VIII. — DE l'exception doU mali

905. Nous avons déjà rencontré mainte application de celte exception qui est de beaucoup la plus large et la plus usuelle de toutes. Nous savons par qui et à quelle époque elle fut introduite (T. II,. page 1045, note 2), en quoi consiste le dol d'où elle dérive (n° 838)^ comment elle est formulée (n° 892), quelle en est la durée (T. II,. page 105i, note 1), et d'une manière plus générale, quelle place elle occupe dans les diverses classifications des exceptions (n° 893 et s.). Reste, pour avoir les éléments d'une théorie à peu près complète, à insister sur son caractère de généralité, à déterminer les personnes à qui et contre qui elle compete, et à dire quelques mots des effets qui lui sont propres.

L'exception de dol est générale. Ulpien le constate, et nous en trouvons la preuve dans l^-^ormule si nihil in eare clolo maloAJ A.^ factum sit neqihe fiat (L. 4 § 33, De dol. mal. et met. exe. — Gaius, IV, § 119). Cela signifie d'abord que, quels que soient la nature et le nombre des faits ou négligences qui constituent le demandeur en état de mauvaise foi, le juge est autorisé à en tenir compte, pourvu qu'ils se rapportent à l'objet du litige. Ainsi quand le demandeur est muni de plusieurs exceptions spéciales qui tendent toutes à faire prévaloir l'équité, l'exception de dol lui épargne la peine de les insérer dans la formule; en même temps donc qu'elle simplifie la procédure in jure, 1 elle donne plus d'espace à la défense et élargit les pouvoirs du juge. Du caractère général de cette exception, il résulte encore que l'on ne se préoccupe pas de l'époque où le dol a été commis. Ainsi il peut être antérieur à la litis contestatio et même contemporain de la formation du droit; par exemple le défendeur est poursuivi en vertu d'une promesse personnelle ou comme héritier du débiteur originaire, et son moyen de défense consiste à soutenir que, sans les manœuvres de son adversaire, il n'aurait rien promis ou n'aurait pas fait adition (L. 40, De dol, mal, IV, 3. — L. 36, De verb, obi, XLV, 1). D'autres fois le dol résulte de la demande elle-même. Par exemple j'ai stipulé de l'argent que je n'avais pas compté, ou j'ai consenti un pacte de remise ; à coup sûr une telle stipulation n'implique pas nécessairement une arrièrepensée de fraude, et un tel pacte est toujours en soi un acte loyal. Mais si j'agis sans qu'une numération d'espèces soit venue donner une cause à ma créance ou qu'un pacte ultérieur ait enlevé au débiteur le

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l)éiicrico de la remise, je commets par cela même un acte de mauvaise loi (L. 2 §§3 et4; L. 4 §§ 1 et 2, De dol. mal. et met. exc.){\). Enfin, ce qui est plus remarquable, l'exception doli ma/i embrasse même le ào\ ç.ommh pendente judicio{LA\ pi\,Dedol. mal. et met. exe.) Ci). Le caractère pratique et la nécessité de cette règle apparaîtront avec évidence si l'on réfléchit que bien souvent le succès d'une demande est subordonné à certaines conditions, ce sera par exemple une dépense à rembourser ou une satisdation à fournir. Il y a là de véritables obligations corrélatives au droit du demandeur et qui en supposent la preuve faite. C'est donc le juge qui les constate, comme c'est lui qui en détermine la quotité ou le mode d'exécution. Par conséquent, le dol qui consiste à vouloir s'y dérober ne peut pas se produire ante judicium acceptumy et il fallait ou ne pas le réprimer ou admettre, comme on l'a fait, que l'exception doli malt comprend le dol postérieur à. la litis contestatio aussi bien que le dol antérieur (L. 2 § 7; L. 5pr., §§ 1 et 2, De dol. mal. et met. exe. — Inst., §§30,32, 33,34, De div.rer.,ll,\){3). 906. Sur la double question desavoir par qui et à qui l'exception de dol peut être opposée, nous retrouvons les solutions déjà données à propos de l'action de dolo (T. II, page 1048). D'une part le défendeur peut toujours exciper du dol dont il a souffert, et cela quand même ce dol aurait été dirigé contre un tiers ; d'autre part, l'exception doit être fondée sur le dol du demandeur lui-même. Ulpien, qui pose ces deux principes (L. 2 §§ I et 2, De dol. mal. et met. exe.), nous fait remarquer que Tun et l'autre se réfléchissent dans la rédaction de Texception : elle ne nomme pas la victime du dol, et en ce sens elle est scripla in rem, mais elle nomme l'auteur du dol, et à cet égard elle est scripta in personam. Du reste ces deux principes n'ont pas une égale portée. Le premier est absolu, le second comporte quelques dérogations ; en d'autres termes, notre exception se tire parfois du dol d'un tiers,

(l).Nous avons vu Ulpien pousser fort loin cette idée que le dol peut résulter du seul fait de la poursuite (T. II, page 1205, note 1).

(2) Ce texte vise particulicrenient l'hypothèse d'une action intentée per procuratorem et décide que l'exception doli mali comprend le dol commis par le procureur post litem contestatam. Mais à bien plus forte raison comprend-elle le dol commis par celui qui demande en son propre nom.

(3) Pour que le dol commis in judicio soit pris en considération par le juge, il faut évidemment supposer que l'exception doli mali a été insérée dans la formule, ou^ ce qui revient au même, que l'action est de bonne foi. L'opinion contraire a été appuyée sur un texte d'Ulpien que l'on a mal interprété selon moi, et dont je crois avoir donné la véritable explication (L. 23§ 3, Découd, ind., XII, G. — T. II, page 875).

ei alors le nom de ce tiers doit figurer dans la formule. Ce résultat se présente ou peut se présenter dans trois ordres d'hypothèses :

1° Le demandeur est l'héritier ou Tayant-cause universel de l'auteur du dol. Ici l'exception peut toujours lui être opposée (L. 4 § 16, De dol. mal. et met. exe.) (1).

2" Le demandeur est un ayant-cause particulier de l'auteur du dol. Ici nous retrouvons une distinction déjà appliquée en d'autres matières : aux ayant-cause à titre onéreux, tels qu'un acheteur ou un échangiste, le dol de leur auteur ne peut être opposé, du moins en règle générale, tandis que la règle inverse est admise d'une manière absolue k l'égard des ayant-cause à titre gratuit, tels que les légataires ou donataires (L. 4 §§ 27, 28, 29, 31, De dol. mal. et met. exe.) (2).

S'^Le dol a été commis par un représentant du demandeur. Cette hypothèse en comprend plusieurs : 1° ce représentant peut être une personne soumise à la puissance du demandeur. De deux choses l'une, alors : ou l'acte sur lequel l'action est fondée se rattache à la gestion du pécule, ou il ne s'y rattache pas; Au premier cas, le dol du fils de famille ou de l'esclave, à quelque époque qu'il ait été commis, fournit une exception contre le père ou le maître. Au second cas, on ne tient compte que du dol commis in ipso negotio (L. 4 § 17, De dol. mal. et met. exc.)\ 2" le représentant est un mandataire. Ici encore on admet une distinction semblable à la précédente. S'il s'agit d*un mandataire général, l'exception résulte du dol par lui commis à une époque quelconque (L. 4 § 18, De dol. mal. et met. exc.)\ s'il s'agit d'un mandataire spécial, l'exception suppose le dol commis?"?? i^so negotio (arg. de la loi 1 1 pr. , De dol. mal. et met. exe.) ; 3" enfin le représentant est un tuteur ou un curateur. Son dol ne fournit d'exception contre l'individu en tutelle ou en curatelle qu'autant que celui-ci s'en enrichi. La personne en tutelle ou en curatelle est donc traitée avec plus d'indulgence que le mandant, et cela parce qu'elle n'a pas

(1) Ce texte décide que l'affranchi poursuivi par l'héritier de son patron, ne peut pas exciper de dolo patroni; mais pourquoi ? parce que la reverentia n'est pas moins due au patron mort qu'au patron vivant. Un tel motif implique avec évidence qu'en toute autre hypothèse l'héritier devrait subir l'exception fondée sur le dol de son auteur.

(2) Cette règle est même appliquée avec quelque exagération en ce sens que Ton traite comme des ayant-cause à titre gratuit le créancier gagiste ou hypothécaire et l'individu qui a reçu l'abandon noxal d'un esclave (L. 4 gg 30 et 3\,Dedol. mal. et met. exe). Pour l'un, cette doctrine est fondée sur ce que la chose grevée doit finalement revenir aux mains du constituant, et pour l'autre, sur ce qu'il n'a rien donné ni promis pour acquérir l'esclave délinquant.

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choisi elle-même son représentant (L. i §| 23 à 25, De dol. mal. et met. exe.) (1).

907. Sur les effets de l'exception de dol, je remarque d'abord qu'elle assure le succès du défendeur alors môme que le dol est réciproque. En pareil cas, on applique la resale in pari causa melior est causa possidentis^ et c'est pourquoi Ulpien nous dit que la replicatio doli est inutile contre notre exception (L. 4 § 13, De dol. mal. et met. exe. — L. 454, de reg.jur., L. 17). Cette inutilité nous apparaîtra tout à l'heure à un autre point de vue tout différent.

Un etïet plus remarquable de l'exception de dol consiste à transformer l'action où elle figure en action bonœ fidei. C'est ce qu'indique un texte de Papinien dont toutefois la signification est controversée (L. 42 pr., De mort. caus. don., XKXIX, 6), et cela est confirmé tant par une scolie placée sous le texte correspondant des Basiliques (XL VII, 3,42) et empruntée à Dorothée, l'un des rédacteurs des Institutes (2), que par une constitution de l'empereur Alexandre qui attribue exactement le même effet à la replicatio doli (L.3, C, De exe). Cependant la formule du principe est certainement beaucoup trop large ; l'insertion d'une exception de dol ne change pas d'une manière absolue le caractère de l'action; notamment dans une action c^?"^a elle n'écarte pas le péril de la plus petitio, et dans une action stricti juris elle n'entraîne pas application des règles que l'action de bonne foi comporte relativement aux fruits, aux intérêts et aux fautes. Quelle est donc la véritable portée de notre principe ? Je ne puis me flatter de la déterminer d'une façon complète. Mais il me paraît contenir au moins les quatre idées suivantes : 1° une cautio peut être exigée du défendeur à l'effet de garantir des obligations éventuelles ou non encore exigibles qui se rattachent à la même cause que l'action (3). Sur ce point, nous avons le témoignage de Papinien dans le texte précédemment cité (4); 2° les jurisconsultes qui restreignaient la

(1) Je rappelle qu'il yeut des discussions à cet égard (T. Il, n° 150, page 360, n.2).

(2) La vérité m'oblige à constater qu'une autre scolie placée sous le même texte contredit l'affirmation de Dorothée.

(3) Voir T. Il, page 1143,8°.

(4) Voici l'espèce prévue. Séia a donné ses biens à Titius. Kilo en a transféré la propriété et retenu l'usufruit. Deux conventions ont été jointes à l'aliénation. Il a été dit d'abord que si Titius prédécède, les biens donnés feront rolonr à Séia, puis, que celle-ci venant à mourir elle-même, ils passeront à ceux des enfants de Titius qui survivraient. Titius étant mort, ses héritiers revendiquent. Séia leur oppose avec succès l'exception doli. Ici le jiu'isconsulte se i>ose celte question : honœ autem fidei judicio constituto, quœrebatur an midier promittere debeat se

régie jiidicia absolutoria sunt aux actions arbitraires ou bonœ fideiy devaient l'admettre partout comme une conséquence de l'exception de dol écrite dans la formule ; SMorsque le demandeur prétend rejeter sur son adversaire lui-même le dol que celui-ci lui impute, une replicatio doit n'est pas nécessaire ; elle est sous-entendue dans l'exception de dol, comme cette exception l'est elle-même dans une action de bonne foi. Prenons un exemple. Devant lejuge, le défendeur, obligé de préciser les faits qui constituent le dol, allègue que la demande est formée au mépris d'un pacte de remise. Le demandeur reconnaît l'existence de ce pacte, mais répond qu'un pacte inverse est venu le paralyser. En tenant ce langage, il ne fait que nier la vérité de l'exception, il la contredit directement, et voilà pourquoi il n'a pas besoin d'une replicatio doli. Les choses se passeraient tout autrement si, au lieu de l'exception doli, la formule contenait l'exception pacti. Dans ce cas, une réplique de dol serait nécessaire pour faire triompher le demandeur (L. 3, G., De exc.){i)', 4° enfin si l'exception de dol autorise lejuge, comme nous l'avons vu tout à l'heure, à tenir compte du dol commis post litem contestatam, cela encore peut s'expliquer par la transformation qu'elle fait subir an judicium (2).

908. Terminons en rapprochant l'exception de dol de l'action de dolo et de l'exception metus.

bona, qiium moreretur, filiis Titii restUuturam. Je traduis : Vadion étant devenue de bonne foi par l'insertion de V exception de dol, on se demandait, etc. D'autres croient que Papinien change d'hypothèse. Après avoir supposé que les héritiers de Titius revendiquent, il supposerait mainenant que c'est Séia qui exerce contre eux une action fondée sur la première des deux conventions ci-dessus analysées. Cette action serait, selon les uns, l'action prœscriptis verbis, et selon les autres, l'action fiduciœ. Si tel était vraiment le sens du texte, on ne pourrait plus s'en prévaloir en faveur de l'effet que j'attribue à l'exception de dol. 11 se rattacherait à une autre idée déjà indiquée (T. II, page 114.4, note 3).

(1) Je ferai remarquer ici que la replicatio doli peut être donnée, en règle générale, contre toutes les exceptions. Toutefois quand l'exception est de celles qui ne reposent pas sur l'équité, cette réplique n'est admise qu'autant qu'elle ne se résout pas en une critique du principe même sur lequel l'exception repose. Soit par exemple une exception jurisjurandi ou rei judicatœ; la réplique de dol n'autoriserait pas le demandeur à faire la preuve du parjure ou du mal jugé (L. 15, De exe); mais elle lui permettrait d'établir que le serment ou lejugemeat ont été obtenus par des manœuvres frauduleuses ou qu'ils lèsent un mineur de yingt-cinq ans (L. ^ô,De rfoZ.maL, IV, 3. — L. 7 § A,Dejurej., XII, 2. — L. 46 g 5, De adm.etper.,\\\l,l. — L.^,C., De jud., 111,1).

(2) J'ai démontré plus haut (n" 901) que l'exception de dol ne fait quelquefois que diminuer la condamnation. Cette idée est absolument confirmée par notre principe, mais elle n'en est pas une conséquence, elle s'explique sans lui, puisque cet eflfet restreint se retrouve dans beaucoup d'autres exceptions.

' Voici les principales dilTcrences qui la séparent de raction de dolo: 1° elle n'est pas infamante, et en cela elle ressemble à toutes les exceptions; 2» elle est générale, tandis que l'action de rfo/o précise rigoureusement le fait; 3° elle n'est pas subsidiaire ; 4'' elle se donne, quelle que soit l'insignifiance du préjudice causé; 5*» elle peut être opposée à certaines personnes étrangères au dol et que l'action de dolo n'atteint jamais; 6" elle est perpétuelle.

Sur l'exception melus, notons d'abord qu'elle dérive du même genre de crainte que l'action quod metus causa. Ce qui la sépare le plus profondément de l'exception de dol, et ce qui en fait, je l'ai déjà dit, la véritable utilité, c'est qu'elle peut être opposée au demandeur même le plus complètementjnnocent des faits qui ont inspiré la crainte, pourvu que ce soient ces faits qui lui aient procuré l'action qu'il exerce. Aussi est-elle scripta inrerriy en ce sens qu'elle ne nomme pas Tauteur de la crainte. La rédaction est celle-ci : si in ea re nihil metus causa factum est (L. 4 § 33, De dol. mal. et met. ea?c.).De cette différence essentielle qui porte à la fois sur le fond et sur la forme, j'en ai déduit une autre : c'est que l'exception metus ne peut être comptée parmi celles qui tendent invariablement à faire triompher l'équité (n° 897 in fine). J'ajoute qu'elle est moins générale que l'exception de dol et qu'elle ne modifie en aucune façon la nature de l'action où elle est insérée.