III. — DISTINCTION DES EXCEPTIONS FONDÉES SUR L'ÉQUITÉ OU SUR

l'ordre public.

896. Certaines exceptions n'ont d'autre but que de faire triompher l'équité, je veux dire qu'elles s'analysent en un reproche de mauvaise foi adressé au demandeur. L'exception dolimalieslle type évident de cette catégorie. Mais il y faut comprendre aussi, et je me borne à donner des exemples, les exceptions non numeratœ pecuniœ, pacti convenu, onerandœ Hbertatis causa. En effet, réclamer une somme que l'on n'a pas comptée ou dont on a fait remise, abuser de son autorité pour prolonger en quelque sorte la servitude de l'homme qu'on a rendu libre, qu'est-ce que tout cela sinon violer l'équité? En regard de ces exceptions, il yen a d'autres qui, directement ou indirectement, se rattachent à des motifs d'ordre public. La pensée générale qui les inspire n'a certainement rien de contraire à l'équité, mais dans leurs applications particulières elles la blessent quelquefois. Telle est l'exception rei judicatœ. Considérée dans sa fonction la plus usuelle, c'est-à-dire comme préservant de toute nouvelle poursuite le défendeurune fois absous, elle est fondée sur ce que les procès n'auraient pas de fin si la chose jugée pouvait être perpétuellement remise en question (L. 6, Deexx.rcijud., XLIV, 2). On peut dire qu'elle est une des garanties nécessaires de l'ordre social. Cependant supposons que le défendeur qui s'en prévaut aujourd'hui n'ait triomphé dans une première instance que par l'erreur du juge ou parce que son adversaire manquait de preuves, voilà un cas ou l'équité ne sera pas satisfaite. A l'exception rei judicatœ il faut assimiler les Q\(:e^i\ons jiirisjura7idi, Velleiani, Macedoniani, legis Cinciw, litis dividuœ, rei residuœ, et les exceptions cognitoriœ ou procuratoriœ.

La distinction qui nous occupe n'est pas catégoriquement posée dans les textes. Mais plusieurs la supposent et ne sauraient s'expliquer sans elle. Ainsi Ulpien (L. 10, § 12 ; L. 29, § 4, Mand., XVII,) parle d'exceptions portant sur des chicanes de procédure {in apicibus juris) et peu honorables pour celui qui les oppose {minus honestœ). Ainsi encore il y en a quelques-unes, nous l'avons déjà vu, qu'on donne en haine du demandeur et qui laissent subsister une obligation naturelle (t. II, page 587), et à leur occasion, Marcellus emploie cette expression significative : Exceptio ab œquitate naturali abJwrrens (L. 06, De reg, jur.j L, 17). Évidemment, de telles exceptions, et je ne veux

pas dire que ce soient les seules, ne dérivent pas de l'idée d'équité.

897. — Quant à l'intérêt pratique de la distinction, il se dégage de quelques décisions particulières qu'il s'agit seulement de généraliser. Le principal concerne les actions de bonne foi. Là, en effet, nous savons que la demande s'apprécie ex bona fide. Or ces mols-ajoutés à Vintentio autorisent et obligent le juge à tenir compte de tous les actes ou négligences que la bonne foi permet de reprocher au demandeur. En d'autres termes, les exceptions fondées sur l'équité diffèrent de toutes les autres, en ce qu'elles sont réputées sous-entendues dans les actions bonœ fidei, ou, si l'on aime mieux, elles sont naturellement contenues dans les mots ex bona fide (4). Cela est bien clair pour les exceptions doli mail et pacti dont les textes disent : insunton continentur bonce fidei judiciis, continentur officio judicis {Fr. Vat.y § 94. — L. 21 ^ Sol. matr., XXIV, 3. — L. 84, § 5, De leg. 1% XXX. - L. 7, § 6, De pact., II, 14. — L. 3yDe resc. vend., XVIfl, 5) (2). Que si cette dérogation au droit commun n'est pas formellement constatée pour les autres exceptions de la même catégorie, cela tient d'abord à ce qu'elle n'a plus de sens dans la procédure extraordinaire, de sorte que Justinien a bien pu en effacer la mention dans plusieurs textes (3). Mais cela s'explique mieux encore par cette idée que l'exception de dol renferme en elle-même toutes les autres exceptions fondées sur l'équité. Nous touchons ici à un second intérêt que présente notre distinction. Je le formule ainsi : toute défense tirée de l'équité peut revêtir la forme de l'exception doli mali (L. 12, De dol. maL et m et. exe). Par exemple, là où le droit commun donne les exceptions pacti conventi,non numeratœ pecuniœ, ou autres semblables, je suis libre d'y substituer celle de dol (L. 27, § 5, De pact. — L. 2, §§ 3 et 4, De dol. mal. et met. exe. — L.44§1, De obi. et act., XLIV, 7. — L.5,

(1) Dans de telles hypothèses, les textes disent volontiers que le défendeur n'a pas besoin d'exception, qu'il est protégé ipso jure. Ce langage est inexact; mais il s'explique par l'habitude qu'ont les jurisconsultes de n'envisager les exceptions que dans leur lorme, et je devais le signaler parce qu'il peut engendrer des confusions (L. 28, De act. empt., XIX, 1. — L- 1, § 7, Quar. rer. act., XLIV, 5. — Voir aussi t. II, p. 493, note 3).

(2) Notons aussi un texte intéressant de Paul (L. 14, § 1, Comm. div., X, 3). Un possesseur de bonne foi a fait des dépenses utiles. Dans l'action en revendication, il les retient per exceptionem doli; dans l'action communi dividundo, qui est de bonne foi, il les retient œquitate ipsiiis judicii. On ne peut pas dire plus clairement que l'exception de dol est sous-entendue dans les actions de bonne foi et ne l'est dans aucune autre, pas même dans celles qui y ressemblent le plus, c'est-à-dire dans les actions arbitraires.

(3) On aura un exemple de ce procédé en comparant le texte précité des Frag-

C, De pact. 11,3. — L. 3, G., De non num. pec., IV, 30). L'utilité d'une telle substitution apparaîtra lorsque nous aurons vu que l'exception de dol est générale et modifie dans une certaine mesure le caractère de l'action (n°^ 905 et 907) (1).

Remarquons, en terminant, qu'une même exception peut, selon l'ordre de ses applications, appartenir tantôt à l'une, tantôt à l'autre de nos deux catégories. Ainsi l'exception metus, opposéeà l'auteur delà violence, a pour base incontestable l'équité et peut être remplacée par l'excep-

menta vaticana a la loi 49, § 1, Sol. matr., qui en est la reproduction mutilée. (1) On a quelquefois prétendu que toutes les exceptions reposent sur ré({uité. Examinons rapidement les arguments qui peuvent être produits en ce sens : 1'^ on allègue la façon dont les Institutes de Gains (IV, § 116) et de Justinien (§ i, De ■exe.) s'expriment pour donner la notion générale des exceptions. Parfois, disentelles, une demande est conforme au droit, mais contraire à l'équité. Alors une exception vient la paralyser. Je réponds que le but de ces textes est bien moins de nous apprendre de quelles causes les exceptions dérivent que de les sépai-er des moyens de défense tirés du fond. Elles ne contredisent pas la demande, voilà l'idée essentielle de Gaius et de Justinien, et s'ils songent tout particulièrerement aux exceptions nées de l'équité, cela tient à ce que ce sont les plus usitées; 2° on remarque qu'après avoir défini les exceptions, les Institutes ({j|/ 1 à 4, De exe.) en citent plusieurs qu'elles rattachent formellement à l'équité et parmi lesquelles figure l'exception jurisJM'andi, une de celles que l'opinion générale considère comme pouvant entraîner un résultat inique. Mais j'ai déjà démontré (n° 725 in ^ne) que Justinien commet ici une erreur, et j'ajoute qu'arrivant à l'exception rei judicatœ (§ 5, De except.), il ne parle plus du tout d'équité. Or on sait que les textes établissent une assimilation constante entre les deux moyens tirés de la chose jugée et du serment; 3° enfin Ulpien, et c'est ici l'argument le plus sérieux, paraît dire qu'une exception quelconque peut être remplacée par l'exception doli mail (L. 2, § 5, De dol. mal. et met. exe.). D'où l'on conclut que l'équité est la base commune des exceptions, et que celle de dol les contient toutes. Mais si l'exagération d'une telle conclusion n'était pas démontrée par les textes déjà cités à l'appui de notre distinction et dont plusieurs appartiennent à Ulpien lui-même, ce jurisconsulte nous fournirait la plus topique des réponses, en nous apprenant que l'exception metus fut imaginée parce qu'on voulait l'appliquer en des hypothèses où celle de dol eût été insuffisante (L. 4, § 33, De dol. mal. et met. exe.). La difficulté se réduit donc à expliquer le texte d'Ulpien. Or il me paraît signifier que le demandeur qui agit sachant son adversaire armé d'une exception, commet par cela même un dol. Ce dol consiste dans la certitude qu'il a de l'inutilité de sa poursuite. Au lieu donc des excepVions rei judicatœ, jurisjurandi, etc., le défendeur pourra alors faire insérer dans la formule l'exception général de dol, et parmi les questions qui se trouveront ainsi soumises au juge figurera celle-ci : le demandeur a-t-il eu connaissance de l'exception avant l'engagement de l'instance? Mais Ulpien ne veut pas dire que par la seule insertion de l'exception doli mali, ou, s'il s*agit d'actions de bonne foi, par les mots ex bona fide, le juge soit autorise à tenir compte de toute espèce d'exce[)tions, alors que le demandeur n'est pas prouvé les avoir connues au moment de la litis contestatio. C'est pourtant à ce résultat que l'on aboutit dans le système que je réfute. Au surplus, il est fort possible qu'Ulpien vise seulement les exceptions péremptoires, celles dont on dit qu'elles font réputer le droit inexistant.

tion doli malt, mais cela n'est plus vrai lorsqu'elle est donnée contre un tiers. Ici elle dérive de la nécessité d'empêcher à tout prix les violences, et si, d'un côté, elle satisfait l'équité, de l'autre elle la blesse (L. 4, § 33, De dol. mal. et met. exe). L'exception rei in judicium deductœ me fournit un second exemple. En effet, si l'instance précédemment engagée est périmée, le défendeur ne se prévaut en réalité que de la négligence de son adversaire ou du juge. Si au contraire cette instance est encore pendante, c'est bien l'équité qu'il allègue, car on ne peut pas admettre qu'il soit poursuivi et condamné deux fois en vertu d'une même cause. Enfmje citerai l'exception rei veïiditœ et traditœ. Quand elle est opposée au vendeur lui-même, elle peut être convertie en exception de dol (L. 4, § 32, De dol. mal. et met. exe), c'est donc qu'elle repose alors sur l'équité. Mais si c'est un premier acheteur qui s'en sert pour repousser la revendication d'un second acheteur tenant ses droits du même auteur, elle n'est plus qu'une application de la règle nemo dat quod non habet, et l'exception 6/o/i mali ne la remplacerait pas, puisque le dol du vendeur ne fournit pas d'exception contre l'acheteur (t. II, page 1226).

IV. — DISTINCTION DES EXCEPTIONS PÉREMPTOIRES OU DILATOIRES, PERPÉTUELLES OU TEMPORAIRES.

Lib. IV, tit. XIII, De exceptionibus, § 8. — Appellantur autem exceptiones, aliœ perpétuée et peremptori ae, aliae temporales et dilatorice (Gaius, IV, § 120).

§ 9. — Perpétuas et peremptoriae suntqucB semper agentibus obstant, et semper rem de qua agitur périmant : qualis est exceptio doli mali, et quod metus causa factum est, et pacti conventi, quum ita convenerit ne omnino pecunia peteretur (Gaius, ÏV,§ 121).

§ 10. — Temporales atque dilatorise sunt, quae ad tempus nocent, et temporis dilationem tribuunt : qualis est pacti conventi, quum ita convenerit ne intra certum tempus peteretur, veluli intra quiquennium ; nam fi -

Parmi lesexceptions, les unes sont appelées perpétuelles et péremptoires, les autres temporaires et dilatoires.

Sont perpétuelles etpéremptoires celles qui forment un obstacle permanent à la demande et qui paralysent le droit pour toujours. Telles sont les exceptions tirées du dol, de la crainte, ou d'un pacte portant que la somme ne sera jamais demandée.

Sonttemporaires et dilatoires celles qui ne peuvent être opposées que pendant un certain temps et se résolvent en un délai. Telle est l'exception de pacte, lorsqu'il a été convenu que l'action ne serait pa

nito eo tempore non impedilur actor rem exsequi. Ergo ii quibus inira cerium teinpus agere volenlibus o!)jicitiirexceplio aut pacti conventi aut alia similis, differre debent actionem et post tempus agere : ideo enini et dilatoriai istœ exceptiones appellantur. Alioquin,si intra tempus egerint, objectaque sit exceptio, neque eojudicio quidquam consequerentur propter exceptionem, neque post tempus olim agere poterant, quum temere rem in judicium deducebantet consumebant; qua ratione rem amittebant.

intentée avant une certaine épo(iuc, par exemple avant cinq ans; carie terme arrivé, le demandeur poursuit son droit sans obstacle. Donc ceux qui veulent agir dans le délai et à qui l'on oppose l'exception de pacte ou quelque autre exception semblal)le, doivent ajourner leur action et laisser écouler le délai : voilà pourquoi ces exceptions sont appelées dilatoires.

Autrement, si le demandeur agit dans le délai et que l'exception lui soit opposée, elle l'empècbe de rien ob tenir dans celte instance, et autrefois la demande ne pouvait plus être renouvelée, même après l'expiration du délai, parce que le droit ayant été témérairement déduit en justice se trouvait épuisé; le demandeur était donc déchu.

898. La plupart des exceptions sont perpétuelles, c'est-à-dire que le demandeur a beau retarder l'exercice- de l'action, à toute époque son adversaire, protégé comme par un bouclier impénétrable, peut lui opposer une résistance victorieuse. Par voie de conséquence, de telles exceptions sont aussi appelées péremptoires, car qu'est-ce qu'un droit frappé de paralysie perpétuelle ? Pour qui s'attache aux choses et non aux mots, le demandeur n'est pas véritablement un créancier, et son action est comme si elle n'existait pas (L. 55, De verb, sign., L. 10. — L. 112, De reg. jur., L. 17). Citons, à titre d'exemples, les exceptions fondées sur le droit civil, et celles qui dérivent du dol, de la crainte, de la chose jugée ou déduite in judicium, et d'un pacte de remiso (§ 9 sup. —Gains, IV, §121).

D'antres exceptions sont temporaires et dilatoires. On les divise en deux classes. Les unes, appelées dilatoires ex tempore, sont fondées sur ce que la poursuite est prémalurée : le défendeur allègue son droit à un délai qui n'est pas expiré. Les autres, qualifiées dilatoires ex persona, se tirent de ce que l'action est intentée par quelqu'un qui n'a pas qualité à cet effet : ici donc le défendeur se dérobe à son adversaire plutôt qu'il ne décline la poursuite elle-même; noïi litem

infitlatur, sed personam, évitai , dit Ulpien (L. 2, § 4, De exe.) Les exceptions dilatoires C'J? tempore sont les seules que l'on puisse très exactement appeler temporaires; si ce nom est aussi appliqué aux exceptions dilatoires ex persona, c'est que celles-ci, quand elles sont reconnues justes ^Wj^^re, procurent forcément au défendeur le bénéfice d'un délai sur lequel il ne pouvait pas compter (1).

Nous trouvons dans Gains (IV, § 122) trois exemples d'exceptions dilatoires ex tempore : 1° l'exception jj^c^i convent i, lorsque le pacte a eu pour objet la simple concession d'un terme, et non pas l'abandon de la créance elle-même. Cet exemple est reproduit aux Institutes de Justinien (§ iO sup.) ;'^'' l'exception litis divnduœ. On suppose ici que dans une première action le demandeur n'a réclamé qu'une partie de son droit. L'édit l'oblige alors à ajourner la poursuite du surplus jusqu'à l'expiration des fonctions du préteur qui a délivré la formule. S'il devance cette époque, il se heurte à l'exception litis dividuœ dont le but évident est de lui créer un intérêt à ne pas vexer son adversaire par une série de poursuites partielles (2); 3° l'exception rei residuœ. L'édit veut que celui qui a plusieurs actions contre la même personne les exerce simultanément, afin que le magistrat puisse les renvoyer toutes devant le même juge (3). Cet usage simplifie les rapports réciproques des parties, épargne des embarras audéfendeur et permet d'obtenir une justice plus sûre. Qu'arrive-t-il donc si, pour éviter de soumettre toutes ses actions à un même juge, le demandeur n'en a d'abord intenté qu'une seule? C'est qu'il doit attendre la préture suivante pour exercer

(1) L'observatioa que je fais ici nous rend compte d'une différence entre le langage des Commentaires de Gaius (IV, ^ 120) et celui des Institutes de Justinien (§ 8,SMp.). Gaius se contente d'opposer les exceptions péremptoires aux exceptions dilatoires, tandis que Justinien ajoute à ces qualifications celles de perpétuelles et de temporaires. Quant aux exceptions dilatoires, je préfère le langage de Gaius; mais pour les exceptions péremptoires, j'aime mieux celui de Justinien, parce que c'est leur perpétuité qui les rend péremptoires. Au surplus, Gains luimême; dans son commentaire sur l'édit provincial, paraît avoir établi l'antithèse dans les mêmes termes que Justinien (L. 3, De exe).

(2) Nous avons vu que dans les actions incertœ la deductio in judicium comprend nécessairement le droit tout entier, à moins d'avoir été restreinte par une prœscriptio. L'exception litis dividuœ est donc d'une application rare en de telles espèces. On remarquera en outre que, là où plusieurs débiteurs sont tenus in solidum, une demande partielle formée contre l'un d'eux ne doit pas autoriser les autres à se prévaloir de l'exception lilis dividuœ; car en divisant son action, le créancier les ménage plutôt qu'il ne témoigne un esprit de tracasserie (t. II, p. 317, note 1).

(3) Cette règle résulte de l'existence même de l'exception rei residuœ. De plus, elle nous explique un texte d'Ulpien (L. 10, De act. empt., XIX, 1).

les autres, sinon il succombe devant l'exception rei residuœ (i). Celte exception serait évidemnient inadmissible si le droit déduit dans la seconde action n'était échu que depuis l'exercice de la première. Elle implique non moins évidemment que rien ne s'oppose au renvoi des deux actions devant le même juge. Supposons, par exemple, que l'une d'elles exige la délivrance d'une formule, tandis que l'autre doit être portée devant les centumvirs ou jugée extraordinairement par le magistrat lui-même : la première peut être exercée seule sans que la seconde en soit compromise. — Les exceptions litis diiiduœ Qirei residuœ n'apparaissent nulle part dans la compilation de Justinien : il y a donc tout lieu de croire qu'elles étaient tombées en désuétude. Au surplus, le langage de Gains {Cintra ejiisdeni prœturam) permet de doiiler qu'elles aient jamais été appliquées dans toute l'étendue de l'empire. Car il n'y avait de préteurs qu'à Rome; et Ton remarquera que dans les provinces impériales, où les gouverneurs étaient nommés pour un temps illimité, elles auraient eu pour résultat de reculer outre mesure l'exigibilité du droit (2).

Quant aux exceptions dWsiioiYes ex persona y elles s'appellent plus précisément exceptiones cognitoriœ ou procurator iœ. Ces noms mêmes nous indiquent qu'elles supposent une action intentée alieno nomine, et elles sont fondées ou sur ce que le véritable intéressé est incapable de se faire représenter en justice, ou sur ce que le représentant lui-même est incapable de plaider au nom d'autrui (Gains, IV, § 124. — Inst., § 10, De exe.). Comme de telles incapacités peuvent également être objectées par le demandeur au défendeur et qu'alors elles ne donnent plus lieu à des exceptions, les explications qu'elles exigent gagneront à être renvoyées à la matière de la représentation judiciaire.

Il nous est facile à présent de faire ressortir en quelques mots la

(1) On a fait observer avec vérité que l'action dont l'exercice est ainsi dilTéré a grande chance de n'être pas portée devant le môme juge que la première. iMais on a tiré de là une conclusion qui ne me paraît pas exacte. On a dit : Si l'exception rei residuœ tend à soumettre les diverses actions à un seul et même juge, elle manque son but; donc il faut du g 122 de Gains retrancher les mots ut ad alios judices eant qui seraient une simple glose ajoutée par le copiste. Je réponds que la pensée du préteur n'est pas de forcer absolument le demandeur <à porter toutes ses actions devant le même juge, mais de l'y contraindre indirectement par la menace d'une peine.

(2) A ces exemples, on ajoutera l'exception no7i niimeratœ pecuniœ. Ne ))cut-on pas aussi considérer comme dilatoires les exceptions .si non et illi solvendo sint et quodfacere potest? Car les fidéjusseurs actuellement solvables ne le seront peutêtre pas toujours, et de même le débiteur qui n'a rien aujourd'hui peut être riche demain.

différence profonde qui sépare l'exception péremptoire de l'exception dilatoire. L'exception péremptoire ne s'use pas. Selon l'énergique expression d'une scolie des Basiliques (XXII, 1, 53), elle ferme absolument la bouche au demandeur : si donc il est bien avisé, il n'agira pas. Au contraire, avec un peu de patience et de prudence, il échappera à toutes les exceptions dilatoires, à celles de la première classe en les laissant s'épuiser d'elles-mêmes par le laps de temps, à celles de la seconde classe en venant plaider lui-même ou en changeant de mandataire (Gains, IV, §§ 123 et 124 in fine). En résumé, les exceptions péremptoires sont la ruine à peu près absolue du droit, les exceptions dilatoires ne fontqn'en retarder l'exigibilité ou la poursuite (1).

899. — L'intérêt pratique de notre distinction doit être examiné, soit avant, soit après la délivrance de la formule.

Dans la première hypothèse, c'est-à-dire lorsque l'action n'a pas encore été mise en mouvement ou tout au moins n'a pas abouti à la litis contestatio, il se résume tout entier dans cette formule : le droit paralysé par une exception dilatoire conserve toute sa force; le droit paralysé par une exception péremptoire est généralement réputé nul; dans quelques cas fort rares, il subsiste comme simple obligation naturelle. De là une série de décisions dont les unes s'appliquent à toutes les exceptions péremptoires, et les autres seulement à celles qui excluent le maintien d'une obligation naturelle, mais aucune ne peut être étendue aux simples exceptions dilatoires. Je n'essayerai pas d'énumérer limitativement toutes ces décisions, je me bornerai à indiquer les plus importantes : 1** l'exception péremptoire fait obstacle à la validité d'un pacte de constitut (n° 721); 2° elle empêche le payement de produire son effet libératoire. Donc le payement a-t-il été fait en connaissance de cause : il se résout en une donation. A-t-il été fait par erreur : son auteur est investi d'une condictio indebiti (n°659),et ceux des obligés que l'exception ne protégeait pas demeurent tenus (L 34, § 11, De sol, XLVI, 3); 3° le débiteur qui, nonobstant une ex-

(1) Paul (L= 55, De verb, sign.; L, 16) compare l'exception temporaire à une condition qui suspend le droit du créancier. Cette comparaison n'est exacte qu'à l'égard de certaines exceptions dont le caractère est subordonné à un événement futur et incertain (Voir un exemple, t. II, p. 587, note 1. — Voir aussi L. 2, De exe. rei jud., XLIV, 2, et L. 15, De obi. et act., XLIY, 7.). On remarquera aussi que l'exception non numeratœ pecuniœ, quoique temporaire, n'équivaut pas à un terme; car, d'une part, le créancier peut agir dans les deux ans, sauf à prouver la numération, et, d'autre part, son inaction prolongée deux ans n'oblige pas absolument le débiteur à payer, puisque celui-ci peut, dans ce même délai, exercer une condictio (no 581 et 582),

ception péremptoire, fait une promesse norandi causa, soit à son créancier, soit à un délégataire, est pareillement traité, selon les cas, comme ayant fait une donation ou payé l'indu (n'^^ 602 in fine ctGOO) ; 4'' l'obligation paralysée par une exception péremptoire ne peut pas servir de cause à une compensation (1. li, De comp., XVI, 2). — Ces décisions, nous le savons déjà, ne sont exactes qu'autant que l'exception péremptoire ne laisse pas subsister d'obligation naturelle ; 5" la remise d'une obligation paralysée par une exception péremptoire n'enrichit pas le débiteur et n'appauvrit pas le créancier. Donc une telle obligation ne saurait faire l'objet d'un legs de libération valable (L. 13, De lib, /é?(/., XXXIV, 3), et l'acceptilationqui en serait obtenue par crainte ou par dol ne donnerait pas lieu aux actions quod metus causa ou de dolo (T. II, pag. 1064, note 1) ; une exception péremptoire ôte tout objet sérieux à la cession du droit qu'elle affecte. Donc en supposant la cession faite à titre onéreux, l'action en garantie est tout aussi fondée que si le droit n'existait pas (n°642 in fine).

Plaçons-nous maintenant dans l'hypothèse où la litis contestalio a eu lieu. De deux choses l'une : ou l'exception est écrite dans la formule, et alors, quelle qu'elle soil, si elle est fondée, elle produit son effet : elle entraîne absolution du défendeur, et le droit du demandeur est perdu sans retour, parce que la litis contestatio l'a épuisé (Gains, IV, § 123); ou au contraire la formule a été délivrée pure et simple, et ici reparaît l'importance de notre distinction. Si l'exception omise est péremptoire, et que l'omission tienne à ce qu'elle était ignorée du défendeur, il peut, tant que la sentence n'est pas rendue, obtenir une restitution in integrum qui aura pour conséquence le remaniement de la formule et l'insertion de l'exception omise (Gains, IV, § 125) (1). L'omission d'une simple exception dilatoire donne-t-elle également lieu à cette restitutio in integrunû Gaius se borne à constater que la question était controversée. Mais à coup sûr elle dut être résolue négativement(L. 57§1, De joroc, 111,3). Car pourquoi le défendeur serait-il mieux traité en cette hypothèse que s'il avait payé ? Son erreur, dans les deux cas, lui enlève le bénéfice d'un délai, mais ne le

(1) La restitution serait-elle refusée, si l'exception était de celles qui n'ompêchent pas l'existence d'une obligation naturelle? La négative est certaine pour le cas où il s'agit de l'exception Macedoniani (L. il, De set. Mac. XIV, 6), et je la crois vraie pour tous les cas. En effet, le défendeur est poursuivi malgré lui, tandis que le payement est volontaire. Ce motif nous explique comment cert'itiis jurisconsultes purent songer à étendre I'm integrum restitutio à l'hypothèse d'une simple exception dilatoire omise.

dépouille pas indûment. Celte différence entre nos deux classes d'exceptions ne périt pas. comme on le croirait d'abord, avec la procédure formulaire; elle ne fit guère que changer déforme. En effet, lesexceptions dilatoires durent toujours, à peine de déchéance, être produites au début du procès, c'est-tà-direau plus tard au moment de la litis contestatio (L. 19, C, Deprob., IV, 19.~L.15, G., De^^c, YIÏI, 36), tandis que les exceptions péremptoires, assimilées en cela aux défenses tirées du fond, purent être opposées en tout état de cause et aussi longtemps que le juge n'avait pas statué. Nous avons en ce sens, non seulement un texte du Code (L. 8, De exe. (1), mais le témoignage formel de Thalélœus et d'Anatolius, deux professeurs de droit contemporains de Justinien (voir les scolies des Basiliques, XXII, 1, 53). Cette innovation qui, en définitive, consistait à supprimer Vin integrum restitutio devenue inutile depuis que le juge n'était plus emprisonné dans les termes d'une formule, eut une conséquence importante : jadis, les exceptions péremptoires quin'avaient été ni insérées du premier coup, ni restituées dans la formule ne pouvaient pas être plaidées en appel, attendu que la compétence du juge d'appel se limite aux questions qui ont été ou ont dû être examinées par le juge de première instance (2). Désormais,

(1) Tout en constatant que les exceptions péremptoires peuvent être opposées jusqu'à la sentence, ce texte porte qu'elles doivent être indiquées au début même de l'instance, et d'autres textes sont conçus dans le même sens {L.9,G., Deprœscr. long, temp., Vïl, 33). Y a-t-il là une contradiction? je ne le crois pas. Le texte donne un conseil plutôt qu'il ne pose une règle absolue. En ne faisantpas cette indication, le défendeur n'encourt aucune déchéance; mais en la faisant, il aura une chance d'arrêter le procès et ne risquera pas de voir son silence interprété dans le sens d'une renonciation. Voilà tout ce que l'on veut dire. *

(2) Ce texte mérite d'être analysé. D'après la première phrase, l'édit perpétuel permet d'opposer, pendant tout le cours de l'instance, les exceptions péremptoires qui ont été omises au début; d'après la seconde phrase, cette omission donne lieu à une in integrum restitutio. Ce sont là évidemment deux propositions qui se contredisent, et la première est certainement erronée. Quel est donc le sens du texte? De deux choses l'une : ou on les prend pour un compte rendu du droit classique, et alors une négation aurait été oubliée dans la première phrase ; ou bien, ce qui est beaucoup plus plausible, on y voit l'expression de la règle suivie dans la procédure extraordinaire, et alors il signifie que désormais, par l'effet d'une restitutio in integrum tacite, l'exception péremptoire qui n'a pas été proposée au début peut néanmoins être plaidée devant le juge. Enfin la troisième phrase du texte porte qu'une fois la condamnation prononcée, l'exception péremptoire qui n'a pas été opposée ne peut plus être recouvrée à l'aide d'une restitutio in integrum, mais que le défendeur peut la faire valoir en appel. Cette dernière décision n'appartient certainement pas au droit classique, et c'est ce qui me fait croire que les deux premières phrases du texte doivent être entendues dans le second des deux sens que j'ai indiqués.

au contraire, et par application du même principe, ces exceptions purent être opposées sur l'appel sans l'avoir été devant le premier juge (L. 2 in fine, G., Sent, resc, VII, 50) (1).

Y. — DISTINCTION DES EXCEPTIONS m coluBrentes et personœ

cohœrentes.

Lib. IV, lit. XIV, De replicaiionibus, § i. — Exceptiones auteni, quihus debitor defonditur, plerumque accommodari soient etiam fidejussoribus ejus, et recte, quia quod ab iis petitur, id ab ipso débitera pcti videtur, quia mandati judicio redditurus est eis quod ii pro eo solveriiit. Qua ratione, et si de non petenda pecunia pactus quis cum reo fuerit, placuit perinde succurrendum esse per exceptionem pacti conventi illis quoque qui pro eo obligati essent, ac si cum ipso pactus esset ne ab eis ea pecunia peteretur. Sane quœdam exceptiones non soient his accomniodari : ecce enim debitor, si bonis suis cessent, et cum eo creditor experiatur, defenditur per exceptionem nisi bonis cessent, sed haec exceptio fidejussoribus non datur, ideo scilicet quia qui alios pro debitore obligat, hoc maxime prospicit, ut , quuni facultatibus lapsus fuerit debitor, possit ab iis quos pro eo obligavit, suum consequi.

Les exceptions qui protègent le débiteur sont presque toujours accordées aussi à ses fidéjusseurs, et cela avec raison ; car ce qu'on leur demande est réputé demandé au débiteur lui-môme, puisque celui-ci doit leur rembourser par l'action mandati ce qu'ils auront payé pour lui. C'est pourquoi, en supposant un pacte de remise consenti au débiteur, on admet que l'exception p«c/i conventi doit venir au secours de ceux qui sont obligés pour lui, de même que si la remise leur eût été faite à eux-mêmes. Cependant il y a quelques exceptions que l'on n'accorde pas aux fidéjusseurs. Par exemple, si le débiteur, qui a fait la cession de ses biens, vient à être poursuivi par un créancier, il est protégé par Texceplion nisi bonis cesserit. Mais cette exception est refusée aux fidéjusseurs, et cela parce qu'en faisant obliger des tiers pour son débiteur, le créancier veut, pour le cas oîi celui-ci deviendrait insolvable, s'assurer une action efficace contre ceux qui ont garanti l'obligation.

900. La distinclion des exceptions rei ou personœ cohœrentes se rapporte aux hypothèses fréquentes où plusieurs individus qui peuvent

(1) Ce motif même nous permet de croire que dans les actions de bonne foi, le juge de f appel pouvait connaître des exceptions fondées sur l'équité qui avaient été négligées en première instance, et j'en trouve la preuve dans un texte d'UIpien (L. 25, De adm. etperic. tut., XXVI, 7).

nu PRÉCIS DE DROIT ROMAIN-

être poursuivis pour la môme cause ou à raison du même intérêt, doivent être libérés tous par une seule satisfaction. Il s'agit alors de savoir si l'exception née en la personne de l'un d'eux appartient aussi aux autres. Or, à s'en tenir au langage, on dirait que les exceptions rei cohœrentes doivent toujours être communes à tous les intéressés, tandis que les exceptions personœ cohœrentes restent exclusivement propres à celui par qui elles ont été acquises. Avant de voir si ces idées purement théoriques correspondent bien aux décisions des textes, insistons un instant sur la distinction en elle-même. On peut dire des exceptions rei cohœrentes qu'elles dérivent d'un certain état de choses considéré en lui-même, indépendamment des relations des parties et de la situation personnelle du défendeur. Sans doute elle protègent celui-ci, mais en même temps elles procèdent d'une vue défavorable au demandeur, et quelquefois elles n'ont pas d'autre cause. Au contraire, les exceptions personœ cohœrentes sont fondées ou sur une relation spéciale qui existe entre les parties ou sur des considérations toutes personnelles au défendeur; mais elles n'impliquent aucune défaveur pour le demandeur, et si en définitive elles lui nuisent, c'est qu'elles ne peuvent pas atteindre leur but sans cela. Les exceptions rei cohœrentes forment la très grande majorité, et par cela même je puis me dispenser d'en donner des exemples. Comme exceptions personœ cohœrentes, je citerai les exceptions quod facere potest ei nisi bonis cesserit {i)f dilnsï que celles qui résultent d'une restitution in integrum accordée à un mineur de 25 ans (2) ou d'un pacte de non petendo in personam (§4 sup.) (3).

L'exception personœ cohœrens mérite absolument son nom. Non transit ad alios, dit Paul (L. 7 pr., De exe), c'est-à-dire qu'étant donné plusieurs intéressés, quels qu'ils soient, jamais elle ne compete à l'un du chef de l'autre (4). Mais devons-nous dire qu'en sens in-

(1) Cette exception est mentionnée aux Institutes (g 4 SMp). J'y reviendrai (n°917).

(2) On sait que le fidéjusseur qui prouve avoir cru s'engager pour un majeur, obtient aussi la restitution (t. Il, p. 366, note 2).

(3) L'exception TreoeZ/iani est également personce cohœrens, en tant qu'elle compete à l'héritier débiteur, mais non pas lorsqu'elle est donnée contre l'héritier créancier.

(4) 11 ne faut pas exagérer la portée de la phrase de Paul. Sans doute, les exceptions personœ cohœrentes n'appartiennent qu'à la personne en qui elles ont pris naissance. Mais si cette personne ne plaide pas elle-même, son defensor peut les opposer (L. 51g 1, De proc, III, 3. — L. 63 § 1, Pro soc, XVII, 2). Sans cela en effet, il faudrait, contre toute équité, ou que le defensor fut privé de recours, ou que le véritable intéressé perdît indirectement le bénéfice de son exception. J'ajoute que certaines exceptions personœ cohœrentes se transmettent aux héritiers. Telle est évidemment celle qu'on donne au mineur restitué in integrum,

Terse l'excoption rei cohœrcns appartienne toujours à tous les intéressés? Il n'y a peut-être qu'une hypothèse où cela soit vrai, et c'est aussi la seule qu'envisagent les deux textes essentiels rclaliCs à notre distinction (§ 4 6*?i|?. — L. 7 pr. et §1, De ea?c.). Il faut supposer qu'une telle exception a pris naissance en la personne d'un débiteur principal : comme on Ta déjà vu {w" 5G9), elle peut être opposée par les fidéjusseurs, et nous ajouterons par toute espèce de cautions (L. 9, § 3, De s. c. t. Mac, XIV, 0. — L. 32, De fid., XLVI, 1 (1). Mais renversons l'hypothèse : si l'exception dite 7'ei cohœrens est née en la personne du fidéjusseur, le débiteur principal a-t-il le droit de s'en prévaloir? Nous savons déjà que si la négative n"est pas vraie d'une manière absolue, elle constitue néanmoins la règle générale (n» 5G9. — L. 14, § G, Quod met. cans., IV, 2). La même règle est également vraie entre plusieurs ridéjusseurs(L.23, Depact,,ll, 14. — L. 48pr. et§ 1, De fid., XLVI, 1). Pareillement, l'étude de la corréalité nous a montré que les exceptions, même qualifiées rei coliœrentes, qui naissent en la personne de l'un des correi debendi, ne sont pas toujours à la disposition des autres (n° 552). Et nous pouvons en dire autant de plusieurs personnes tenues d'une dette simplement solidaire ou d'une dette indivisible. En résumé donc, si les exceptions personœ cohœrentes ont un trait commun qui leur est propre et les distingue de toutes les autres, nous ne pouvons en dire autant des exceptions rei cohœrentes ; tout ce qui est vrai, c'est qu'aucune d'elles n'est essentiellement attachée à la personne. Mais il est vrai aussi qu'elles ne protègent pas toujours tous les intéressés et que plusieurs sont parfois traitées comme si elles étaient personnelles. Tout dépend ici et de la différence des situations et de la nature particulière de chaque exception, et ce n'est pas sans danger que l'on essayerait de poser des règles générales.