COMPENSATION

Lib. IV, lit. VI, De actlonibus, § 30, suite. — Sed et in strictis judiciis ex rescripto divi Marci, opposita doli mali exceptione, compeiisatio inducebatur. Sed nostra constitulio cas compensaliones, quae jure aperto niluntur, latius introduxit, ut actiones ipso jure minuant, sive in rem, sive in personam, sive alias quaseumque(l): excepta sola deposiliactione,cui aliquid conipensationis nomine opponi satis impium esse credi-

Toutefois, dans les actions de droit strict elles-mêmes, un rescrit de Marc-Aurèle introduisit la compensation et permit de l'opposer par voie d'exception de dol. iMais notre constitution, admettant plus largement les compensations, a décidé qu'elles réduiront de plein droit la portée des actions, tant réelles que personnelles, ou autres, exceplé la seule action de dépôt; car nous avons cru inique que sous prétexte

Ces mots oiit été expliqués (11° 5^00).

,123a PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.

dimus, ne sub praetextu compensa- de compensation un obstacle pût

tionis, depositarum rerum quis exac- être apporté à la restitution des

tione defraudelur. choses déposées.

§ 39. — Compensationes quoque De même l'effet le plus ordinaire

oppositae plerumque efficiunt ut mi- de la compensation est d'empêcher

nus quisque consequatur quam ei que le demandeur n'obtienne autant

debebatur; namque ex bono et aequo, qu'il lui est dû. En effet, le juge, se

habita ratione ejus quod invicem conformant à l'équité, estime ce que

actorem ex eadem causa prsestare le demandeur de son côté doit en

oportet, judex in reliquum eum cum vertu de la même cause, et ainsi que

quo actum est eondemnat, sicutjam cela a été déjà dit, ne condamne le

dictum est. défendeur qu'au surplus.

909. Par une conséquence de son caractère général, l'exception de dol était appelée à voir son domaine s'agrandir à mesure que les exigences de l'équité seraient mieux analysées et mieux comprises. C'est ainsi que Marc-Aurèle l'enrichit d'une remarquable et fort heureuse application. Anciennement, le juge ne pouvait pas être autorisé à tenir compte des dettes dont le créancier demandeur était grevé envers son propre adversaire : Vinteritio justifiée emportait donc une condamnation égale au montant de la demande. De cette façon, le défendeur se trouvait obligé de payer une somme qu'à un autre titre il avait le droit de se faire restituer en tout ou en partie. C'était une gêne pour lui; c'était aussi une iniquité, car le créancier n'a pas d'intérêt légitime à toucher ce qu'il ne peut pas garder (L. 3, J Decomp., ^VI, 2). Delà l'idée de la compensation qui consiste, étant donné deux personnes respectivement créancières et débitrices l'une de l'autre, à imputer la plus faible des deux dettes sur la plus forte (debiti et crediti inter se contribution L. 1, Decomp.). Avant d'étudier la décision de Marc-Aurèle, il faut en connaître les précédents. Gains nous en indique trois.

1° Ainsi que nous l'avons déjà vu (n^^ 869 et 871), dans les 'actions de bonne foi le juge compense les obligations réciproqueb qm dérivent ex eadem eausa. L'insertion d'une exception n'est pas nécessaire pour lui conférer ce pouvoir : il résulte de la clause ex fide bona.

^^ Lorsque c'est un argentarius qui agit en justice, et que d'ailleurs son action est à la fois stricti juris et certa, il est tenu de faire préalablement la balance de ses comptes avec son adversaire, de déduire, s'il y a lieu, ce qu'il doit lui-même de ce qui lui est dû,

DES EXCEPTIONS. i^.W

et dene demander que la différence. Cette compensation est obligatoire, quelles que soient les causes des deux dettes, et ce qu'il faut surtout remarquer, elle se hii dans rintentiOf d'où (jaius (IV, § 68) conclut qu'omise ou insuffisante elle aboutit à une phispetitio. Prenons l'exemple donné par ce jurisconsulte (IV, § 64). L'argentariuSj créancier de vingt et débiteur de dix, doit formuler son intentio de la manière suivante : Si paret Titiuni sibi X iniliia 4are oportere amplius quam ipse Titio debet (1). S'il demande douze, sa créance sera perdue, non pas seulement jusqu'à concurrence de douze, mais pour le tout. Car par cela même {\\xq son intentio ne contient qu'une différence, elle déduit tout in judicium (2). Celte rigueur même nous avertit que la compensation ne doit être exigée de Vargentarius qu'autant qu'il peut la faire sans craindre de se tromper. Et de là deux conditions auxquelles on la surbordonne : il faut d'abord que les deux obligations aient pour objet des choses du môme genre, ou, en d'autres termes, des quantités qui puissent se remplacer les unes parles autres ; ainsi l'argent ne se compense qu'avec l'argent, le vin avec le vin, le blé avec le blé (Gains, IV, § 66) (3). Il faut, en second lieu, que la dette de rargentarius soit exigible comme sa créance (Gains, IV, §67). Reste à expliquer pourquoi l'on impose à Vargentarius une obligation qui n'est imposée à aucune autre personne, pas même à celles qui le poursuivraient lui-même. On répondrait mal à cette question si l'on se contentait de dire que Vargentarius doii connaître son actif et son passif; car, en règle générale, cela est vrai de tout le monde. Il ne suftirait pas non plus de faire remarquer que les argentarii sont seuls légalement tenus d'avoir des livres réguliers qui constatent toutes leurs opérations; on répliquerait, en effet, que nul n'a le droit d'oublier ses dettes, et qu'il faut inscrire dans sa mémoire ce qu'on n'inscrit pas sur le papier. Deux raisons meilleures peuvent être données. La première, c'est que

(1) Cette formule nous montre que les effets de la compensation ne remontent pas au jour de la coexistence des deux dettes »t ne se produisent qu'au moment de la litis contestatio. La môme preuve résulte avec plus de force encore de ce que l'adversaire de 'argentarius n'est pas obligé de compenser quand c'est lui qui agit.

(2) Toutefois Vargentarius conserve une créance naturelle (n» 767). Il peut donc, du moins sous l'empire de la législation qui fut établie par Marc-Aurèlc, opposer une exception de dol à la demande qui serait formée contre lui par son adversaire.

(3) Gaius nous apprend ici que selon quelques jurisconsultes il fallait de plus que les doux dettes eussent pour objet des cbosos de môme qualité.

les livres des argentarii constatent principalement des comptes courants ; or ces comptes se composent souvent d'un 1res grand nombre de détails : le doit et l'avoir de chacun varient sans cesse, et la balance oscille tantôt d'un côté, tantôt de l'autre, de sorte que pour savoir quel est en définitive le créancier et combien il lui est dû, c'est une nécessité d'avoir les livres en sa possession et sous les yeux. En outre, tandis que les livres des particuliers ont un caractère absolument privé et ne sont pas ouverts à tout le monde, ceux des banquiers sont réputés appartenir à toute personne intéressée, et en conséquence chacun peut, en ce qui le concerne et sous la condition de jurer qu'il n'agit pas calumniœ causa, en exiger ou la production ou un extrait (L. 4 pr. et § 1 ; L. 6 §1 ; L. 9 § 3 De éd., 11,13) (1). Si donc le banquier créancier et débiteur de la même personne agissait pour tout ce qui lui est dû et était ensuite poursuivi pour ce qu'il doit, ses livres, qui sur l'une et l'autre action contiennent les principaux éléments de décision, passeraient deux fois sous les yeux du juge et les même comptes seraient l'objet d'un double examen. On évite cette complication en l'obligeant à ne demander que le solde de son compte.

3« J'ai déjà dit (T. II, page 175, note 2) que le bonorum emptor, agissant comme créancier du chef du defraudator (débiteur déconfit), doit exercer une déduction à raison de ce que celui-ci devait lui-même au défendeur en vertu d'une cause quelconque. Cette déduction ne se fait pas dans riwïewfio, mais dans la condemnatio qui de cette façon devient incerta alors même que l'objet de l'action consiste en une somme d'argent déterminée. Il résulte de là que le demandeur qui ne déduit rien ne commet pas de plus petitio (Gaius, IV, § 68) ; mais son adversaire, exposé à subir une condamnation trop forte, peut, conformément aune règle générale déjà connue (n» 865 in fine), obtenir par voie de restitution in integrum la modification de la formule. Du reste, la déduction porte sur toute espèce de dettes, quel qu'en soit l'objet, même sur celles qui ne sont point encore exigibles (Gaius, IV, §§66 et 67). Si à ce double point de vue elle paraît plus rigoureuse que la compensation exigée de Vargentarius, cela lient précisémejit à

(1)En règle générale, un simple particulier n'est jamais obligé de produire ses livres en dehors d'une instance judiciaire oii il figure comme partie, et encore en ce cas faut-il distinguer entre le défendeur et le demandeur : celui-ci peut être contraint de produire ses livres, celui-là ne le peut que dans des cas exceptionnels et cognita causa (LL. 1, 5 et 8, C, De éd.. H, 1).

DES EXCEPTIONS. Ii>:)3

ce que le bonorum euiptor ne court pas le risque de conimetUe une pluspetitio (1).

Les précédents du rescrit de Marc-Aurèle ne seraient pas complètement indiqués, si je négligeais de rappeler que la compensation était fort probablement admise dans les actions fondées sur une stipulation prétorienne (T. II, page 749 in fine) y et qu'elle l'était sans aucun doute dans les cognitiones extra ordinem. Cette dernière hypothèse offre même ceci de tout à fait particulier, qu'elle aboutissait à la condamnatien du demandeur, lorsque la dette de ce dernier l'emportait sur sa créance (T. II, page 853, note I).

Laissant de côté les diverses hypothèses que je viens de passer en revue, demandons-nous maintenant si la procédure formulaire ne donnait aucune ressource au défendeur qui prétendait avoir une créance contre le demandeur. Il pouvait m jure former une mut iia petitio ou demande reconventionnelle. Rien n'était plus fréquent, nous dit Quintilien {Inst. orat.y III, x), que ces demandes opposées Tune à l'autre {pelitiones invicem adversœ). En pareil cas, les deux actions ne se confondaient pas en une seule ; chaque partie exerçait la sienne distinctement (2), Mais, ainsi que le constate un jurisconsulte du second siècle (L. 38 pr., Mand., XVII), les deux formules délivrées par le magistrat portaient nomination d'un même juge. L'utilité évidente de ce procédé est que les deux demandes étant reconnues justes et les deux droits liquidés, le juge pouvait assez aisément concilier les parties et obtenir qu'elles se fissent réciproquement remise jusqu'à concurrence de la plus faible des deux dettes (3).

(1) Comment expliquer la deductio exigée du bonorum emptor? C'est une question fort obscure. Cependant, si l'on admet comme je l'ai fait (T. II, page 175, note 2), qu'il déduit non pas toute la dette du defraudalory mais seulement le dividende dont il est lui-même tenu comme acciuéreur, on trouvera là les éléments d'une explication qui serait celle-ci : la personne qui était à la l'ois débitrice et créancière du defraudalor reste tenue de sa dette entière et perd une partie de sa créance; à titre de dédommagement, on veut lui éviter la peine d'exercer une poursuite Ses deux comptes avec le bonorum emptor se régleront donc dans une seule action. Au surplus, j'estime que le rescrit de Marc-Aurèle fit disparaître l'utilité de cette deductio, tandis qu'il laissa certainement subsister la compensation imposée à Vargentarius.

(2) C'est à quoi fait allusion un passage connu de Sénèque : non confundilur formula, si is qui apud me pecunlam deposuit^ idem milii postea furtum feccrit, et ego cum illo (urti agam, ille mecum depositi [De hen., VI, 5). Précéilemmcnt ce texte a été par mégarde cité en sens contraire de sa véritable signification ^T. Il p. 706, note 1).

(3) Le rescrit de .Marc-Aurèle ne fit pas disparaître l'usage des mufuœpetitiones, même quand il s'agissait de deux actions purement pcrsonn -lies, mais il est clair

910. Arrivons à la législation de Marc-Aurèle. D'après les Institutes (§ 30 sup.), ce prince rendit la compensation possible dans \esstricta judicia : pour la faire admettre par le juge, le défendeur eut à son service l'exception dolimali, attendu que la bonne foi ne nous permet pas de réclamer ce qui nous est dû sans tenir compte de ce que nous devons. Envisagée dans sa forme, cette compensation diffère donc aussi bien de celle qui fut de tout temps usitée dans les actions bonœ fidei que de celle de Vargentarius et de la deductio du bonorum emptor. Mais d'autre part elle ressemble à ces deux dernières en ce qu'elle s'applique à des dettes qui n'ont pas même origine; cela est évident puisque les actions stricti juris dérivent invariablement d'une cause unilatérale (1). Avant d'aller plus loin, deux questions doivent être résolues :1° Marc-Aurèle innovait-il ou ne faisait-il autre chose que sanctionner une jurisprudence antérieure? Le premier point de vue me paraît le meilleur. Outre qu'il est autorisé par le langage des Institutes {compensalio indacebatur) et par la paraphrase de Théophile, il nous explique seul le silence de Gaïus. Ce jurisconsulte a bien pu ignorer le rescrit de Marc-Aurèle, ou ce rescrit n'être rendu qu'après sa mort, tout au moins après l'achèvement de ses commentaires. Mais assurément une jurisprudence qui eût fait de la compensation le droit commun ne lui aurait point échappé, et il n'eût pas négligé de la signaler, lui qui insiste si minutieusement sur la législation exceptionnelle relative à Vargenlarius et au bonorum emptor (2) ; 2" d'après

qu'une fois les deux condamnations prononcées, la compensation put désormais être opposée dans l'action jMr/icafi. Et de là des constitutions impériales aux termes desquelles le juge devait, en règle générale, statuer ensemble sur les deux demandes : sinon l'exécution de la première condamnation prononcée demeurait suspendue jusqu'au second jugement (L. 1^4, Quœ sent, sine app., XLIX, 8).

(1) Cela n'empêche pas les Institutes, parlant delà compensation établie par Marc- Aurèle, de la faire dériver ex eadem causa (g 39 sup.). Cette inadvertance est d'autant plus étonnante que nous les avons vues précédemment supprimer ces mots là oîi elles auraient pu les laisser (T. II, page 1133, note 1).

(2) En sens contraire on allègue d'abord que l'équité est invariable, que ce qui, est dol à une époque est dol à toute époque. Je réponds que si la notion d'équité considérée en elle-même ne varie pas, notre façon de l'appliquer comporte certainement des variations et des progrès. Il est incontestable que même à l'époque de Gains (IV, g 61) la compensation ex diversa causa échappait à l'examen du juge dans les actions de bonne foi, et cela suffit à prouver que pendant longtemps les Romains n'estimèrent pas que cette compensation fut commandée par l'équité. Une objection plus sérieuse se tire de l'examen du titre de compensationibus où 'nous trouvons des décisions fournies par des jurisconsultes dont les uns certainement et les autres probablement n'ont pas connu le rescrit de Marc-Aurèle. Mais il eslfacile de répondre que ces décisions, dans la pensée de leurs auteurs, ne s'appliquaient pas à notre matière. La loi 4, très visiblement, se rapportait à la coni-

les Institutes, le rescrit ne visait textuellement que les actions stricti juris. Mais sa pensée n'était-elle pas beaucoup plus lari,^e, et ne devons-nous pas croire (fu'il fut appliqué à toutes les actions personnelles? L'affirmative ne saurait être douteuse, soit ((ue l'on consulte la pure logique ou les textes : la logique, car l'existence du dol est indépendante de la nature de l'action ; les textes, car nous voyons dans les Institutes que même avant Justinien la compensation pouvait être opposée ex diversa causa dans les actions de bonne foi (n° 871), et Ulpien nous la montre reçue jusque dans les actions pénales (L. 10 § 2, De comp.). 911. L'exception tirée de la compensation n'est admise que sous les deux conditions suivantes: 1° il faut que les deux obligations soient échues (L. 7 pr., De comp.). Pour celle du défendeur, cette condition est nécessairement remplie, sans quoi l'action ne pourrait pas être intentée. Pour celle du demandeur, elle est fondée sur ce que le bénéfice du terme ne saurait lui être enlevé (1); 2» les deux obligations doivent exister, je ne dis pas nécessairement entre le demandeur et le défendeur, mais entre eux, s'ils plaident pour leur propre compte, sinon entre les deux individus qu'ils représentent, chacun jouant dans l'une le rôle de créancier et dans l'autre le rôle de débiteur (L. i6pr. ; L. 18 § 1, jDe comp. — L. 9, C, De comp., IV, 31). Ainsi quand un tuteur agit en cette qualité et qu'il doit personnellement quelque chose au débiteur du pupille, sa dette ne donne pas lieu à compensation (L. 23, De Comp.). Toutefois cette règle souffre quelques exceptions : par exemple, la compensation peut être opposée par un correus socius du chef de son correus (L. 10, De diiob. rets, XLV, 2), et par un fidéjusseur du chef du débiteur principal, car l'exception de dol est rei cohœrens (L. 5, De comp.) (2). — Nulle autre condition n'est exigée. Peu importe donc que les deux dettes ne soient pas liquides ou qu'elles

pensationde Vargentarius, et rien n'empêche de croire que c'est elle aussi ou h deductio du bonorum emptor qui formaient Tobjcl des lois 3, 5, 8, 13, il et 15. La loi 2 seule est un peu embarrassante; mais Justinien a bien pu y ajouter ou y retrancher quelque chose.

(1) On ne tient pas compte ici du terme de grâce qui est accordé pour l'exécution des jugements (L. IG g 1, De comp.).

(2) Comme ce texte appartient à Gaïus, jel'ai cite tout à l'heure (page 1231, note 2) parmi ceux que Justinien a pu détourner de leur sens originaire. Il se rapportait probablementàl'arûfCHirt/'ms. En effet la loi imethorsde doute que Vargentarius qni agissait contre le fidcjusseur compensait avec sa créance ce que lui-même devait au débiteur principal. S'il ne le faisait pas, il demandait trop et perdait tout. C'est ce résultat non efface par Justinien qui nous donne la véritable signilicalion de la loi A.

1236 PRÉCIS DE DROIT ROMAiiN.

aient pour objet des choses de nature diirèrente, môme des corps certains (1) ; dans tous les cas, la mission du juge consiste à les liquider, c'est-à-dire à en vérifier l'existence et la quotité, puis à les ramener l'une et l'autre à une estimalion pécuniaire, el alors il opérera sans difficulté la compensation. Peu importe aussi que la créance du défendeur ne soit que naturelle (L. 6, De comp.), ou qu'elle fasse l'objet d'une instance judiciaire déjà engagée (L. 8; L. 18 pr.. De comp.) (2).

La compensation une fois admise par le juge, quels en sont les effets? D'abord, les deux dettes, à compter du jour de leur coexistence et dans la mesure même où elles se compensent, sont répulées avoir cessé de produire des intérêts. Cette décision, fort utile lorsque les intérêts n'étaient pas égaux des deux côtés ou ne couraient que d'un seul, ne paraît pas avoir été une conséquence directe du rescrit de Marc-Aurèle : elle est due à Septime Sévère et dérive de l'équité plutôt que d'une nécessité logique (LL. 11 et 12, De comp. — LL. 4" et 5, C, De comp.). Maintenant, de trois choses l'une : ou les deux créances sont exactement égales, et alors le défendeur est absous el les deux parties sont quittes l'une envers l'autre ; ou bien la créance du défendeur est la plus forte, et ici encore il est absous, mais il conserve son action pour tout ce qui lui reste dû; ou enfin, et celte hypothèse est de beaucoup la plus pratique, la créance du défendeur est la plus faible, et dans ce cas il est condamné à une somme qui représente la différence entre ce qu'il devait et ce qui lui était dû. L'exactitude de ce dernier résultat est certaine quand on se place dans la procédure extraordinaire (§ 39 sup.). Mais pour l'époque classique, certains interprètes admettent qu'il ne pouvait pas se produire en dehors des actions de bonne foi. Le défendeur, débiteur de cent et créancier de dix, devait être absous, disent-ils (3). Cette doctrine n'est qu'une application particulière d'une doctrine plus géné-

(1) On' trouve bien dans les sentences de Paul (II, 5 § 3) un texte d'après lequel la compensation ne serait admise que ex pari specie, c'est-à-dire entre dettes ayant pour objet des choses de môme genre. Mais ce texte se rapporte à la compensation de Varqentarius ; ce qui le prouve avec la dernière évidence, c'est que Paul ajoute : si lotiim petas, plus petendo causa cadis. Nous voyons d'ailleurs par un texte d'Ulpien (L. 10 § 2, De comp.) que la condictio furtiva comporte la compensation; or dans cette action le créancier demande un corps certain.

(2) Q-us devient alors cette iustance? je l'ignore. Ce qui est évident, c'est que l'exécution de la condamnation à laquelle elle aboutirait ne se cumule pas avec le bénéfice de la compensation.

(3) L'accord n'est pas complet^entre ceux qui acceptent ce point de vue. Une idée tout à fait bizarre a été émise, d'après laquelle ce serait commettre i:no plus petitio

DKS EXCEPTIONS. 1237

rale relalivc à l'exception de dol. .le l'ai donc réfutée d'avance en démontrant qiieceltc exception peut n'avoir d'autre eflet que d'abaisser le montant de la condamnation (no 901). Ma réfutation, en ce qui concerne spécialement notre matière, sera complétée par les deux observations suivantes:!" quand Juslinien (§ 30 sup.) parle du resent d'e Marc-Aurèle, il le présente comme ayant étendu aux actions stricti juris une doctrine jusque-là restreinte aux actions de bonne foi; en d'autres termes, et sauf la nécessité d'une exception doli maliy la compensation ex diversa causa aurait eu la même portée et se serait faite d'après les mêmes règles que la compensation ex eademcausa. Or le résultat de celle-ci n'est pas douteux : elle faisait condamner le défendeur jnsqu'à concurrence de l'excédent de sa dette sur sa créance (Gains, IV, § 61). Que si nous consultons Théophile (sur le § 30 sup.), il constate formellement que telle fut en effet la conséquence immédiate du rescrit de Marc-Aurèle; 2'^ le système rigoureux que je repousse aboutit à cette conséquence que tout demandeur qui veut agir avec sécurité doit, à l'exemple de Vargentarius, faire lui-même la compensation. Mais cela suppose qu'il peut mesurer exactement la différence entre ce qui lui est dû et ce qu'il doit. Or il ne le peut qu'autant que les deux dettes ont pour objet des choses fongibles entre elles. On est donc conduit à admettre, et plusieurs interprètes l'ont fait, qu'en dehors de cette hypothèse, le rescrit de Marc-Aurèle est inapplicable par la force des choses. C'est une erreur ajoutée à une autre erreur, mais commandée parla logique.

J'ai supposé la compensation admise par le juge. Mais il faut prévoir aussi l'hypothèse contraire. Or, le plus souvent, quand la compensation n'aura pas été faite, c'est que la créance alléguée par le défendeur aura été jugée ne pas exister ou n'être pas valable, et alors elle sera perdue, l'action intentée pour la faire reconnaître tomberait devant l'exception rf^ijMrficaïft^. Que si, au contraire, le moyen tiré de la coni-

que de demander cent quand ou do.l dix. Sculeiueiit cette plus petitio n'existerait qu'autant que l'exception de dol serait opposée. En ce sens on allèirue des textes qui se rapportent à Vargentarius (LL. 4 et 'il, De comp. — Paul, 11,5 ^ H) et qui par conséquent ne prouvent rien. Nous savons d'ailleurs que la plus petitio résulte ipso jure de l'exagération de la demande. C'est donc une chose contradictoire en soi qu'une plus petitio qui suppose l'insertion d'une exception. On ne m'objectera pas que sous Justinien la demande formée au mépris d'un pacte de non petendo intra tempus n'est repousséc comme autrefois que par voie d'exception et néanmoins emporte plus petitio. Cette décision, quoique sage dans son résultat, est incorrecte dans la forme : elle eût fait sourire les anciens jurisconsultes»

pensalion a été néffligé plutôt que rejelé, si, par exemple, le juge ne l'a écarté que pour éviter de trop longs débats, le droit du défendeur demeure intact et peut faire l'objet d'une action, car il n'a pas été déduit in judicium (L. 7 § 1, Decomp.).

912. Si nous passons à la législation de Justinien, ni la compensation de Vargentarius ni la deductio du honorum emptor ne s'y retrouvent : l'une a disparu à une époque et par des causes qu'il serait difficile de préciser, l'autre a péri avec la honorum venditio ellemême, dans la ruine du système formulaire. Quant à la compensation établie par Marc- Aurèle, elle subsiste, mais embrouillée et rendue presque inintelligible par une constitution de Justinien (L. 14, G., De comp. — § 30 sup.). Cette constitution se résume en trois propositions essentielles. Sur chacune nous aurons à nous demander ce qu'elle signifie et dans quelle mesure elle innove.

l» La compensation aura lieu désormais dans toute espèce d'actions tant réelles que personnelles. — Ici l'intention d'innover est très claire, mais la pensée de l'empereur ne l'est pas. La difficulté tient à ce que, dans la procédure extraordinaire, la condamnation porte, quand cela est possible, sur l'objet même du droit. Supposons donc que je me prétende propriétaire ou créancier de telle maison ou de tel esclave, et par hypothèse la chose demandée se trouve en la possession de mon adversaire qui, par conséquent, doit être condamné à me la délaisser ou à m'en tran'sférer la propriété. Comment de cette chose le juge retrancherait-il la chose ou la somme que je dois? La compensation au sens propre du mot n'est donc pas possible. Elle ne l'est que dans deux hypothèses, lorsque nous nous trouvons en présence de deux dettes qui ont pour objet des choses fongibles entre elles, et lorsque, par la force des choses, les droits de Tune et de l'autre partie, ne pouvant pas aboutir à une satisfaction en nature, doivent être appréciés en argent. Aussi m'est-il difficile de voir dans la décision de Justinien autre chose que la faculté accordée au juge de statuer ensemble sur les prétentions respectives des plaideurs. Quand une compensation proprement dite sera possible, il la fera ; quand elle sera impossible, il prononcera deux condamnations. Ainsi entendue, l'innovation de Justinien se réduit à bien peu de chose : c'est l'ancienne pratique des mutuœ petitiones, avec cette différence que le défendeur fait valoir son droit par voie de défense à l'action principale, au lieu de former une demande parallèle à celle qui est dirigée contre lui. Au surplus, le principe posé par Justinien comporte deux exceptions

DES EXCEPTIONS. i'IM

relatives au déposilaire et au possesseur de mauvaise foi : ni l'un ni Taulre ne peuvent opposer la compensation, c'est-à-dire qu'ils doivent d'abord être condamnés à restituer, sauf à faire valoir ensuite leur prétention par voie d'action principale (1). Mais cette rigueur ne s'applique pas, je le pense, au dépositaire dont la créance se rattacherait au contrat de dépôt.

2° La compensation ne doit être admise qu'autant que la créance du défendeur est liquide. — Ici la pensée de Justinien est fort claire : par créance liquide, il entend celle dont l'existence et l'étendue sont, non pas dès à présent certaines, mais faciles à vérifier. Le motif de sa décision est que la compensatiou pouvant désormais être opposée jusqu'au jugement, le défendeur qui se voit sur le point de succomber n'y chercherait souvent qu'un prétexte à l'effet de retarder sa condamnation. Ce danger était beaucoup moins à craindre autrefois, lorsque l'insertion d'une exception dans la formule était nécessaire, et pourtant j'incline àcroire que, même alors, le juge pouvait néghger la compensation toutes les fois qu'elle était fondée sur une cause dont l'examen eût prolongé outre mesure la durée du procès. La règle posée par Justinien ne contiendrait donc pas une véritable innovation, et d'ailleurs c'est moins une règle proprement dite qu'un conseil donné au juge, puisque celui-ci est chargé d'apprécier la liquidité.

3° La compensation s'opère ipso jure. — C'est surtout cette proposition qui est obscure. Toute la difficulté porte sur la façon dont il faut entendre les mots ipso jure. Or ils peuvent signifier sans le fait de Vhomme,par la seule vertu de la /o^;c'est ainsi que l'héritier nécessaire est dit acquérir ipso jt^re (Inst., § 3, De her. quœ ah int., Ill, 1) ; mais ils peuvent aussi, et tel est leur sens le plus ordinaire, être opposés à per exceptionem. De là deux explications entre lesquelles, selon moi, il faut choisir, quoique l'on en ait proposé d'autres : 1" Justinien voudrait dire que, désormais, la compensation ne sera plus l'œuvre du juge, mais qu'elle s'opérera par l'effet direct de la loi, et cela même à l'insu des parties, de telle sorte que du jour où les deux dettes coexisteront, elles s'éteindront réciproquement, la plus faible pour le tout, et la plus forte jusqu'à concurrence de la plus faible, comme s'il y avait deux payements simultanés. Cette explication, donnée par d'anciens et éminents interprètes, est curieuse à noter, parce qu'elle a contribué pour une large part à la formation de notre théorie de la

(1) Si nous en croyons les sentences de Paul (II, 1;2 g 12), l'exception relative au dépositaire était déjà admise dans le droit classique.

compensation légale. Mais en elle-même elle est peu sérieuse, elle n'a rien de romain, et le texte même de Justinien nous fournit de quoi la réfuter trois fois. D'abord la compensation légale ne se comprend qu'entre deux dettes de clioses fongibles; elle est donc tout à fait impossible, non seulement dans les actions réelles, mais aussi dans un 1res grand nombre d'actions personnelles. En second lieu, nous voyons Justinien recommander aux juges de n'admettre la compensation qu'avec discrétion, sans trop d'empressement ni de répugnance; il leur laisse donc, comme je l'ai déjà dit, un certain pouvoir d'appréciation. Mais si la compensationrésultait de la loi elle-même, le juge n'aurait qu'à la constater et à en tirer les conséquences. Enfin Justinien dit formellement que lorsque la compensation aura été écartée comme exigeant des débats trop compliqués et trop longs, le défendeur fera valoir sa créance par voie d'action. Cependant, si la compensation s'opérait de plein droit, cette créance serait éteinte. Le défendeur, je le reconnais, aurait subi une condamnation injuste, mais comment fonderait-il une action sur un droit qui n'existerait plus (1)? 2° Justinien a simple-

(1) D'après quelques interprètes, le système de la compensation légale ne serait pas seulement celui de Justinien, ce serait aussi celui de l'ancien droit. Passons en revue les principaux arguments donnés en ce sens : 1» On relève avec soin quatre textes de l'époque classique où la compensation est présentée comme se faisant ipso jure. Mais quelle est la portée de ces textes? L'un (L. lOpr,, De comp.) se réfère à la compensation ex eadem causa des actions de bonne foi, donc signifie simplement qu'elle est commandée par la nature même de l'action. Deux autres (LL. -4 et 21, De comp.) se rapportaient à Vargentarius, car ils parlent depluspetitio. Justinien a donc voulu les approprier à la législation de son temps, et pour cela, de même qu'il y a retranché la mention de Vargentarius, il y a introduit les mots ipso jure. Enfin le quatrième (L. 4, C, De comp.) est un resent d'Alexandre Sévère où l'interpolation des mots ipso jure n'est plus aussi évidente, mais n'en demeure pas moins très vraisemblable. — 2° J'ai dit précédemment que du jour où les deux dettes coexistent, les intérêts ne courent ni d'un côté ni de l'autre. Or, fait-on remarquer, cette décision s'explique à merveille dans le système de la compensation légale. Soit, mais elle s'explique aussi dans le système de la compensation judiciaire. Toute la différence est que dans l'un elle résulte forcément de l'extinction des deux dettes, tandis que dans l'autre elle est un simple développement du principe d'équité sur lequel la compensation elle-même repose, or ce second point de vue est confirmé par les textes (L. 5, C, De comp.). — 3° Supposons que postérieurement à la coexistence des deux dettes, l'une des parties paye par erreur la somme qu'elle pouvait retenir en alléguant la compensation. Dans le système que je réfute, elle paye l'indu, et n'a plus d'autre ressource que la condictio indebiti. Or, précisément, dit-on, cette condictio lui est donnée par Ulpien (L. 10 § I, De comp.). A cet argument je fais deux réponses : d'abord, la condictio indebiti s'explique dans l'espèce par le caractère perpétuel et péremptoire de l'exception fondée sur la compensation, donc elle ne prouve pas que les deux dettes fussent éteintes de plein droit. En second lieu, il n'est pas vrai que la partie qui paye n'ait d'autre ressource-

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ment voulu dire qu'uue exception n'est plus nécessaire pour opposer la compensation. Telle est bien l'idée que suggère la première lecture des Institutes (§ 30 sup.); mais elle a besoin d'être exactement comprise. Je ne prétends pas que la compensation figure désormais parmi les défenses tirées du fond; autrement celte explication se confondrait avec la précédente et tomberait sous les mômes critiques. C'est à la forme seulement que Justinien se réfère; il emploie un langage qui était familier aux anciens jurisconsultes eux-mêmes lorsqu'ils parlaient d'exceptions sous-entendues dans les bonœ fidei adiones (T. II, page 1201, note 1). Réduite à ces termes, sa décision n'est plus, si Ton veut, qu'une naïveté; elle exprime un état de choses qui était la conséquence forcée de la tlisparition des formules. Aussi ne suis-je pas éloigné de croire que Justinien n'a pas attaché d'importance à ces mots ipso jure qui ont tant tourmenté les interprètes. La pensée principale de la phrase qui les contient est que désormais on ne fera plus de distinclion entre les actions réelles et les actions personnelles (L. 14 pr., De comp.) (1).

que la condictio indebiti : elle conserve l'action attachée à sa créance et cela quand même elle aurait payé en connaissance de cause (L. \o, C, De comp.), or elle ne la conserveraitpas dans le système de la compensation légale. — Pour compléter cette réfutation je puis répéter ce que j'ai déjà dit relativement au droit de Justinien : la compensation s'opère quel que soit l'objet des deux dettes, le juge n'est pas absolument forcé d'en tenir compte, et quand il l'a négligée, le droit du défendeur, loin d'être perdu, peut être porté en justice par voie d'action. J'ajoute que si les deux dettes étaient vraiment éteintes de plein droit, on ne comprendrait pas que le correus non socius ne piàt pas opposer la compensation du chef de son correus (L. 10, De duob. reis, XLV, 2).

(1) Parmi ceux qui croient comme moi que même sous Justinien la compensation est restée judiciaire, il y en a qui expliquent les mots ipso jure d'une façon beaucoup moins simple : 1° Justinien voudrait dire que le juge qui admet la compensation doit dans une certaine mesure la faire rétroagir. Cette idée est indiquée par Thalélaeus dans une scolie des Basiliques (XXIV, 10, 28). Mais qu'en conclut-il? Une seule chose : c'est que du jour où les deux dettes ont coexisté, elles sont réputées n'avoir plus produit d'intérêts. Il m'est difficile de croire que Justinien ait entendu exprimer d'une façon si obscure et si peu exacte une doctrine qui n'était ni nouvelle ni contestée. — 2» On complètela précédente explication en disant que dans le cas même où la compensation n'a pas été faite par le juge, les rapports des parties doivent être finalement réglés comme s'il l'avait faite. Par exemple vous me deviez cent et je vous devais une égale somme. Mais le juge n'a tenu compte que de ma créance, non de ma dette. Quand vous agirez, des intérêts pourront-ils vous être alloués pour le temps où les deux dettes ont coexisté? Non, si moi-même je n'en ai pas obtenu; oui, dans le cas contraire. Cette interprétation s'appuie sur certains mots du texte de Justinien qui ne me paraissent pas décisifs {eas alii judicio reservent); et quoiqu'elle contienne une doctrine fort équitable et peut-être exacte, elle répond mal au sens ordinaire des mots ipso jure.

Je termine par une observatiou essentielle. Nous savons que dans le droit de Justinien le demandeur lui-même peut être condamné. Si donc la créance du défendeur l'emporte sur sa dette, il n'aura pas besoin d'intenter une action pour obtenir l'excédent.