IV. — APPENDICE RELATIF A l'action (le pauperie

Lib. IV, tit. IV, Si quad rupe span periem fecisse dlcatur, pr. — AnimaJiura nomine quae rations carent, si quidem lascivia aut fervore aut eritate pauperiein fecerint, noxalis actio lege duodecim tabularum prodita est. Quae animalia, si noxsededantur, proficiunt reo ad liberationem, quia ita lex duodecim tabularum scripta est, utputa si equus calcitrosus calce percusserit, aut bos cornu petere soli tus petierit. Haec autem actio in iis quae contra naturam moventur locum habet : ceterum, si genitalis sit feritas, cessât.

Denique si ursus fugit a domino et sic nocuit, non potest quondam doniinus conveniri, quia desiitdominus esse ubi fera evasit. Pauperies autem est damnum sine injuria facientis datum ; nec enim potest animal injuriam fecisse dici quod sensu caret. Haec quod ad noxalem pertinet actionem.

§ 1 . — Ceterum, sciendum est œdilitio edicto prohiberi nos canem, verrem, aprum, ursum, leonem ibi habere qua vulgo iter fit; et, si adversui; ea factum erit, et nocitum libère homini esse dicetur, quod bo-

Une action noxale est établie par la loi des Douze Tables à raison du dégât causé par des animaux dans un accès de bonne humeur, de passion ou de férocité. En les abandonnant le défendeur se libère, car ainsi décident les Douze Tables, par exemple quand par suite d'une habitude un cheval a donné des coups de pied, ou un bœuf des coups de corne. Cette action ne concerne que les animaux qui agissent contrairement à la nature de leur espèce, et non ceux qui sont naturellement féroces. Aussi, en supposant le dommage causé par un ours en fuite, son ancien maître ne peut pas être poursuivi; car il a perdu sa propriété par l'évasion de l'animal.

On appelle pauperies le dommage qui ne contient pas violation du droit ; en effet, d'un animal qui est dépourvu de raison on ne peut pas dire qu'il a violé 1g droit. Voilà ce qui a trait à l'action noxale.

Au surplus, il faut savoir que l'édit des édiles nous défend de tenir un chien, un porc, un sanglier, un ours ou un lion dans des endroits où l'on a l'habitude de passer. En cas de contravention, si le dommage atteint

A Cï 10 N DE PA UPER IE 1 1 89

nuiTi ct œqiium judici videtur, tanti un homme libre, le propriétaire est dominus cotulemiiatur; reterarum condamné à une somme que e juge rerum, quanti damnum datum sil, apprécie d'après ré(|uité; dans les dupli. Praeter has autem œdilitias autres cas, la condamnation est du actiones,et de pauperie locum habe- double du dommage. Mais ces ao bit : nunquam enim actiones, prœ- tiens édilitiennes n'excluent pas sertim pœnales, de eadem .re con- l'action de pauperie; en effet, quand currentes, alia aliam consumit. plusieurs actions, surtout des actions

pénales, naissent du même fait, l'exercice de l'une n'éteint pas l'autre.

889. L'action de pauperie com^^^iQ à celui qui a souffert d'un dommage causé par un animal appartenant à autrui. Ce dommage, étant l'œuvre d'un être sans raison et sans responsabilité, exclut forcément toute idée de dol ou de faute, en d'autres termes ne contient pas de violation du droit {injuria)^ et pour cela on l'oppose au damnum injuria datum en l'appelant |9a?/p^r/(?5, mot qui désigne simplement le fait d'un perte matérielle (pr. sup. — L. 1 1'^, Si quadr .paup . jW, 1). Semblable en cela aux actions dont un chef de famille est tenu pour les délits de ses esclaves, l'action de pauperie dérive de ce principe que les dommages provenant de notre chose nous soumettent à une obligation qui a cette chose pour tout gage. Elle est donc noxale,bien que n'ayant pas sa source dans un délit, et elle l'est par essence; car contre qui la donnerait-on directement? Ce n'est pas à coup sûr contre l'animal lui-même. Un autre point essentiel à noter, c'est que \dililis œstimatio ne dépasse jamais ici^la valeur du dommage. Noire action peut donc appauvrir le défendeur; mais jamais elle n'enrichit le demandeur, et en conséquence on peut la classer parmi les actions pénales a parte rei tantum.

Les conséquences du caractère pénal et du caractère noxol étant déjà connues, je me contenterai d'indiquer les conditions auxquelles l'action de pauperie est subordonnée. Si nous envisageons la pratique telle qu'elle était fixée à l'époque des jurisconsultes, ces coiulitions se réduisent à deux : 1» il faut que l'animal auteur du dommage ait un propriétaire, s'il est res nullius, l'action ne peut être exercée contre personne (L. 1 § 10, Si quadr. paup.)\ 2» il faut que lanimal ait agi d'une façon absolument spontanée et qui ne puisse en quelque sorte être imputée qu'à lui-même. On refuse donc Faction de pauperie, non seulement lorsqu'il a été poussé par des provocations

directes, mais aussi lorsque son fait est la conséquence d'une faute quelconque commise par les personnes chargées de le garder ou de le conduire (L. 1 §§ i à 7, Si quadr. paup. — L. 52 §§ 2 et 3, Ad leg.

Aqu,,l\r2)(l)-

Trois autres conditions paraissent avoir été primitivement exigées, mais 011 fiiiit par les mettre de côté, et, en leur absence, on donna l'action de pauperie utile : 1^ d'abord il est certain que la loi des Douze Tables ne prévoyait que le dommage causé par les quadrupèdes ; mais cela tenait sans doute à ce que telle est l'hypothèse la plus fréquente, et l'on comprit vite qu'une interprétation littérale serait ridicule (L. 4, Si quadr. paup.)', 2'' la loi des Douze Tables ne visait même pas tous les quadrupèdes : elle excluait ceux qui appartiennent à une espèce naturellement féroce, et tel est encore le principe posé par Ulpien et par Juslinien (L. 1 § 10, Si quadr. paup. — pr. sup.) Mais qu'il eût été abandonné dans la pratique, tous les deux commettent une confusion qui nous le prouve. Tous les deux, en effet, commencent par conclure du principe que le dommage causé par un ours échappé ne donnera pas lieu à l'action de pauperie contre son ancien maître; puis comme explication de cette décision, ils ajoutent qu'en recouvrant sa liberté naturelle l'ours est redevenu res nullius. Qu'est-ce à dire? Évidemment que si l'ours avait un propriétaire, l'action serait accordée au moins utilitatis causa^ et qu'en conséquence, si on la refuse dans l'espèce, cela ne tient pas à la férocité naturelle de l'animal ; 3' très probablement les Douze Tables supposaient, comme le fit plus tard la loi Aquilia, que le dommage atteignait une chose proprement dite, et non pas une personne libre. Mais Gaïus nous apprend que de son temps cette restriction était unanimement repoussée (L. 3, Si quadr. paup.).

A l'occasion de l'action de pauperie, les Institutes (§ 1 sup.) signalent une disposition de l'édit des édiles qui défend de tenir un

(1) Par cette règle s'explique la décision donnée dans le cas où deux animaux, ([ui n'appartiennent pas à la même personne, se tuent ou se blessent réciproquement. On ne peut pas alors donner l'action aux deux propriétaires ; on la donne donc à celui dont l'animal a été provoqué, l'autre devant se reprocher de n'avoir pas exercé une surveillance assez active (L. 1 §§ 8 et 11, Si quadr, paup.). Au surplus, lorsque la personne à qui l'on peut imputer le fait de l'animal n'est pas celle même qui en souffre, elle est tenue d'une action utilis legis Aquiliœ ou d'une simple action in factum.

(2) On ne confondra pas cette action avec l'action de eo quod positum aut sus- 2)ensit,m est (t, II, p. 665). Celle-ci ne suppose pas de dommage réalisé et aboutit à une peine fixe de dix sous d'or.

DES EXCEPTIONS. ll'Jl

<îhien, un porc, un sanglier, un ours ou un lion, et cerlainomont l'énumération n'est pas limitative, dans un endroit où tout le monde peut passer. En cas de contravenlion, le dommage réalisé donne lieu à une action dont la portée varie selon les cas. S'agit-il d'un liomme libre blessé, la condamnation n'a pas de base bien déterminée, le juge l'apprécie donc ex bono et œquo. Si un homme libre a été tué, elle est de deux cents solides. En toute autre hypothèse, elle a pour objet lo double du dommage (LL. 40, M et 42, De œd. éd., XXI, i). Cette action, au surplus, se cumule avec l'action de pauper le.

Sommaire : I. Notions géndrales. — II. DisUnction des exceptions civiles et prétoriennes, proposées ou non dans l'édit. Des exceptions in factum. — HI. Distinction des exceptions fondées su réquito ou sur l'ordre public. — IV. Distinction des exceptions pc'remptoircs ou dilatoiros, perpétuelles ou temporaires, — V. Distinction des exceptions ret cohxrentes et personx cohœrenfgs. — VI. Effet des exceptions. Comment elles se perdent. — VIL Des replicationes, diipUcationes, triplicationes, etc. — Vllf. De l'exception doli mali. — IX. Application de Texception doli mali en matière de compensation. — X. De l'exception rel judicatx. — XI. De . exception quod facere potest.

NOTIONS GENERALES

Lib. IV, tit. XIII , Be exceptlonibus, pr. — Sequitur ut de exceptionibus dispiciamus. Comparatae autem sunt exceptiones defondendorum eorum gratia cum quibus agitur. Sœpe enim accidit ut, licet ipsa persecutio qua actor experitur justa sit, tamen iiiiqua sit adversus eum cum quo agitur (Gaius,lV,§§lt5 et 116).

8 1. — Verbi gratia, si metu coactus, aut dolo inductus, aut errore lapsus, slipulanti Titio promisisti quod non debueras, palani est jure civili te obligatum esse, et actio, qua intendilur dare te oportere, -efficax est; sed iniquum est te con- •demnari, ideoque datur tibi cxccptio metus causa aut doli mali, aut in factum composita, ad impugnan-

dam actionem.

Occupons -nous mamienant des exceptions. Elles out été introduites pour protéger ceux contre qui l'action est dirigée. Souvent, en effet, il arrive que la poursuite du demandeur, quoique conforme au droit, blesse Téquité à l'égard du défendeur.

Par exemple, si, poussé par la crainte, surpris par dol ou cédant à une erreur, vous avez promis à Titius ce que vous ne deviez pas, d'après le droit civil, vous êtes évidemment obligé et l'action par laquelle on prétend que vous devez donner est efficace ; mais il y aurait inicpiilé à vous condamner, et l'on vous donne, pour repousser l'action une exception de dol, de crainte ou in factum.

§ 2. — Idem juris est, si qiiis quasi credeudi causa pecuniani slipulatus fuerit, neque uumeravit :

uam earn peeuniam a te petere posse eum certum est, dare enim te oportet, quum ex stipulatione tenearis ; sed quia iniquum est eo nomine te condemnari, placet per exceptionem pecuniœ non numeralse te defendi debere. Cujus tempora nos, secundum quod jam superioribus libris scriptum est, constitutione nostra coarctavimus (Gains, IV, §116).

§3. — Praeterea debitor, si pactus fuerit cum creditor ne a se peteretur, nihilominus oblig-a tus manet, quia pacto convento obligationes non omnimodo dissolvuntur. Qua de causa efficax est adversus eum actio qua actor inteadit si paret eum dare oportere; sed quia iniquum est contra pactio-

La règle est la même si quelqu'un a stipulé de vous une somme qui devait vous être prêtée, et que la numération n'ait point été faite. Car que cette somme puisse vous être demandée, cela est certain ; puisque vous êtes lié par une stipulation, vous êtes tenu de donner. Mais comme dans l'espèce il serait inique que vous fussiez condamné, on admet que vous pouvez vous défendre par une exception tirée du défaut de numération. La durée de cette exception, comme on l'a ivu précédemment, a été restreinte par notre constitution.

En outre, s'il a été convenu que le créancier ne demanderait rien à son débiteur, celui-ci demeure néanmoins obligé, parce qu'un simple pacte ne dissout pas du tout les obligations. C'est pourquoi il peut encore être poursuivi par l'action dont Vintentio est conçue en ces termes : s' il paraît qu'un tel doit

nem eum damnari, defenditur per exceptionem pacti conventi (Gains, ÏV, §116).

§6. — Haec exempli causa retulisse sufficiat. Alioquin, quibus ex multis variisque causis exceptiones necessariae sint, ex latioribus Diges torum seu Pandectarum libris intelligi potest.

donnerMciis comme une condamnation contraire à la convention serait inique, il est prolégé par l'exception de pacte

C'est assez des exemples qui viennent d'être rapportés. Les longs développements donnés au Digeste ou aux Pandectes feront comprendre combien sont nombreuses et diverses les causes qui rendent les exceptions nécessaires.

890. Les moyens que le défendeur peut opposer à une action portent le nom générique de defensiones et se partagent en deux catégories (1). Les uns sont la négation pure et simple du droit allégué :

(1) Les prœscriptiones formèrent pendant longtemps une troisième catégorie (no^ 921 et s.).

on dit qu'ils opèrent i/yso /?/re, mais on ne leur donne pas de nom spécial. Les autres tendent à paralyser la demande sans la contredire, sans nier qu'elle soit conforme au droit (jiistà) : on les appelle exceptiones (^v. sup. — Gains, IV, § 116) (1). Pour rendre cette distinction plus claire, plaçons-nous dans l'hypothèse d'une action ex stipulatu. Le défendeur allègue-t-il, par exemple, que l'interrogation et la réponse n'ont pas concordé, que la chose promise était hors du commerce, que la stipulation a été affectée d'une condition impossihle, ou, sans contesterla validité du contrat, prétend-il avoir payé, nové,reçu acceptilation, voilà autant de moyens qui opèrent ipso jure. Tous en effet se ramènent à dire que -rohligation dont l'existence est affirmée n'est jamais née ou est entièrement éteinte. Si donc ils sont fondés, c'est que Vintentio est fausse; et si elle est exacte, c'est qu'ils ne sont pas fondés. Qu'au contraire le défendeur prétende n'avoir promis que par crainte, par dol, par erreur, en vue d'une somme d'argent qui ne lui a point été comptée, ou encore, qu'il se dise libéré par un pacte de remise ou par un serment extrajudiciaire, de tels moyens ne constituent que des exceptions (§§ 1, 5, 3, 4, De except.). Reconnus justes, ils aboutiront sans aucun doute k détruire la force de l'mtentio {elidere intentionem, L. 17, De evict., XXI, 2); mais ils n'impliquent pas qu'elle soit inexacte en elle-même, ils ne la nient pas, puisque selon les principes du droit civil une stipulation se forme nonobstant tous vices du consentement et en dehors de toute numération, et, qu'une fois formée, elle ne s'éteint ni par une pacte, ni par un serment. Ceci bien compris, on voit tout de suite que les moyens de défense tirés du fond du droit ne comportent pas d'explications particulières. On les connaît quand on a étudié la formation et l'extinction des divers droits. Tel n'est pas le cas des exceptions. Elles supposent un antagonisme dans la législation; elles expriment un droit de formation postérieure qui a réagi et prévalu contre un droit plus ancien, mais non abrogé. Aussi exigent-elles une étude spéciale, sans laquelle on pourrait bien connaître les théoriesdu droit pur (ipsumjus), mais on se ferait une idée fausse de la pratique. 891. Le sens même de la distinction qui nous occupe nous en ré-

' ()) Ces deux textes, si on les isolait, pourraient suggérer des idées fausses. L'un et l'autre semblent supposer que toutes les exceptions sont fondées sur un motif d'équité, et celui de Gnïus ferait croire qu'elles ont toutes une origine prétorienne. Nous verrons bientôt que si ces deux propositions expriment le fait ordinaire, elles ne sont pas d'une exactitude absolue.

vèle la haute importance historique. Au point de vue pratique, son principal intérêt se rapporte à la procédure formulaire, et se déduit logiquement de la mission du juge, (elle que l'ai définie (n<' 775). Voici •en quoi il consiste. Quand la défense s'appuie sur un moyen tiré du fond du droit, le juge peut et doit en admettre la preuve sans que la formule lui confère à cet effet aucun pouvoir spécial. Car la question an par et dare oporlere^ qui lui est posée dansl'inïen/io, contient nécessairement la question inverse anparetdarenonoporterey ou, pour mieux dire, les deux questions n'en font qu'une, ainsi que le montrent avec tant de clarté les mots si non paret, absolvitor qui terminent toute condemnatio. S'agit-il, au contraire, d'une exception : c'est une règle générale qu'elle doit être proposée in jure (Cic.,i)e inv.,\\, 19) et expressément insérée dans la formule, sinon la preuve n'en est pas recevable (Gaius, IV, § 125 (1). En etfet, quand le juge est purement et simplement chargé de vérifier si tel droit appartient au demandeur, cette question ne comprend pas l'examen des faits qui pourraient paralyser le droit sans le détruire (2). Du principe que l'exception a besoin d'être écrite dans la formule deux conséquences découlent : c'est que plusieurs exceptions peuvent être proposées ensemble et insérées dans la même formule (LL. 5 et 8, Be exe, XLIV, 1), et que le recours à une exception n'importe pas renonciation aux défenses tirées du fond, et réciproquement (L. 9, De exe. — L. 43 pr., i)^ reg. jur., L, 17). Décider en sens contraire, ce serait imposer une déchéance au défendeur, puisque, si devant le juge il ne réussissait pas à établir le moyen que la formule lui permet de faire valoir, la preuve des autres lui serait interdite. Au surplus, par la chute du système formulaire, ces deux règles changèrent de forme plutôt qu'elles ne périrent : il resta vrai qu'en usant d'un moyen de défense, on ne renonçait pas à en faire valoir d'autres.

Indépendamment de la procédure, notre distinction est encore intéj ressante à deux points de vue : 1° les défenses tirées du fond sont néj cessairement perpétuelles et absolues, c'est-à-dire qu'aucun laps de* temps ne les éteint, et qu'elles peuvent être opposées, quels que soient

(1) De là l'expression ponere except lonem{Lh. 38 et 65 pr., Dereivind.,\l, 1).

(2) Il y a des cas où le caractère d'un moyen de défense est incertain ou discuté. La datio in solutum nous en a offert un exemple (n» 69J), et l'on en rencontre bien d'autres (L. 3 § 5, Naut. caup., IV, 9. — L. 4, Usufr. quem. cav., VII, 9. — L. 29 ^ 1, Z)e evict. ^ XXI, 2). La prudence conseille alors de le faire insérer dans la formule.

le demandeur elle défendeur. Sans doute les exceptions elles-mêmes sont très souvent aussi perpétuelles et absolues, mais nous verrons qu'elles ne le sont pas toujours. Ces caractères, en effet, ne sont pas une conséquence générale de leur nature. On les leur reconnaît ou on les leur refuse selon les motifs particuliers d'où elles dérivent ; 2° un moyen de défense tiré du fond ne saurait être détruit par un pacte, cela résulte de la règle ex pacto actio non nascitur. La proposition inverse n'est certainement pas vraie de toutes les exceptions; mais elle n'a rien de contraire à leur essence, et nous avons vu notamment que l'exception pacti conventi peut être neutralisée par un pacte ultérieur (t. II, p. 730 et 731).

A. En s'attachant aux deux derniers points de vue qui viennent d'être indiqués, on comprendra sans peine que si la distinction des défenses au fond et des exceptions perdit son plus grand intérêt par la chute du système formulaire, elle put néanmoins lui survivre, et effectivement elle lui survécut. Mais l'avait-elle précédé? En d'autres termes, les exceptions étaient-elles déjà usitées dans la procédure des legis actiones? Non, nous dit Gaïus (IV, § 108). Voilà un langage qui paraît bien clair et bien absolu. Pourtant il faut nous garder d'une équivoque et ne rien exagérer. Gaïus veut dire que l'exception considérée dans sa forme, c'est-à-dire comme partie accessoire de la formule, était inconnue avant la procédure formulaire. Mais veut-il dire aussi qu'à cette époque ancienne on n'admît aucun des moyens de défense qui plus tard purent être opposés par voie d'exception? Le contraire me paraît facile à démontrer. Et d'abord certaines exceptions du droit classique ne sont que des transformations de moyens qui jadis opéraient ipso jure. Sur ce point Gaïus lui-même (IV, §§ 107 et 108) nous fournit un exemple concluant. Il nous apprend que de son temps le défendeur qui avait été une première fois poursuivi par voie d'action réelle ne pouvait repousser une nouvelle demande qu'à l'aide des exceptions rei judicatœ ou rei in judicium deductœ, tandis qu'autrefois il était protégé ipso jure. En second lieu, quelques exceptions, nous le verrons bientôt, se rattachent à des lois; or parmi ces lois, plusieurs, comme les lois Plaîtoria et Gincia, sont antérieures à la procédure formulaire. Donc à l'origine le moyen de défense qu'elles fournissaient ne constituait pas une exception, mais il n'en existait pas moins, et toute la question est de savoir sous quelle forme il se produisait. Selon toute probabilité, il devait être proposé et examiné in jure, et ce n'est qu'autant que le magistrat le jugeait non fondé qu'il

laissait procéder àraccomplissement de la Jegis actio (i). Eu résumé, s'il est vrai que beaucoup d'exceptions, que le plus grand nombre sans doute furent créées sons le système formulaire, il est vrai aussi que plusieurs fonctionnaient avant lui et ne lui durent que leur nom et leur forme.

892. J'ai dit que les exceptions doivent être insérées dans la formule. Leur place naturelle est marquée entre Vintentio et la condemnatio. Elles viennent après Vintentio, parce qu'elles n'ont besoin d'être prouvées qu'autant que celle-ci est vérifiée; elles précèdent la condemnatio, parce que le juge ne peut rendre sa sentence qu'après les avoir examinées (2). Le tour ordinaire de leur rédaction nous est connu par Gains (IV, § 119). Comme modèles, ce jurisconsulte nous cite les exceptions doli mali et pacti conventi ainsi conçues : Si in ea re nihil dolo molo A) A.^ factum si neque fiat, si inter A.™ A.'^et

[l] Une autre conjecture a été proposée. On a dit que les faits qui à l'époque classique engendrent des exceptions péremptoires donnaient lieu, au temps des legis actiones, à une sponsio. J'ai constaté moi-même le fréquent usage de ce procédé (t. II, p. 948, note 1), et je ne nie pas qu'il \)ùt être appliqué ici. Mais je ne crois pas qu'il le fiit en règle générale. Le principal texte sur lequel on s'appuie appartient à Plante {Rudens, V, 3, v. 24) et ne me paraît pas décisif. Un personnage de condition honteuse, nommé Labrax, a promis une grosse somme d'argent à l'esclave Gripus, mais il veut se soustraire à l'exécution de sa promesse. Voici ses paroles : Cedo quicum habeam judicem, ni dolo malo instipulatus sis, nive etiamdum haud siem quinque et viginti annos natus. Cela signifie, dit-on, qu'il provoque son adversaire à une sponsio sur laquelle s'engagera un procès oii seront soumises au juge les deux questions suivantes: la promesse de Labrax n'a-t-elle pas été surprise par dol, et n'est-il pas protégé par la loi Plaetoria comme mineur de vingt-cinq ans ? Mais cette interprétation ne paraît forcée. Labrax veut dire simplement: je consens à plaider, si le magistrat lui-même ne reconnaît pas que ma promesse est le résultat d'un dol et que je suis mineur de vint-cinq ans. Au surplus, on a conclu du texte de Plante que bien avant l'introduction de l'exception doli mali le dol pouvait fournir un moyen de défense; mais cette doctrine ne paraît pas pouvoir être admise d'une manière générale. Dans l'espèce le moyen de défense n'est pas fondé seulement sur le dol, mais sur le dol joint à la minorité de vingt-cinq ans.

(2) Ulpien présente les exceptions comme tendant ad excludendum id quod in intentionem condemnationemve dednctum est (L. 2 pr., Deexc). D'où l'on a conclu qu'elles peuvent tout aussi bien figurer dans la condemnatio que la précéder. J'accorde qu'il y a dans cette idée une large part de vérité, et j'en tirerai parti plus loin. Ce qui est inadmissible, c'est que l'exception pût indifféremment venir après Vintentio ou être enclavée dans la condemnatio. Comme tous les autres éléments de la formule, elle devait avoir, en règle générale, une place fixe et déterminée d'avance; et si parfois elle figurait dans la condemnatio, ce ne pouvait être que pour des raisons spéciales. A mes yeux la phrase précitée signfue simplement que le contenu de Vintentio se retrouvant dans la conrfemnario, l'exclusion de l'une emporte exclusion de l'autre. Je tiens donc la particule ve pour équivalente à quCj ce qui n'est pas sans exemple.

DES EXCEPTIONS. ll'J7

iV."^iV."™ non convenu ne ea pecunia peterettir (1). Ainsi l'exception, comme Yintenlio, aiïecle la forme d'une condition mise au pouvoir de condamner; mais, au lieu d'être positive, cette condition est négative, et elle devait Tètre puisque l'exception vise à empêcher la condamnation qui serait la conséquence régulière de Vinleutio une fois établie. Il nous est facile à présent de saisir l'enchaînement que forment ensemble VintentiOj l'exception et la conde iimatio . Elles signifient que le juge devra condamner si Vintentio est exacte et qu3 l'exception ne le soit pas, mais qu'en sens inverse, si Texceplianest fjndée, il devra absoudre nonobstant la justesse de Vintentio.

Les exceptions se rencontrent en toute espèce d'actions (2). Elles sont donc fort nombreuses (§ 6 si(/j.). Elles le sont d'autant plus qu'elles se tirent de tous les faits propres à engendrer des actions, parfois même de faits qui n'en engendrent aucune (3), car on favorise plus volontiers la défense que l'attaque (L. 125; L. 156 § 1, De reg. jur.). C'est assez dire que je ne chercherai pas à dresser une liste complète des exceptions. Au lieu de les compter, il faut les classer. Mais en les classant je serai amené à en faire connaître particulièrement plusieurs. Un grand nombre ont déjà été étudiées ou indiquées à propos des matières auxquelles elles se rapportent. Sur quelques-unes seulement je donnerai des explications spéciales que leur importance exige et qui n'ont pas trouvé place ailleurs.

(1) Les exceptions sont quelquefois reliées à Vintentio par l'une des particules at ou aut (L. 2 pr. ; L. 9 § 2, i>e exe. reijud., XLIV, 2. — L. 15, De obi. et act., XLIV, 7). Quelquefois elles commencent par extra qiiam ou extra guatn si, èi alovs leur forme n'est pas négative (L. 1 § IG, De flam., XLIII, 12/ — Cic, De inv., 1, 33). Beaucoup de textes pourraient faire croire qu'elles affectaient aussi les formes suivantes : quad non tu vi aut clam feceris, quo d pecunia ob Jiominem illuin expromissa est qui redhibitus est, quod res judicata est inter me et te (L. 7 |J,jl 3 et -i, Quod vi aut. c/am., XLIII, 24. — L. 14, De exe. — L. 11 ^ 3, De exe. rei jud. — Mais, selon moi, ces textes se réfèrent à l'objet plutôt qu'à la forme des exceptions. On s'en convaincra par deux rapprochements (L. 1 g 1, Fam. erc, X, 2, et L. 13, De exe. — L. 9 ^ 2, et L. il g 3, De exe. reijud.).

(2) Si l'on se rappelle qu'à son origine la procédure formulaire ne s'appliqua qu'aux actions personnelles, on jugera vraisemblable que les exceptions aient été usitées dans ce genre d'actions avant de l'être dans les actions réelles. Cette conjecture est confn-mée par la marche des explications de Gaïus. La notion générale que ce jurisconsulte nous donne des exceptions ainsi que les premiers exemples qu'il cite ne se réfèrent qu'aux actions personnelles (IV, g 116). Puis dans un paragraphe spécial (g 117) il nous avertit que les actions réelles comportent aussi des exceptions. Les Institutes de Juslinien ont conservé une trace de ce procédé d'exposition (g 4, 2e phr., De except.).

(3) Comme exemple, je citerai le cas de celui qui a^construit ou planté de bonne foi sur le sol d'autrui (n»^ 257 et 258).