Justinien {^Osup.) fit prévaloir la doctrine des Sabiniens (3) ; et en effet quoiqu'ils la fondassent sur cette idée très contestable qu'une action ne peut subsister dans des conditions où elle ne pourrait naître (4), elle était plus équitable et aussi plus logique en ce sens qu'il n'y a pas de raison pour distinguer entre celui qui possédait l'esclave au jour du délit et celui qui ne l'a possédé que plus tard. En résumé donc, par cela seul que la possession de l'esclave délinquant appartient à la personne lésée, les conséquences légales du délit ou ne se produisent pas ou disparaissent pour toujours (5).

tombe en la possession d'un tiers. Le maître, qui ne possédait pas son esclave au jour du délit et qui ne Ta pas possédé depuis, pourra-t-il agir contre le possesseur? Oui, répond Ulpien (L. 17 | 3, De furt., XLVII, 2), et cette décision prouve clairement que, comme le maître n'est pas tenu de l'action noxale par cela seul qu'il est propriétaire, de même elle ne lui est pas non plus refusée pour cette seule raison. U ne faut donc pas transporter ici la théorie admise en matière de contrats et dire que les délits de l'esclave envers son maître ne donnent jamais naissance à aucune action.

(1) Cette solution avait été controversée, et cela parce qu'elle dépendait d'une autre question également discutée qui était celle-ci : l'action noxale devait-elle être donnée contre le possesseur qui n'était pas propriétaire? On remarquera que Justinien parle seulement du possesseur de bonne foi, mais ses décisions s'appliquent aussi, et à plus forte raison, au possesseur de mauvaise foi.

(2) Gains et Justinien, dans les textes qui vont être bientôt cités, semblent supposer que l'individu lésé acquiert la propriété. Mais cette supposition n'est pas nécessaire, et je n'y puis voir qu'une suite de la confusion d'idées que j'ai précédemment signalée (page 1180, note 1.)

(3) Une trace de l'opinion Proculienne se rencontre au Digeste (L. Gi, De furl.). Du reste il est probable que dans cette opinion l'action intentée contre rac((uéreur ou le manumissor était fort souvent paralysée par une exception. Comment comprendre par exemple que le maître cjui vendait l'esciave pût ensuite évincer l'acheteur?

(i) Voir n» 400 in fine, et T. H, page 729, note 2.

(5) Je n'ai envisagé que des hypothèses simples et ordinaires. En voici d'autres ;

886. Supposons maiulenant, ce qui est le fait ordinaire, que l'action compete contre le maître, et plaçons-nous successivement in jure, in judicio, et post condemnationem.

In jure. — Si le maître se présente, il choisit, telle est la règle générale, entre deux partis : ou faire immédiatement l'abandon noxal, afin d'échapper à toute poursuite, ou défendre (1), et alors la formule est délivrée cum noxœ deditione, c'est-à-dire avec une clause portant que la condamnation lui laissera l'option entre le payement de la peine et l'abandon noxal (L. 21 pr. ; L. 29, De nox, act.). Si au contraire le maître ne se présente pas et que nul ne défende à sa place, un décret du magistrat autorise le demandeur à prendre possession de l'esclave et à i'usucaper (L. 26 § 6; L. 32, De 7iox. act.). Mais le maître est-il dépouillé d'une manière définitive? Oui, si son absence était calculée. Non, s'il était de bonne foi. Dans ce second cas Vin inte- ^ri*mrcs^i^?^h"o lui est accordée, et toutes choses se retrouvant ainsi entières, il peut venir défendre. La même voie estouverteaux autres personnes qui avaient des droits réels sur l'esclave et qui n'ont pas pu se présenter pour les faire valoir (L. 30, De nox. act.).

A. Trois hypothèses particulières doivent être signalées, toutes les trois supposant la présence du maître : 1" il a cessé par dol de posséder; par exemple, en vue de se soustraire aux poursuites, il a fait fuir l'esclave, l'a aliéné ou affranchi. Ici l'action est délivrée sine noxœ deditione, de telle sorte que le délit constaté emportera condamnation pure et simple à la peine, et cela quand même l'esclave serait mort

1° le maître contre qui a été commis le délit avait acquis l'esclave en vertu d'un contrat qui autorisait ou obligeait l'aliénateur àen reprendre la propriété dans un cas donné. Par exemple, l'aliénation avait eu lieu soit contracta fiducia pour cause de gage, soit en exécution d'une vente faite sous condition résolutoire ou sans déclaration des vices rédhibitoires. Dans cette situation le maître lésé n'a pas d'action ex delicto. Mais la réparation du dommage qu'il a pu subir lui est due par celui qui reprend la propriété, et encore celui-ci peut-il se libérer de cette obligation par l'abandon définitif^ del'esclave (L. 17 g2; L.6 l g§ 1 et 2; L. 07 g 3, De furt.); 2« la victime du délit étaitj dès le principe ou est ultérieurement devenue copropriétaire de l'esclave délinquant, et bien entendu à cette copropriété correspond la possession. Cela suffit pour l'em-^ pêcher d'acquérir ou de conserver l'action noxale. Mais l'action en partage mettraj ses copropriétaires dans l'alternative de réparer le dommage ou d'abandonner leur' part de l'esclave (L. 8, De nox. act. — L. 61 pr., De furt. — L. 17 g 9, Z)e inj., XLII, 10),

(1) Ce second parti est raisonnable, lorsque des doutes planent sur le fait même' du délit ou sur la culpabilité de l'esclave, et aussi lorsque le maître peut espérer que le payement de la peine lui sera moins onéreux que l'abandon noxal.

ACTION S A DJEC TITL^ Q UA LI TA TJS . 11 83

pendentejudicio (h.^ § i,Siexnox.caus. — \^. 10, De nox.act.)(\); 2° le maître nie avoir l'esclave in poteslate ; son adversaire peui alors ou lui déférer le serment ou se fa-ire délivrer une action sine noxœ deditione. Dans le premier cas, le serment prêté rend non recevable toute action fondée sur la possessiou actuelle du maître ; dans le second cas, l'abandon noxal lui est interdit, mais il n'est condamné qu'autant que la demande est justifiée selon le droit commun (L. 21 §§ 2 et G; L. 22 § 4; L. 23, De nox. act.); 3'^ le maître qui possède et ne le nie pas refuse tout à la fois de faire l'abandon noxal et de défendre. Tout se passe alors comme si, de mauvaise foi, il n'avait pas comparu in jure (L. 22 § 3; L. 26 § 6, De nox. act.) (2).

In judicio. — Un point certain, c'est qu'après comme avant la litis contestatio le défendeur est ienn propter rem plutôt qu'eu vertu d'une obligation personnelle. Concluons de là qu'il échappe à toute condamnation non seulement en faisant l'abandon noxal, mais aussi lorsqu'il ne possède pas et n'a pas perdu la possession par dol (L. 21 pr., De nox. act.). Par voie de conséquence, la mort de l'esclave ou tout autre cas fortuit qui aurait rendu l'abandon impossible entraîne absolution. C'est la doctrine qu Ulpien applique lorsqu'il s'agit d'un statuliber ou d'un esclave légué sous condition, et que la condition se réâVise pendente judicio (L. 16, De nox. act.) (3).

C'est ici le lieu de rechercher si les actions noxales sont arbitraires, en d'autres termes, si le défendeur ne peut être condamné qu'après que le juge lui a vainement intimé l'ordre d'abandonner l'esclave délinquant. La question est née d'un texte des Institutes qui semble la trancher affirmativement en disant que dans les actions arbitraires, la satisfaction consiste quelquefois en un abandon noxal (§ 31, De act.). Dans le même sens, on allègue aussi le langage de certains textes du

(i) Cette action ne se cumule ni avec l'action noxale qui compete contre l'acquéreur, ni avec l'action directe dont l'affrauchi est tenu, et il suffit que ces personnes se déclarent prêtes à défendre en leur pro[)re nom pour qu'une exception couvre le maître originairement tenu (L. L. "lA, 25,26 pr.. De nox. act.).

(2) Un texte attribué à Ulpien porte qu'en cette hypothèse le maître est condamné comme eontumac (L. 21 g 4, De nox. act.). Cela se conçoit dans la procédure extraordinaire, mais cela était impossible à l'époque formulaire.

(3) Si le défendeur est en demeure, la mort de l'esclave arrivée avant ou après \a litis contestatio ne le libère pas. Cette observation expliquera plusieurs textes (L. 25 §4; L. 39 § 4; L. 42 § 1, De nox. act.). Notons que l'esclave venant à périr par le délit d'un tiers, la responsabilité du maître n'est pas entièrement dégagée. Il reste tenu de céder sou action leijis Aquiliœ (arg. de la L. 1 § 10», 5i quadr. paup., IX, \).

Digeste (L. 14 § 1;L. 19 pi\, De nox. act.). Ce qui est sûr, c'est qu'un tel ordre, s'il est vraiment donné par le juge, n'a rien d'obligatoire; il ne peut avoir que la portée d'une invitation ou d'un avertissement, et par conséquent n'est sanctionné ni par \e juramentum in litem ni par l'intervention de la mamis miHtaris. Mais ces réserves faites, je ne vois aucune raison pour récuser l'autorité des Institutes (1). En eifet, l'abandon noxal doit être accompagné d'une cmitio, et en vertu dune règle déjà étudiée (T. II, p. 877) il peut comprendre des accessoires, tels que les acquisitions faites par l'esclave depuis la litis contestatio. Or, ne faut-il pas qu'avant de rendre sa sentence définitive, le juge règle la forme de ces cautiones, détermine ces accessoires, en un mot fournisse au défendeur les éléments nécessaires pour apprécier le parti qu'il lui conviendra de prendre? Cela est d'autant plus nécessaire que la condamnation, comme nous Talions voir, aggrave à plusieurs égards la condition du défendeur.

Ajoutons que le montant de la condamnation s'apprécie d'après les mêmes règles que si le défendeur était lui-même l'auteur du délit. Mais, ainsi que je Tai déjà indiqué, la sentence n'est pas pure et simple : elle exprime que le condamné peut choisir entre la litis œstimatio et l'abandon noxal (§ 1 sup., De off', jud.).

Post condemnationem. — Désormais la situation du défendeur est toute changée. Au lieu de n'être tenu que propter rem, il est personnellement obligé au payement de la litis œstimatio, et l'abandon noxal n'est plus pour lui qu'une facilitas solutionis (L. 6 § 1, I/f? re jud., XLII, 1). Donc il ne serait plus libéré par la mort fortuite de l'esclave. Au surplus, celte facilitas solutionis disparaît dès que l'action judicali est exercée (L. 20 § 5, De her. pet., V, 3).

889. La dedilio noxalis a besoin d'être étudiée en elle-même. Il faut en préciser l'objet, la nature et les effets.

Quant à son objet, les textes distinguent. L'abandon intervient-il avant toute condamnation : le défendeur doit le transport de tous les droits qu'il a sur l'esclave, mais ne doit rien de plus (LL. 15 et 29,

(1) On a donné une autre explication du texte des Institutes. II signifierait seulement que les actions pénales qui sont arbitraires par leur nature demeurent telles quand elles sont délivrées noxalement. Proposition incontestable, mais qui n'explique rien! Supposons, en effet, une action de dolo ou quod rnelus causa noxale : la question n'est pas de savoir si Varbitrium du juge s'applique à la satisfaction que comporterait l'action directe, mais s'il s'applique aussi à l'abandon noxal. Je remarque, en outre, quel'action legis Aquîliœ, qui n'est pas arbitraire d'après le droit commun, paraît bien le devenir quand elle est noxale (L. 19 pr.. De nox. act.).

ACTIONS ADJECTITLE Q UAL/TA TIS. 1 1 «5

De nox, act.). Le possesseur se contente donc de remettre l;i possession, elle propriétaire transfère la propriété avec les droits réels qui la grèvent. Si au contraire une condamnation a déjà été prononcée, l'abandon doit toujours porter sur la propriété elle-même, et cette propriété doit être absolument libre de droits réels (L. 69, De 6'o/., XL VI, 3). Une telle sévérité n'a rien d'excessif, si l'on songe qu'elle peut être évitée par un abandon fait in jure ow in judicio. Dans tous ks cas, au surplus, le défendeur est tenu de fournir la cautio de dolo et de garantir expressément l'éviction qui résulterait de son propre fait (L. 14§ 1;L. 3^, De nox. ad.).

L'abandon noxal est indivisible, et de là les deux décisions suivantes : 1° lorsque le délit a été commis par un esclave commun, le demandeur peut agir pour le tout contre l'un quelconque des copropriétaires; mais celui qui est ainsi poursuivi n'échappe pas à la condamnation par le simple abandon de sa part, il faut que ses copropriétaires concourent avec lui pour rendre l'abandon complet (L. 8, De nox, act.) (1); 2° supposons qu'une chose indivise ait été volée, endommagée ou détruite par l'esclave d'un tiers. Si l'un des copropriétaires lésés agit seul,rabandoji noxal doit néanmoins lui être fait pour le tout; sinon il obtient la litis œstimatio pour sa part (L. 27 §2, Ad. leg. Aqu., IX, 2. — L. 19 pr., De nox. act.).

Les effets de \iideditio noxalis sont très simples en ce qui concerne le défendeur. Selon l'époque où il intervient, elle le dérobe à l'action, le fait absoudre ou le libère de la condamnation prononcée (2). Quant

(1) Tant qu'il n'y a pas eu litis contest alio, le propriétaire poursuivi fuit valablement 1 abandon de sa part, et alors les droits de Tacquéreur contre les autres copropriétaires se règlent par l'action en partage, conformément à une observation déjà l'aile (tome 11, page 1181, note 5).

("2) Nous pouvons supposer que du chef d'un même esclave le maître est tenu de

plusieurs actions noxales, soit envers la môme personne, soit envers plusieurs.

S'il paye une fois la litis œstimatio, il n'éteint qu'une action. Au contraire, un

seul abandon noxal le libère de toutes. Cependant le créancier qui a déjà

obtenu une condamnation garde ses droits nonobstant l'abandon fait à un tiers

Ce sont là des points qui paraissent certains (L. 1 i pr. ; L. 20, De nox. act.). Mais

que deviennent les actions dont le maître s'affranchit en abandonnant l'esclave?

Si elles appartenaient à l'acquéreur lui-même, la règle noxa caput sequitur veut

qu'elles soient éteintes. Si au contraire elles appartenaient à des tiers, la même

règle conduit à décider que désormais elles compétent contre l'acquéreur; cette

doctrine avait été rejelée par Ofilius, mais Paul nous apprend ([u'elle était suivie

dans la pratique (L. 1 g 1 in fine; L. "2 pr.. Si ex nox. caus.}. Cependant je crois

t^ue l'acquéreur devait être protégé par une exception, lorsque rabaudon lui avait

été fait sur luidre du juge ou après condamnation : autrement nous aboutirions à

au demandeur, si nous nous plaçons dans l'hypothèse ordinaire, le droit qui lui est acquis n'est autre que le droit de propriété. C'est donc un droit perpétuel et que personne ne peut lui enlever. Les Institutes (§ 3 sup.), aussitôt après avoir constaté ce principe, ajoutent que néanmoins, le jour où les acquisitions faites par l'esclave égaleront le dommage causé par son délit (1), le préteur interviendra pour contraindre son nouveau maître à l'affranchir. Cette décision, dont on ne trouve pas la moindre trace dans les textes des jurisconsultes, doit être considérée comme une innovation de Justinien. Je dirai tout à l'heure quelle en est l'origine; pour le moment je me horne à faire remarquer qu'elle se résout en une faveur pour les esclaves qui en sont le moins dignes, qu'elle les encourage à commettre des délits dans l'espérance d'être abandonnés et de se racheter ensuite par leur travail ou à l'aide de quelque heureux hasard. Reste à prévoir deux hypothèses spéciales : 1° l'esclave abandonné peut être grevé d'un droit d'hypothèque ou d'usufruit.] Or nous avons vu que le créancier hypothécaire et l'usufruitier ne sont pas tenus de l'action noxale. Cependant le bon sens nous dit que ces personnes doivent souffrir du délit de l'esclave au même titre et pour les mêmes raisons que le propriétaire. Aussi décide-t-on que si l'abandon a été fait de bonne foi, elles ne seront admises à exercer leur droit contre l'acquéreur qu'en lui offrant le payement de la litis œstimatio (L. 17 § 2, De usuf., VII, 1) (2). 2° l'abandon peut avoir été fait par un simple possesseur, et alors il ne confère au demandeur qu'un juste titre qui lui permet d'usucaper. Mais le propriétaire qui veut empêcher 1' usucapion de s'accomplir n'a qu'à payer la litis œstimatio, et sa revendication triomphe (LL. Il et 28, De nox. act.— h. 58, De rei vind., Vï, 1. — T. I, p. 563, note 2). 888. Dans le droit classique, les délits des fils de famille produisent contre le père les mêmes conséquences que ceux des esclaves contre le maître. Les uns et les autres engendrent des actions noxales soumises aux mêmes principes généraux. Cependant les 'deux hypothèses doivent être distinguées à plusieurs points de vue : 1° le fils de famille

cette absurdité que le créancier qui agirait après tous les autres serait seul assuré de garder l'esclave.

(1) Ce que l'on appelle dommage en cette matière, ne serait-ce pas le montant de la peine ou la litis œstimatio?

(2) Un texte porte que sur la demande du propriétaire poursuivi, le préteur intervient pour forcer l'usufruitier à choisir entre le payement de la litis œstimatio ou l'abandon de sa part (L. 17 ^ 1, I>e nox. act.). Cette intervention prévient toute discussion sur la question de savoir si l'abandon a été fait de feonne foi.

ACTION AI)JECTITI/E QUALITATIS. 1187

étant capable de défendre en justice, le demandeur n'est pas réduit ici à l'action noxale. S'il le préfère, il agit directement contre l'auteur du délit, et cette voie peut être beaucoup plus avantageuse. Nous avons vu, en effet, que la condamnation obtenue contre le fils s'exécute contre le père par l'action de peculio (n» HjSin fine) (1); ^^ l'abandon noxal transporte ici, non pas la propriété, mais la puissance connue sous le nom de niancipium (n" 122). Il se fait donc nécessairement dans la forme de la mancipation. Mais une controverse d'intérêt secondaire partageait les jurisconsultes. Tous partaient de cette idée que le père de famille doit éteindre définitivement sa puissance paternelle. Seulement les Proculiens exigeaient pour cela trois mancipations successives, lorsqu'il s'agissait d'un enfant mâle au premier degré, tandis que les Sabiniens se contentaient d'une seule. La première opinion s'appuyait sur le texte des Douze Tables que nous avons vu appliqué en cas d'émancipation (n° 119); dans la seconde, on soutenait que ce texte n'avait trait qu'aux mancipations volontaires (Gaïus, IV, §79); 3" j'ai déjà dit (n° 122) que lorsque les acquisitions faites par le fils de famille abandonné ont réparé les conséquences de son délit, il peut exiger sa manumissio et à cet effet recourir au préteur (2). Ce droit perdant, comme on va le voir, son ancienne application sous Justinien, ce prince le transporta sans réflexion aux esclaves.

L'abandon noxal d'une personne libre avait quelque chose d'inhumain celui d'une fille de famille présentait des dangers particuliers et choquait les bonnes mœurs. Justinien, touché de ces considérations, décida que les délits des personnes libres ne donneraient plus lieu à l'action noxale et que le créancier se contenterait de son action directe contre le délinquant (§ 7 sup.). Mais nous devons nous demander sur quels biens s'exécutera la condamnation obtenue. La difficulté n'existe pas si le fils de famille est propriétaire d'un pécule castrense ou quasi castrense, non plus que s'il est muni d'un pécule profectice.

(1) Du principe même sm' lequel cette décision est fondée on conclut que si le fils poursuivi meurt post litem contestatam, l'action est transférée contre le père, mais en changeant de caractère : elle devient action de peculio cl de in rem verso (L. bl,Dejud.,y, 1).

(2) Le texte de Papinienqui nous donne ce renseignement {Coll. leg. mos., t. II, cap. 3) ajoute que l'acquéreur du mancipium n'est pas tenu de l'action fiduciœ. Cela veut dire que le père ne peut pas exiger que son enfant lui soit rcmancipé, afin de l'affranchir lui-même et de se procurer ainsi les jura patroyiatus. Une convention formelle en ce sens serait nulle. On veut (jnc fcnfant ahandonné noxalement ne puisse retomber à aucun titre sous la puissance de son père.

Mais supposons qu'il n'ait que des biens adventices, c'est-à-dire des biens dont la disposition ne lui appartient pas, ou qu'il n'ait rien du tout, le créancier n'aura pour le moment d'autre ressource que l'exé- ^ cution sur la personne, et encore avons-nous vu que la législation de Justinien permet aux fils de famille d'échapper à l'emprisonnement par une bonorum cessio{n'' 788).