X. — De l'exception rei judicatœ

Lib. IV, tit. xui, De exceptionibus, § 5. — Item si judicio tecum actum fuerit, sive in rem, sive in personam, nihilominus obligatio durât, et ideo ipso jure de eadem re postea adversus te agi potest, sed debes per exceptionem rei judicatse adjuvari (Gaïus, III, § 181).

De même, après avoir été poursuivi par une action, soit réelle, soit personnelle, vous restez néanmoins tenu, et en conséquence on peut encore selon le droit pur agir contre vous relativement au même objet, mais vous devez être secouru par l'exception rei judicatœ.

913. L'exception rei judicatœ a deux fonctions, l'une que les interprètes appellent négative, l'autre qu'ils appellent positive. Dans sa fonction négative qui est de beaucoup la plus pratique, elle sert à repousser une nouvelle demande formée entre les mêmes parties jouant les mêmes rôles et relativement au même objet. Cette fonction ne lui est pas spéciale : elle appartient aussi à l'exception rei in judicium deductœ. Il importe donc de faire exactement la part de l'une et de l'autre, et cela en nous plaçant en premier lieu dans le droit classique.

Et d'abord nous savons que pour faire échouer la seconde demande il n'y a besoin d'aucune exception, lorsque dans la première action se sont trouvées réunies les trois conditions moyennant lesquelles la litis contestatio produit ipso jure son effet extinctif (n° 766). Mais la réunion de ces conditions étant impossible en dehors de Rome ou de la banlieue de Rome (n° 774), le recours à l'une ou à l'autre de nos deux exceptions constitue le fait ordinaire. Maintenant, de deux choses l'une : ou la première action n'a point été jugée, et cela implique que l'instance est encore pendante ou déjà périmée : ici l'exception rei in judicium deductœ est évidemment seule possible; ou, au contraire, la première action s'est dénouée par un jugement, et alors sans aucun doute l'exception rei in judicium deductœ continue de subsister, car le jugement n'a point effacé l'effet extinctif de la litis contestatio; mais le défendeur peut aussi recourir à l'exception reijudi-

cake, telle est du hioins la règle gcmérale qui se dégage de plusieurs textes deGaius (111, § 181 ; IV, §§ 106 et 107). Toutefois une analyse altenlive va nous montrer que l'exception rei judicatœ ne se justifie pas toujours et qu'il y a des cas où elle n'est point admissible. Distinguons deux ordres d'hypothèses : 1 ° La première action s'est terminée par une absolution. Le plus ordinairement, ce résultat tient à ce que le droit du demandeur n'existait pas ou n'était pas prouvé, et alors l'exception rei judicatœ n'est qu'une conséquence de l'autorité de la chose jugée. Toute l'argumentation du défendeur consiste, en effet, à soutenir que la décision déjà rendue est présumée vraie et que cette présomption ne peut être combattue d'aucune façon. Mais si nous supposons que l'absolution ait été déterminée par une plus petitiOy par une des exceptions dilatoires que mentionne Gaïus (IV, §§ 122 et 124), ou par tout autre moyen qui n'exclut ni l'existence ni même l'évidence du droit, l'exception rei judicatœ ne se comprend plus. Bien loin que la prétention du demandeur ait été jugée fausse ou mal fondée, c'est plutôt le contraire qui résulte du jugement, et la défense se réduit à dire qu'il a épujsé son droit par une première action. L'exception rei in judicium deductœ paraît donc seule fondée, et tel est bien, ce semble, le point de vue de Gaïus (lY, § 123). — 2° La première action s'est terminée par une condamnation. Ici l'exception rei judicatœ ne saurait s'expliquer, comme tout à l'heure, par l'autorité de la chose jugée. Car comment concevoir que le défendeur allègue une présomption de vérité qui lui est absolument contraire? Néanmoins, cette exception se justifie, au moins en règle générale, par cette idée que le demandeur est déjà satisfait, et qu'un même droit ne peut pas plus servir de cause à deux condamnations contre la même personne qu'à deux payements. Mais il y a une hypothèse particulière où ceci n'est plus vrai, et cette hypothèse oITre d'autant plus d'importance que c'estàpeuprès la seule où un demandeur déjànantid'unecondamnation puisse raisonnablement songer à en poursuivre une nouvelle. Il faut supposer que l'action déjà exercée était incerta, que la portée n'en a été limitée par aucune prœscriptio (n° 920), et que cependant le droit qui lui servait de base n'était pas tout entier exigible ou que le demandeur n'en connaissait pas toute l'étendue. Dans une telle situation, la condamnation prononcée ne correspond évidemment qu'à une partie du droit, et néanmoins nous savons que le demandeur ne peut pas agir pour le surplus (L 2, C., Si adv. remjud., II, 27). Quel est donc l'obstacle qui paralyse sa nouvelle action? Ce n'est pas assuré-

ment V exce[)iion rei judical œ (1), puisque la question qu'il soulève n'a été ni tranchée ni même examinée par le juge. C'est donc l'exception 7^ei in judicium deductœ (Gic, De orat., I, 37).

En résumé, nous aboutissons à cette conclusion : Quand il s'agit de repousser une nouvelle demande, il y a des cas, et ce sont les plus nombreux, où l'on peut choisir entre les exceptions rei in judicium deductœ et rei judicatœ ; il y en a d'autres où l'exception rei in judicium deductœ est seule possible ; il n'y en a aucun où l'on soit forcé de recourir à l'exception rei judicatœ. Ces deux exceptions ont donc un large domaine qui leur est commun : l'exception re^ in judicium deductœ a de plus un domaine restreint qui lui est propre, mais l'exception rei judicatœ n'en a pas.

Tout autres sont les résultats que nous offre le droit de Justinien. L'exception rei in judicium deductœ, jadis beaucoup plus importante que l'exception rei judicatœ, a presque disparu, tandis que celle-ci a gagné un terrain considérable. Rappelons-nous, en effet, que le droit porté en justice survit toujours à la litis contestation et quele jugementlui-même ne l'anéantit pas ipso jure {^) (n°^ 785 et 786). La première "conséquence qui résulte de ces changements, c'est qu'une nouvelle demande est toujours recevable ipso jure et ne peut jamais succomber que devant une exception. Mais quelle sera cette exception ? Je dois reproduire ici une distinction déjà faite tout à l'heure. Ou la première action n'a pas été jugée, et alors, si l'instance est périmée, la nouvelle action peut être intentée sans crainte; si Tinstance est encore pendante, l'exception rei in judicium deductœ demeure admise, comme fondée sur l'équité. Ou au contraire la première action s'est terminée par un jugement. Ici les textes que Justinien nous a transmis ne mentionnent plus que V exception rei judicatœ, etje crois qu'en effet elle est désormais seule admise dans la pratique (3). Ce résultat n'a rien que de

(1) Il y a pourtant des textes en sens contraire (L. 46 § 5, De adm. et per lut., XXVI, 7. — L.2, C, De jud., 111,1. — L. 4, C, Dep., IV, 34) Mais ou ils commettent une confusion, ou ils ont été retouchés par Justinien, qui eiit mieux fait de les supprimer.

(2) Remarquons ici le langage des Institutes (f| 5 sup.). Nihilominus obligatio durât, disent-elles, entendant par obligatio le droit réel comme le droit de créance. Cette façon de parler tient à ce que Justinien a copié un texte de Gaïus (III, §181) qui n'envisageait les effets de la litis contestatio que dans les actions personnelles.

(3) Cela paraîtra tout à fait probable si l'on compare entre eux les deux textes cités à la note précédente. Oîi Gaïus donnait le choix entre les exceptions rei judicatœ et rei in judicium deductœ, Justinien autorise l'une et élimine l'autre.

DES EXCEPTIONS. liji,-

naturel. Considérons d'abord les cas où jadis rexccplion rci InjfuUcium deductœ concourait avec l'exception rei judicatœ : ici elle n'a plus ni raison d'être ni utilité. Quant aux cas où elle était la seule ressource du défendeur soit absous, soit condamné, sans doute Juslinien n'a point entendu la remplacer par l'exceplion rei judicatœ. Sa pensée est bien plutôt que rien n'empêche désormais la reproduction de l'action. C'est ce qu'il décide formellement dans l'hypothèse d'une absolution fondée sur une plus petitio tempore (n° 864), et j'étends celte décision à tous les cas où l'absolution du défendeur n'exclut pas le droit du demandeur (n° 90^). Que si l'action étant incerta, la demande, telle qu'elle a été exposée et plaidée devant le juge, n'a réellement porté que sur une partie du droit, le surplus demeure intact. Décider en sens contraire, ce serait vouloir conserver à la litis contestalio Teffet extinctif que Justinien lui enlève (1).

Reste à envisager l'exception rei judicatœ dans sa fonction positive. Ici elle s'applique surtout dans les actions réelles, et c'est le demandeur qu'elle protège. Plaçons-nous dans l'hypothèse d'une revendication, et supposons que le demandeur ayant été jugé propriétaire, la chose lui ait été restituée degré ou de force. Plus tard, le défendeur s'avise de revendiquer cette même chose contre celui-là même qui la lui a enlevée, de telle sorte que les rôles antérieurs se trouvent maintenant renversés. Que fera l'ancien demandeur devenu défendeur? Il opposera l'autorité du jugement qui l'a déclaré propriétaire (L. 40 § 2, Beproc, III, 3. — L. 15; L. 30 %\^Deexc. rei jud., XLIV, 2). Mais pour cela, l'exception rei judicatœ lui est absolument nécessaire. Elle ne saurait être rempla-

(1) J'ai constamment raisonné dans l'hypothèse d'une seconde action intentée par le même demandeur contre le même défendeur. Mais on sait qu'autrefois le correus siipulandi qui agissait éteignait le droit des autres, et qu'étant donné soit plusieurs correi promittendi, soit un déhiteur principal et des fidéjusseurs, tous étaient libérés par la poursuite dirigée contre l'un d'eux. Supposons donc une seconde action exercée par l'un des créanciers ou contre 1 un des obligés qui n'ont pas figuré dans la première: celle-ci eût-elle été suivie d'un jugement, c'est évidemment l'exception rei m judicium f/erfwcife qui protège le défendeur, |)uisque l'on ne recherche ni quelle a été la décision du, juge, ni sur quel motif elle repose. Ici encore, cette exception nous apparaît donc plus large que l'exception rei judicatœ. Mais dans le droit de Justinien elle a presque entièrement perdu cet ordre d'applications. Toutefois on peut soutenir qu'elle existe encore dans l'hypothèse de deux correi s/ipwianrfi (T. II, page 321, note 2). J'ajoute que sous Justinien la chose jugée en faveur d'un correus promittendi, du débiteur principal ou d'un fnléjussenr, fournit à tous les autres obligés l'exception rei judicatœ, et tel était déjà', o droit antérieur dans les cas exceptionnels où la poursuite dirigée contre un seul ne suffisait pas à les libérer tous (T. Il, ^^édit., page 364, note 2).

cée par l'exception r^f///j'Mf/ic mm dediictœ. Ce qui le prouve bien, c'est que si la précédente action n'eût abouti qu'à une péremption d'instance, l'action aujourd'hui intentée ne pourrait pas être repoussée sous prétexte que le demandeur actuel exercerait un droit déjà épuisé. Il n'y a en effet que le droit de son adversaire qui ait été antérieurement déduit en justice. L'exception rei in judicium deductœ n'a donc pas la fonction positive de l'exception rei judicatœ, et en conséquence le droit de Justinien reste ici entièrement conforme au droit antérieur.

914. L'exception rei judicatœ est subordonnée à une condition générale que les Romains appellent eadem res (LL. 5, 44 pr., 22, 27, De exe. m/w^., XLIV, 2), c'est-à-dire que l'affaire aujourd'hui portée en justice doit être exactement la même que celle qui y a déjà été portée une première fois. Mais cette condition elle-même se décompose : elle implique identité de question et identité de personnes (L. 3; L. 7 § 5, De exe. reijud.)\ en termes plus clairs, il faut que le nouveau procès soulève une question déjà jugée et jugée entre les mêmes parties. La nécessité de la première condition est évidente : si la question aujourd'hui soulevée diffère de celle qui a déjà été tranchée, il n'y a pas res judicata. Quant à la seconde condition, elle n'est que l'application d'une règle fondée sur l'équité et que nous retrouvons dans toutes les parties du droit. C'est qu'un acte ne peut ni profiter ni nuire aux personnes qui y sont restées étrangères (C, Int. al. act. veljud., VII, 60). Avant d'entrer dans de plus ample's développements, je ferai remarquer que le moyen tiré de l'effet extinctif de la litis contestatio, soit qu'il consiste en l'exception rei in judicium deductœ ou en une défense tirée du fond, ne vaut que moyennant des conditions exactement semblables : si les textes que nous possédons ne les posent qu'à l'occasion de l'exception rei judicatœ, cela s'explique aisément par le dernier état de la législation, où la litis coîitestatio ne consomme plus le droit et où l'exception rei in judicium deductœ a perdu presque toute sa portée.

De l'identité de question. — Pour savoir si cette condition est remplie, il faut mettre les conclusions actuelles du demandeur euj regard du jugement déjà rendu. Si le nouveau juge ne peut quel répéter ou contredire la décision du précédent, c'est (jue la question] est la même et l'exception est fondée; dans le cas contraire, elle ne l'est pas. Ainsi, après avoir succombé sur un interdit possessoire, je revendique; ou bien, après avoir revendiqué inutilement parce que je; ne prouvais pas mon droit de propriété, j'intente la publicienne: dans^

DES EXCEl>TIOiNS 1-247

l'un OU l'autre cas, la question que je soulève n'est pas la question déjà jugée; car je puis avoir la propriété sans avoir la possession, comme je puis n'être pas propriétaire et avoir commencé à usucaper (L. 14 §3, De exe. rei jud. — L. 39 § 1, De evict., XXI, 2). De même et plus évidemment encore, ce sont deux questions fort diiïérentes que de savoir si je suis propriétaire ou créancier d^ telle chose : l'insuccès d'une revendication ne fait donc point obstacle à la condictîo (L. 31, De exe. rei jud.). Voici quelques hypothèses un peu plus compliquées : 1° Un créancier hypothécaire agit contre un autre créancier hypothécaire et obtient le délaissement de la chose. Le créancier vaincu pourra-t-il à son tour agir contre celui qui l'a évincé? Je distingue : si, dans la première instance, il a vainement opposé l'exception fondée sur son droit de priorité, la question est déjà jugée; si au contraire il ne s'est pas prévalu de ce droit, la question est entière; car il ne nie pas le droit hypothécaire de son adversaire en prétendant avoir lui-même une hypothèque préférable (L.i9,De exe. rei jud.). — S^J'ai revendiqué une chose déterminée ou une hérédité, et le défendeur a été absous. Si j'agis une seconde fois, pourra-t-on dire dans tous les cas que je méconnais la chose jugée? Ici encore une distinction est nécessaire : il faut savoir pourquoi le défendeur a été absous. Si c'est parce que mon droitde propriété n'était pas prouvé, évidemment le nouveau procès soulève une question déjà tranchée ; si au contraire c'est seulement parce qu'il ne possédait pas, je puis sans difficulté prétendre qu'il possède aujourd'hui, et le jugement qui me donnera gain de cause ne contredira en aucune façon celui qui m'a précédemment débouté (L. 9 pr.;L.17, De exe. rei jud.){\). — 3^* Titius ayant revendiquéun fonds contre moi, puis-je à mon tour revendiquer ce même fonds contre Titius? Pour le cas où j'ai succombé, la négative est évidente, nous l'avons déjà vu (n° 913 in fine); car en déclarant que la propriété appartient à Titius, le juge a manifestement reconnu qu'elle ne m'appartenait pas. Mais si j'ai été absous, il faut, comme tout à l'heure, rechercher à quoi tient cette absolution. L'ai-je due simplement à ce que je ne possédais pas, mais Titius a-t-il établi son droit de propriété, ma prétention contredit le jugement rendu. Au contraire ai-je été absous parce que Titius n'a pas prouvé son droit, mon action est rece-

(1) L'action ad exhihendiim donne lieu ù une distinction semblable (L. 19, De exe. rei jud. — L. 8, pr., Rai. rem hab., XLVI, 8).

vable : tout ce qui est jugé, c'est que mon adversaire n'est pas propriétaire, mais cela laisse intacte la question de savoir si moi-même je le suis ou ne le suis pas (L. 15; L. 30 § 1, De exe. rei jud.).

Au surplus, j'ai raisonné jusqu'à présent en me plaçant dans l'hypothèse la plus ordinaire, j'ai supposé que là où il y a identité de question la seconde action est la même que la première, mais cette supposition n'est pas nécessaire. Deux actions différentes peuvent soulever la même question. Ainsi, après avoir échoué dans une pétition d'hérédité ou dans une revendication, je veux agir en partage contre mon adversaire. Comme le droit de partager suppose la copropriété, la question se trouve jugée d'avance, et notre exception est fondée. Elle le serait pareillement si je voulais obtenir par la rei vindicatio ce que je n'ai pas pu obtenir par la pétilion d'hérédité, ou réciproquement (LL. 3, 5 et 8, De exe. rei jud.).

915. Certains textes, poussant l'analyse plus loin que je ne v'ens de le faire et peut-être compliquant la matière au lieu de la simplifier, décomposent la condition d'identité de (question. Ils exigent identité d'objet et identité de cause (L.L. 12, 13, 14 pr.. De exe. rei jud.).

Il y a identité d'objet non seulement lorsque la seconde demande porte sur le même corps certain que la première, mais aussi lorsqu'elle porte sur le même être collectif, sur la même quantité ou sur le même droit. Et peu importent les modifications que la chose a pu subir pendant l'intervalle des 'deux demandes. Ainsi le troupeau que j'ai une première fois revendiqué peut comprendre aujourd'hui quehjues têtes de plus ou de moins, il peut même ê're entièrement renouveh'ï, néanmoins il est réputé le même, et si je le revendique une seconde fois, je me heurte à l'exception reijudicatœ (L. 21 § 1, De exe. rei jud.). Du reste peu importe que l'objet de la nouvelle demande formât l'objet exclusif de la précédente ou n'en fût qu'une partie. L'essentiel est toujours de rechercher si le premier juge n'a pas déjà statué sur les conclusions actuelles, soit directeinenf, soit par voie de conséquence (1).

(1) C'est là, en ce qui concerne l'exception reijudicatœ, toute la signification que j'attache à un principe qu'Uipien pcise en ces termes .pars in loto est (L. 7 pr., De exe. rei jud.). A mes yeux, ce principe se rapportait surtout à rexce[)tion rei in judicium deductœ, et là il était l'expression exacte de certaines rigueurs propres à la procédure formulaire etqui ont dispaiu sous Jubtinien. — Pour en mesurer toute la portée, distinguons deux ordres d'hypothèses : 1° Soit une action incerla. — INous savons déjà que si le juge n'a statué que sur une partie du droit, le surplus ne peut donner lieu à aucune nouvelle action. Le demandeur serait arrêté, non par l'exception reijudicatœ, mais par l'exc ption rei in judicium deduclœ (T. Il,

DKS EXCEPTIONS. 1240

L'application do cette idée est quelquefois délicate. Ainsi les arbres qui l'ont corps avec le sol en sont une partie, et une l'ois tombés ou arrachés ne peuvent être revendiqués par celui qui a succombé dans la revendication du sol. De môme qui revendique une maison est réputé revendiquer le terrain sur lequel elle est construite ipars insulœ areaest, dit Paul (L. 98 § 8, De soL, XLVl, 3. — L. 7 pr., De exe. reijud.). Mais, en sens inverse, nous avons vu que les matériaux qui la composent ne se confondent pas avec elle (n° 257), et par conséquent celui qui n'a pas réussi dans la revendication de la maison peut, quand elle est démolie, se dire propriétaire des matériaux (L. 7 § 2, D(? exe. reijud.) (1). Sur l'identité de cause, il n'y a pas de difficulté quand l'action est personnelle. Ainsi ce que j'ai déjà demandé ex testamento, je ne puis pas le redemander en vertu du même testament ; mais une seconde demande n'a point à craindre l'exception reijudicatœ, si je la fonde sur un autre testament, sur une stipulation, sur un achat, etc., et cela parce qu'une même chose peut nous être due plusieurs fois à des titres divers. Quant aux actions réelles, comment comprendre qu'une seconde demande relative au même objet ne soit pas fondée sur la même cause que la première? Nous savons, en e(ret,que l'on n'est jamais propriétaire qu'à un seul titre, et qu'une seule revendication

p. 1213, in fine). On lui opposerait que l'objet de sa seconde demande n'est qu'une partie de la première. — 2° Soit une action certa. — Ici le principe signifie qu'après avoir succombé dans la demande d'un corps certain, d'une quantité ou d'un droit, on ne peut plus agir à l'effet d'obtenir une partie de ce corps certain, de cette quantité ou de ce droit. Si donc ayant inutilement revendiqué un fonds, je veux plus tard en revendiquer une simple part divise ou indivise, la règle pars in to to est fera obstacle à mon action (L. 7 pr., De exe. reijud.). Et pourtant de ce que le fonds n'est pas mien pour le tout, on ne peut pas absolument conclure que la propriété de telle quote-part ou de telle région déterminée ne m'appartient pas. Mais si elle m'appartient effectivement, je n'ai pas pu agir pour le tout sans commettre une plus petitio, et par conséquent sans déduire in judicium le droit moindre que je veux faire valoir aujourd'hui. Ce droit est doue épuisé, quoique peut-être son existence n'ait rien d'incompatible avec le jugement rendu. — Je conclus de ces observations que les compilateurs des Pandectes n'ont pas suffisamment choisi parmi les conséquences que les anciens jurisconsultes tiraient du principe pars in toto est, et pour dire tout ce que je pense, ils eussent mieux fait de l'écarter absolument, parce que le changement apporté aux effets de la litis contestatio le rendait inutile et plus propre à engendrer des difficultcs qu'à en résoudre.

(1) Sur ce dernier point, le principium de la loi que je cite est en contradiction avec le g 2. On a fait observer, avec beaucoup de vraisemblance, que la distribution et la ponctuation du texte doivent être changées. Il faut admettre que les dernières ligues du principium, à partir des mots item si quis funduui, appartiennent au g 1, et alors, au lieu de donner une décision, elles posent une question. Grâce à cette modification, toute contradiction disparaît.

ir. 79

i-250 PRÉCIS DK an OIT ROMAIN.

ilMiiii in jtidiciiim toutes ios causes qui nous font acquérir la propriété, de telle sorte que si dans 'une première action j'ai vainement •cherché à dénioiitror que j'étais propriétaire à titre d'héritier, je ne pourrai pas ou intenter une seconde pour prouver que ma ipropriété dérive d'une tradition. La réponse à la question posée est assez simple. Il y a deux cas où la seconde demande ne sera pas fondée sur la même cause que la première, savoir lorvsque j'alléi^uerai m\ droit de propriété acquis depuis que cette première demande a été intentée, et lorsque la cause sur laquelle je fonde aujourd'hui mon droit aura "été soustraileà l'examen du précédent juge par l'effet d -un )prœscriplio (T. Il, page 845, texte et note 1).

916. De V identité de yarties. — Pour faire ressortir toute la portée de cette condition, supposons que les deux procès ont en fait la même origine et auraient pu dans d'autres circonstances n'en faire qu'un seul. Soit, par exemple, deux héritiers qui, à ce titr« et en vertu de la même cause, agissent successivement contre la même personne. Si A'qw veut, ils revendiquent chacun leur part d'un objet qu'ils disent avoir appartenu au défunt. Évidemment tous les deux ont tort, ou tous les deux ont raison. Cependant ce qui sera jugé à l'égard de l'un ne sera pas réputé jugé à l'égard de l'autre. La qualité de propriétaire pourra être reconnue à celui-ci, non à celui-là (L. 63, De rejud.y XLII, 1.— LL. 22 et 29 pr., De exe. reijud. — L. 3, G., Jnt. al. act. y VII, 60). Sans doute une telle contradiction accuse hautement l'erreur de l'un des juges. Mais en fait, les deux jugements peuvent sans difficulté s'exécuter l'un et l'autre, et, si bizarre que soit le résultat, la raison veut qu'on l'accepte; autrement il faudrait choisir entre deux iniquités : ou relever l'un des cohéritiers de son échec ou enlever à l'autre le bénéfice de son succès.

Le point essentiel à comprendre en cette matière, c'est qu« ill identité de parties ne se confond pas avec Tidentité de personnes physiques. Paul nous en avertit en exigeant non pas eœdem personœ, mais eadem condiiio personarum (L. 14, De exe, rei jud.).ADlmie part donc l'exception rei judicatœ ne peut pas toujours être opposée à celui ou par celui qui a figuré en personne dans le premier procès. Ainsi j'ai d'abord plaidé commetuteur, c'est-à-dire au nom de mon pupille, et plus tard sur la même question et contre le même adversaire je veux plaider en mon propre nom; l'exception rei judicatœ ne sera point admise dans une telle espèce, parce que je ne me présenta pas en la même qualité que précédemment. De même si j'ai agi ei

P&S KXCIÙPTlOlsS. 1-251

votre nom coinino simple gci-aiilii'amii'os, et «[u'ayaiit rcfusô (h; rulifier le résultat du procès vouS;me \loriuie? mandat d'intenter de nouveau la même action, je ne serai pas repoussé par l'exception rei judicatœ, altendu que dans l'espèce elle ne compete pas contre vous (L. ""2^ ^^2, De exe. rei jud.). Eli sens inverse, et ce second point de vue demande à être particulièrement développé, il nrrive assez souvent que l'on considère comme ayant été partie au procès ([uelqu'un qui n'y a pas figuré en personne. Les principales hypothèses où ce résultat se rencontre ou peut se rencontrer sont au nombre de trois : 1" un tiers plaide au nom d'autrui. S'il est investi d'un mandat régulier ou d'un pouvoir légal, il représente le véritable intéressé; la demande ultérieure qui serait formée par celui-ci ou contre lui échouerait donc devant l'exception rei judicalœ. Si au contraire le tiers n'était qu'un gérant d'affaires, la chose jugée peut bien profiter au véritable intéressé, mais ne peut pas lui nuire (L. 11 § 7 ; L. 25 § 2, De exe. reijud. — N° 931 in fuie); 2° ses héritiers et autres successeurs universels sont toujours réputés avoir été représentés par leur auteur; 3" ce qui est le droit commun à l'égard des successeurs universels ne s'applique-t-il pas, dans une certaine mesure, aux successeurs à titre particulier? La question a besoin d'être bien précisée. Supposons que j'aliène en tout ou en partie le droit que je prétends avoir et qui, si ron veut, m'appartient très réellement. Il s'agit de savoir si le jugement intervenu sur ce droit entre un tiers et moi doit profiter ou nuire à mon acquéreur. Plaçons-nous, avec Papinien et Ulpien, dans l'hypothèse particulière d'une constitution d'hypothèque (L. 3 pr. et § 1, De plgiu ethyp.,XXy 1. — L. 11 §10, De exe. reijud.). Si le constituant triomphe dans son action en revendication, le jugement qu'il obtient assure dans tous les cas le droit du créancier hypothécaire. Si au contraire la revendication du constituant échoue faute de preuves ou même par l'injustice du juge, l'exception rei jitdicatœ ne sera pas toujours admise contre le créancier, mais on fera une distinction : l'hypothèque a-t-elle été constituée avant que l'action en revendication fût inlcntée, le créancier n'aura point à craindre l'exception rei judicalœ ;\\ pourra donc exercer l'action quasi-servienne contre le possesseur, et s'il prouve qu'au moment de la convention d'hypothèque le constituant était propriétaire, il triomphera. Au contraire, l'hypothèque a-t-elle été constituée postérieurement à l'engagement de l'instance sur la revendication, l'exception rei juçlicatœ fera obstacle à Faction quasiservienne, et cela encore que, par hypothèse, la chose n'appartienne

pas an possesseur et qu'en conséquence celui-ci ne soit point en mesure d'intenter, s'il en avait besoin, une revendication efficace. La même distinction doit être appliquée aux acquéreurs de la propriété elle-même. Si leur acquisition est antérieure à la revendication où leur auteur a échoué, ils sont réputés des tiers et leurs droits restent intacts ; si, contraire, elle est postérieure, ils sont ses ayant-cause, et ce qui est jugé contre lui est jugé contre eux (L. 11 §§ 3 et 9; L. 28, De exe. reijud.)(i).A\i surplus, on remarquera que si les successeurs particuliers profitent toujours et souffrent parfois des jugements où leur auteur a figuré, la réciproque n'est pas vraie; je veux dire que la chose jugée à l'égard d'un successeur particulier est toujours res inter alios acta par rapport à son auteur (L. 9 § 2; L. 10, De exc. rei jud.) (2). Des explications qui précèdent il résulte que l'autorité de la chose jugée est purement relative. Si donc nous trouvons au Digeste (L.207, Be reg. jur., L, 17) cette proposition res judicata pro veritatehabetur, nous devons, pour lui donner un sens exact, la restreindre par les mots inter partes (3).

XL — De l'exception quod facer e potest.

Lib. IV, tit. VI, De actionibus, § 38. — Sed e si quis cum parente suo patronove agat, item si socius cum socio judicio societatis agat, non plus actor consequitur quam adversarius ejus facere potest. Idem est, si quis ex donatione sua conveniatur.

§ -40. — Eum quoque qui credito-

Demême, celui qui agit contre son ascendant ou son patron, ou qui poursuit un associé par l'action de société, n'obtient condamnation que jusqu'à concurrence des moyens de son adversaire. Même décision lorsque le défendeur est poursuivi comme donateur.

Pareillement, le débiteur qui a

(1) Les principes qui viennent d'être posés comportent certaines restrictions. Ainsi, un créancier hypothécaire est avisé que le constituant revendique, cela suffit pour que l'exception rei judicatœ ^puisse lui être opposée (L. 29 § 1, Z)e exc. rei jud.), ce que j'explique par la faculté qu'il a de surveiller la marche et l'issue du procès, et, s'il y a lieu, d'intervenir en appel ou d'appeler lui-même (L. 4 g§ 2 et A, De app., XLlX,l).Même décision à l'égard d'un acquéreur qui laisse plaider son auteur, car il peut plaider lui-même (L. 63, Derejud., XLII, 1).

(2) Par exception, le propriétaire qui laisse le créancier hypothécaire plaider de proprietate pignoris, au lieu de prendre lui-même la direction de l'affaire, peut se voir opposer l'exception rei judical œ (L. 63, Dere jud.).

(o) Je rappelle toutefois qu'il y a des cas exceptionnels où cette restriction disparaît (n" 356, in fine; n» 798, in fine).

ribus suis bonis cessit, si postca ali- cédé ses biens ù ses créanciers, et quid acquisierit quod idoneum emo- qui plus tard, ayant fait des ac(juilumentum babeat , ex inlegro, in sitions d'une importance suffisante, id quod facere potest, creditores est poursuivi de nouveau, ne peut cum eo experiuntur; inbumanum être condamné que dans la mesure enim erat spoliatum fortunis suis in de ses moyens ; car l'humanité ne solldum damnari. permettait pas qu'une personne dé-

pouillée de ses biens fût condamnée pour le tout. ,

917. En principe l'étendue des condamnations judiciaires se mesure au droit du demandeur, et non pas aux moyens du défendeur. Par dérogation à celte règle, on accorde à certaines personnes de n'être condamnées que jusqu'à concurrence de leur avoir, et par conséquent d'échapper à toute condamnation si elles n'ont absolument rien. Comme l'insolvabilité n'est pas une cause de libération, il y a là une faveur évidente, ce que quelques textes appellent un bénéfice (L. 63 §1, Pro soc, XVII, 2. -- L. 13, Sol.matr., XXIV, 3) (1). Elle a pour but de soustraire le défendeur à l'emprisonnement que lui ferait encourir une condamnation qu'il ne pourrait pas exécuter. Quant au moyen de procédure employé pour la faire valoir, ce devait être une exception, puisque le défendeur, tout en cherchant à écarter ou à restreindre la condamnation, ne nie pas e droit de son adversaire. Cette donnée toute théorique est confirmée par plusieurs textes, et l'exception dont ils'agit s'appelle quod facere potest (L. 63 § 1, Pro soc. — L. 17 §1, Sol. matr. — L. 41 pr.. Be re jud., XLII, 1). — L. 7pr., De èxc, XLIV, 1). — L. 33, De nov., XLVI, 2).

Voici d'abord la liste des personnes auxquelles notre exception paraît avoir été accordée :

l°Le patron poursuivi par son affranchi (§38 6 wp.). — Nous n'avons ici qu'une des nombreuses conséquences de la reverentia que, dans l'espèce, le demandeur doit au défendeur. Notons toutefois qu'au patron l'on assimile ses descendants et ascendants (L. 17, Be re jad.),

2° L'ascendant poursuivi par son descendant (§ 38 sup. — L. 16, Be re Jud.). — Le motif est le même dans cette hypothèse que dans la précédente. Seulement l'exception né se conçoit qu'autant que le descendant est capable d'agir en justice, par conséquent sut juris ou propriétaire d'un pécule castrense.

(1) Bénéfice de compétence, disent les interprètes. Mais ce langage n'est ni latin m français, cl n'a pas même le mérite de la clarté.

3° L'associé poursuivi par l'action pfô socio (§ 38 sup.). — Un texte d'UIpien (L. 16, Dé? re jKd.) restreint le bénéfice de notre exception aux associés à titre universel ; mais un autre texte du même jurisconsulte (L. 63 pr., Pro soc.) le donne à tous, et cela par une conséquence du jus fraternitatis que les Romains considèrent comme inhérent à toute société. Il est probable que cette dernière doctrine n'avait point été admise à l'origine (T. II, page 494, note 1), mais qu'elle prévalut, et c'est pourquoi les textes en général ne distinguent pas (1).

i» Le mari poursuivi par sa femme. — L'exception ne fut d'abord admise que dans l'actioiï rei uxoriœ, et ce cas est encore le seul qiie les Institutes mentionnent (§ 31, De act.), sans doute parce qu'il est de beaucoup le plus pratique de fous. Les textes justifient la faveur accordée au mari par les égards (revefentia ou honor) que la femme lui doit (L. 14 § 1, Sol. matr. — L. uttic. § 7, C, De rei ux. act., V, 13) (2). Mais ce motif même^ devait conduire a ù'ne solution plus large, et, en effet, Antonin le Pieux décida que ïe mari jouirait de notre exception dans toute action contractuelle (L. 20, De re jud.). Mais il ne s'agit ici que de contrats faits pendant le mariage. Les actions nées d'un contrat postérieur demeurent certainement soumises au droit commun (L. 35 pr.. De neg. gest., TIÏ, 5), et je pense que cela est également vrai des actions fondées sur un contrat antérieur, ou bien l'on ne comprendrait pas que Justinien présentât l'exception quod fiicere potest comme exclue dans Taction ex stipulatu de dote (L. unie. § 7, G., De rei ux. act.) (3). Au surplus, en ce qui concerne l'action rei uxoriœ, l'on assimile au mari son père et l'es enfants issus du mariage (L. 15 § 2; L. 16; L. 18 pr., Sol. matr.).

(}■) Supposons, comme cela est possible, que des obligations qui se rattachent au contrat de société soient soumises au juge de l'action communi dividundo. L'exception quod facere potest va-t-elle perdre son application? Je le pense d'autant moins que l'action communi divldundo est de bonne foi. Mais la question est peu pratique sans doute, attendu que d'ordinaii'e les droits d'un copartageant excèdent les obligations dont il est tenu à ce titre, et par conséquent suffisent à en assurer la pleine exécution. Delà peut-être le silence des textes.

(2j A 1 origine, il y eut sans doute un autre motif beaucoup plus spécial et qui nous explique pourquoi l'exception quod facere potest fut si longtemps refusée aumari en dehors de l'action rei uxhriœ. 11 faut nous rappeler que cett€ action' n'exista pas toujours. Quand on la créa, on jugea que le mari, désormais obligé de rendre ce qu'il gardait autrefois, était par cela même assez sévèrement traité; on ne voulut pas que cette obligation nouvelle pût aboutir à le privei* de sa lib'erlé.

(3) Si la dot n'avait été constituée et la restitution stipulée qu'après le mariage contracté, je ne doute pas que l'exception serait donnée au mari. Mais cette hypothèse es rare.

DES' K ACCEPTIONS. 1i>5r.

5" La femme poursuivie par son mari. — Ou siiivil ici une marclie analogue à celle qui vient d'etre décrite. L'exception commença par être accordée dans le cas où l'action tendait à faire Gxécul4»r une promesse de dot (L. 17 § 1, Sol. malr.). Puis, après le rescrit d'Antonin. le Pieux, elle fut admise, par réciprocité, dans toute action contractuelle née pendant le mariage (L. 20, De re jud.). Dès lors, les époux furent traités comme des associés; et ainsi se justifie, dans le dernier état du droit, la faveur donti un et Faulre jouissent (L. 52,i)6' rr jud.). y 3i'\ouie que l'exception quod facere potest est également donnée au père de la femme, lorsquec'est lui qui a fait la promesse de dol et que l'exécution lui en est demandée pendant le mariage (L. 22 pr.. De re jud.) (1).

()0 Le donateur poursuivi par le donataire (§ 38 sup.). — Ici notre exception fut introduite par un rescrit d'Antonin le Pieux {L.33,Dejiir, dot.^XXU, 3. — h. \^, De don., XXXIX, 5. — L. 28, De reg. jur., L, 17), et elle se fonde sur la reconnaissance que le donataire doit au donateur (2).

7° Celui qui, émancipé, exhérédé, ou s'étant abstenu de l'hérédit'é paternelle, est poursuivi pour des obligations contractées soit spontanément, soit par ordre de son père, alors qu'il était encore in potestate. — Cette disposition dérive probablement de l'édit prétorien (L. 2 pr., Quod cum eoquiinal.pot., XÏV, 5), et elle se justifie par cette considération que le débiteur, en dewenànt sui juris, n'a point succédé au patrimoine de son père. Ce motif même exigeait que l'on s'écartât parfois de la lettre de Fédit. Un pouvoir d'appréciation est donc laissé au magistrat. Ainsi l'exception sera refusée à l'enfant qui, exhérédé, aura recueilli l'hérédité paternelle sous forme de fidéicommis, et, à l'inverse, elle sera donnée à celui qui n'aura fait aditiun de cette hérédité que par force, pour la restituer à un fidéicommissaire, ou qui n'aura été institué que pour une part très faible (L. 2 § 1 ; L. 5 §§ 1 et 2, Quod mm eo qui in al. pot.) On peut se demander pourquoi la même protection n'était point ac-

(1) Ce texte en rectifie deux, autres, dont l'un semble accorder l'exception au père de la femme, sans distinguer à quelle époque il est poursuivi, et l'autre la lui refuser toujours (L. 17 pr.. Sol. mat. — L. 21, De re jud.).

(2) Supposons que je veuille donner cent sous d'or à Titius, et que celui-ci, voulant de son côté vous donner la môme somme, je vous la promette par son 'ordre. Poursuivi par vous, je ne vous opposerai pas l'exception quod facere potest (L. 33 g 3, De donat.— L. 41 pr., De re jud,). Sans doute je suis donateur et vous êtes donataire; mais ce n'est pas à vous que j'ai donné, et ce n'est pas de moi que vous avez reçu. Comme le disent les Institutes (§ 38 s«p.), notre exception no protège que le donateur poursuivi ex sua donalione.

cordée aux fils de famille encore placés sous la puissance paternelle. Cela tient sans doute à ce qu'elle eût rendu leurs obligations peu sérieuses. Quoi qu'il en soit à cet égard, elle devait, même ainsi restreinte, avoir pour résultat de limiter considérablement leur crédit.

8" Le débiteur qui a cédé ses biens à ses créanciers. — Une confusion doit être évitée ici. Tant que ce débiteur ne fait pas d'acquisitions nouvelles, l'exception nisi bonis cesserit le protège contre toute poursuite, et il n'a pas besoin de l'exception qnodfacere potest. Au contraire, le jour où il acquiert des biens de quelque importance, ses créanciers recouvrent le droit d'agir, mais ils ne peuvent le faire condamner que jusqu'à concurrence de ses moyens (§ 40 sup. — L. 4 pr., De bon. cess., XLII, 3) (1). L'humanité et la logique l'exigeaient ainsi; autrement on l'eût exposé à perdre le bénéfice attaché à la bonorum cessio, je veux dire la liberté de sa personne.

9° Les militaires (L. 6 pr. ; L. 18, De re jucL). — Il y a ici un motif d'ordre public. L'intérêt du service militaire passe avant l'intérêt des créanciers, et ne permet pas que le soldat soit exposé à l'emprisonnement pour dettes.

L'exception quod facere potest n'est jamais admise dans les actions ex delicto ;elle esi essentiellement limitée aux actions contractuelles; et là même elle implique que le débiteur n'a pas commis de dol se rattachant à la formation ou à l'exécution du contrat et qu'il se reconnaît la qualité en laquelle cette exception lui est accordée, par exemple la qualité d'associé (L. 4 §§ 2 et 3, Qnod cum eo qui in al. pot. — L. 67 § 3, Pro soc. — L. 18 § 1, Sol. matr, — L. 22 § 1 ; L. 52, Be re jud.) (2).

918. Comment s'apprécie le quod facere potest? Nous rencontrons ici des règles tout à fait analogues à celle que l'on suit dans l'appréciation du pécule. Les voici :

(1) Pour comprendre que dans l'espèce les créanciers aient besoin d'exercer une action au lieu de saisir tout droit les biens nouvellement acquis par leur débiteur, il faut admettre que la missio in possessionem qui suit la cession et précède la vente ne s'applique qu'aux biens actuels et non aux biens futurs. A cet égard, celui qui fait la bonorum cesslo serait mieux traité que le fraudator, dont les acquisitions ultérieures peuvent être saisies et vendues sans jugement préalable (voy. plus loin, page. 1258. note 2).

(2) Notre exception est-elle admise dans les actions réelles, par exemple dans une revendication? Il y a deux cas oîi la question ne peut pas se poser, savoir lorsque le défendeur est en mesure de restituer, et lorsqu'il a perdu la possession par dol, soit avant la litis contestatio, soit depuis (L. 41 § 1, /)e rejiicl). Reste donc à supposer que dans le cours de l'instance il ait perdu la possession par

DES EXCEPTIONS. \<i:,l

1° C'est au jour du jugement, et non pas au jour tic la litis coiitc.statio, que le juge doit se placer pour déterminer la fortune du débiteur (L. 63 Ji G, Pro soc). Si, en effet, on négligeait les variations qu'ellea pu subir dans cet intervalle, la condamnation serait parfois trop forte ou trop faible, et l'exception n'atteindrait pas son but.

2° A l'avoir réel du débiteur, c'est-à-direà l'estimation de ses droits de propriété et de créance (1), on ajoute le montant des valeurs dont il s'est appauvri par dol (L. 63 pr. et § 7; L. 68 § 1, Pro. soc.) (2).

3" L'actif se calcul sans déduction des dettes (L. 16, De re jud.). Quel serait, en effet, le résultat d'une telle déduction? Ce n'est pas le débiteur qui eu profiterait. Le demandeur y perdrait simplement le bénéfice de sa diligence, et le gage des autres créanciers se trouverait augmenté sans raison. Toutefois ce troisième principe comporte quelques exceptions que je vais signaler dans l'ordre de leur importance: 1° dans tous les cas, on déduit les dettes déjà sanctionnées par une condamnation. G'estlaconclusion que je tire d'un rapprochement que Paul établit entre notre hypothèse et celle de l'action de peculio (L. 19 pr., Derejud.). Dans l'une et dans l'autre, il reconnaît le droit du premier occupant (3). Or, le premier occupant, nous l'avons vu, c'est celui qui le premier obtient une condamnation (T. II, page 1168); 2Morsque c'est un donateur qui est poursuivi par son donataire, on renverse absolument la règle, etl'on admet la déduction de toutes les dettes qui n'ont pas ellesmêmes leur cause dans une donation (L. 19 § 1, De re jud.). A l'appui de cette doctrine, Paul (L. 49, De rejud.) fait remarquer que le donateur n'est pas tenu d'une véritable dette, c'est-à-dire plus exactement n'est pas débiteur dans les conditions ordinaires. A ce motif on peut en ajouter un autre : c'est que les créanciers qui ont fourni quelque chose pour acquérir leur créance ne doivent pas souffrir des libé-

l'effet d'une simple faute. Mais un tel cas n'aura guère été prévu au moment de la litis contestatio, et en fait par conséquent l'exception ne figurera pas dans la formule. Je suis disposé à croire qu'en pareille hypothèse elle sera accordée contre l'action judicati.

(1) On ne tient pas compte des créances conditionnelles (L. 28, Sol. juatr.).

(2) Le dol dont il s'agit ici ne doit pas être confondu avec celui qui entraîne le refus de notre exception.

(3) En donnant la préférence au premier occupant, la loi 19 pr., De re jiuL, suppose que l'exception qiiod facere potest peut lui être opposée. Mais, dans le cas contraire, le droit du premier occupant paraît encore plus évident. Ce droit se juslifie d'ailleurs par une excellenle raison. C'est qu'étant donné plusieurs condamnations successives, la première devient forcément exigible avant la seconde, la seconde avant la troisième, et ainsi de suite, de sorte qu'en réalité chaque condamnation prononcée épuise d'autant l'actif du débiteur.

ralités de leur débiteur. Nous retrouvons donc ici une application de ridée qui fit d'une manière générale attribuer la préférence aux créaiif ciers héréditaires sur les légataires. Au surplus, entre plusieurs donataires de la même personne, le droit commun reprendson empire, et la préférence appartient au premier occupant ( L. 12, De donat.)y 3** dans le cas particulier où l'exception tient à ce que le défendeur, fils de famille au jour où il s'obligeait, est deYenu sut juris sans acquérir les biens de son père, on déduit les dettes qu'il a contractées depuis la dissolution de la puissance paternelle, et parmi ses dettes antérieures, celles auxquelles est attachée la garantie d'un privilège (L. 3, Quo d cum eo qui in al. pot.) (1); 4° dans l'action p7'o socio on déduit les dettes contractées dans l'intérêt de la société elle-même (L. 63 § 3, Pro soc). Par exemple le défendeur a emprunté 20 sous d'or en vue d'une opération utile à la société. S'il les avait payés, le demandeur devrait les lui rembourser jusqu'à concurrence de sa propre part. C'est cette part que l'on déduit, et en cela on ne fait qu'appliquer le principe en vertu duquel le juge de l'action de bonne foi doit compenser les obligations réciproque nées ex eadem causa.

919. Sur les effets de l'exception quod facere potest, deux points doivent fixer un instant notre attention.

loSi la condamnation n'excède jamais l'actif brut du débiteur, elle peut très bien l'épuiser. Toutefois à cette règle on déroge dans deux hypothèses : 1° nous savons que la cession de biens faite parle débiteur le soustrait aux poursuites de ses créanciers jusqu'à ce qu'il ait réalisé quelque acquisition présentant une importance sérieuse. Donc, tant que ses nouvelles ressources ne dépassent pas les exigences absolues de la vie quotidienne, il n'a rien à craindre (L. 6, De bon. cess.) (2). Je conclus de là que le jour où il peut être poursuivi et où il opposa l'exception quod facere potest, la condamnation ne le dépouiUe que dans la mesure où son actif excède le strict nécessaire; — 2° le même avantage est accordé au donateur, et on le fonde sur ce que sa libéra^ lité ne doit pas le réduire à la misère (L. 19 § 1 ; L. 50, De rejud.){S).

(1) La déduction des dettes privilégiées n'a-t-elle pas également lieu dans les autres cas ? Pour l'affirmative, on peut argumenter de la règle suivie dans l'action de peculio. Mais les textes nous font défaut.

(2) Ce texte semble signifier, contrairement à ce que j'écrivais tout à l'heure, que les nouvelles acquisitions du débiteur sont comprises dans les effets de la. mis-sio in possessionem qui suit la cession de biens. Mais alors il contredirait d'autres textes (L. A pr., De bon. cess. — § 40 siip.). Pour lever la difficulté, on peut supposer qu'il s'agit ici de créanciers munis d'un jugement antérieur à la cession.

(3) La prcmirre hypotbèse où l'on admit cette doctrine paraît avoir été celle

DES EXGKFFIONS. I^'iîl

— Ces deux cas exceptes, le débiteur ne garde absolument rien. Et, en effet, ce qu'on lui laisserait, les autres créanciers l'absorberaient presque toujours'. Cependant nous lisons dans un texte de Plauli(L. 173 pr*^. De feg.jur.)q\i^k toutes les personnes munies de Vexce-plrnï^quod fa^ cere potest le juge doit laisser de quoi vivre (ne egeWiit). Sans aucun doute, Paul se référait à Thypotbèse particulière d'une donation (1). Justinien a donc tronqué son texte pour en généraliser la doctrine. Mais comme il n'a pas supprimé le principe de la non-déduction des dettes, cette généralisation prouve de bonnes intentions plutôt qu'elle n'aboutit à des résultats vraiment pratiques. Elle ne devra être appliquée qu'autant que le débiteur sera sûr de garder le peu qu'on luilaissera. Supposons, par exemple, qu'il n'ait d'autre créancier que le poursuivant, ou que l'exception quod facere potest le protège contre tous ses créanciers. Voilà des cas où l'innovation^ de Justinien aura un véritable sens (2).

2o Une fois que notre exception a produit son effet, soit en empé-chant, soit eil réduisant la condamnation, le débiteur reste-t-il tenu des sommes qu'il devait avant la poursuite et auxquelles il n'a pas été condamné? Si nous nous plaçons dans le droit classique, la question n'offre pas de difficulté. L'obligation civile a forcément disparu par l'effet de la litis conte statio, mais elle est remplacée par une obligation naturelle (n° 767). Considéré en lui-même, ce résultat blesse l'équité; aussi le juge le corrige en exigeant, pour tenir compte de l'exception quod facere potest, quele défendeur promettede payer, lejour où il le pourra, ce qu'il ne peut pas payer aujourd'hui (L. 63 § 4, Pro soc.) (3). Une telle promesse ne serait pas nécessaire si l'obligation civile ne périssait pas, et elle manquerait de cause si l'on n'admettait

d'une donation faite par un ascendant à un descendant ou réciproquement; et, en effet, il y avait alors un motif tout spécial, c'est que ces personnes se doivent respectivement des aliments (L. 30, Z)e re jud.).

(1) Les deux textes sont empruntés au même livre du même ouvrage.

(2) Voici une hypothèse où l'on en conçoit aussi l'application. Mon avoif est de quatre cents sous d'or. J'ai des dettes ordinaires jusqu'à concurrence de trois cents. De plus je dois cent à un associé. Si cet associé ne me poursuivait qu'après mes autres créanciers, il se trouverait en face d'un actif exactement égal à sa créance, et par conséquent devrait me laisser quelque chose, soit par exemple vingt. Supposons done qu'il agisse avant tous les autres. Ne devra-t-on pas admettre le même résultat, puisque ce qu'il obtiendra de moins me restera certainement?

(3) Cette promesse n'est pas exigée dans l'action de peculio, parce que là l'obligation du défendeur et, par consé({nent aussi, rcflfel de la deduGtio in judicium', se mesurent au contenu du pécule tel qu'il est au jour de la condamnation (L. 17 g 2, Depec.,\\, i).

pas la survie d'une obligation naturelle. Devons-nous croire que ces principes subsistent encore sous Justinien? Tout d'abord, cela paraît peu vraisemblable, puisque le droit litigieux ne s'éteint plus par la litis contestatio. Cependant nous voyons Justinien lui-même imposer au défendeur la même promesse qu'autrefois (L. unie. § 7, C, De rei ux. act., V, 13). Mais j'incline à ne voir là qu'une précaution destinée à prévenir les chicanes que le défendeur pourrait être tenté d'élever plus tard sur la portée du jugement.

En finissant, notons ou rappelons que notre exception s'écarte du droit commun à plusieurs égards : lo son but même nous avertit qu'elle ne comporte pas de renonciation, car il n'est permis à personne d'abdiquer sa liberté (L. 14 § 1, Sol. malr.) (1); % c'est dans la condemnatio qu'elle figure : cela n'est écrit dans aucun texte; mais un grand nombre de ceux que j'ai cités disent que le débiteur est poursuivi inid quod facere potest, langage inexact sans doute puisque Vintentio comprend la totalité du droit, mais langage assez naturel si l'on admet que notre exception s'encbâsse dans la condemnatio qui alors, par dérogation aux règles ordinaires, ne correspond plus à tout le contenu de Vintentio; 3^ Tobligation a beau changer de cause : du moment que les parties restent les mêmes, on continue de s'attacher au motif originaire qui dans l'espèce a donné naissance à notre exception, et elle ne périt pas (2). C'est pourquoi elle survit soit à un pacte de constitut, soit, lorsqu'elle n'a pas été insérée dans la formule (3), au jugement qui prononce une condamnation in soliditm{L. 3 pr.. De pec, const. ,Xllly 5. — L. 33 pr.. De donat. — L. 41 § 2, De rejud.).

DES prœscriptiones,

920 a. Les prœscriptiones sont, comme les exceptions, des parties accessoires de la formule, et elles y figurent en tête, tantôt précédant la demonstratiu, tantôt s'y incorporant (Gains, IV, §§ 132, 136 et 137). On en distingue deux sortes : les unes sont établies dans l'intérêt du demandeur, les autres dans l'intérêt du défendeur.

(1) Ce texte vise particulièrement l'hypothèse d'un mari débiteur de la dot, et se fonde, pour annuler sa renonciation à notre exception, sur le respect que la femme lui doit. Un tel motif, s'il était seul, ne permettrait pas de généraliser la décision-

(2) Pour le cas où il y a en même temps changement de cause et changement de créancier, voir tome II, page 701, note 3; page 1255, note 2.

(3) Si elle a été insérée dans la formule et que le juge n'en ait pas tenu compte, elle est remplacée dans l'action Judicati par une exception de dol (L. 17 §2,5oL matr.).

DES Pli/ESCniPTIONES. 1-J(;i

Prœscriptiones a parte actoris. — Ces prœscriptiones se suljcJivisent elles-mêmes en deux classes : il y en a, et ce sont les plus importantes, qui limitent la deductio in jitdiciuni à une partie du droit, et qui, par voie de conséquence, restreignent dans la même mesure l'eiTet extinctif de la litis contentatio. Il y en a d'autres qui ont pour objet de préciser la qualité en laquelle le demandeur agit ou en laquelle le défendeur est poursuivi.

Pour bien comprendre le besoin auquel les prœscriptiones de la première classe répondent, il faut nous placer dans l'hypothèse d'une action incerta et nous rappeler que la formule quidquid paret darc facere oportere comprend naturellement la totalité du droit qui se rattache à la cause indiquée dansla de nionstratio (n'' 861). Cette règle a son bon côté : elle empêche le défendeur de contester l'étendue du judicium, sous prétexte que l'intention des parties aurait été de le restreindre à tel ou tel objet (L. 61, De jud.., V, 1). Mais elle a aussi ses inconvénients. En effet, le droit peut n'être exigible que pour partie, et fût-il exigible pour le tout, le demandeur peut avoir ses raisons pour ne pas le faire valoir tout entier dès à présent. Or, dans ces deux cas, la condamnation prononcée ne contiendra sans doute qu'une sanction partielle du droit, et néanmoins il sera entièrement épuisé : une demande ultérieure se heurterait à l'exception rei in judicium deductœ. Telle est, dans une action en justice, la portée régulière des expressions ^w«'6/</mï6^ pâ^r^^ rf«re /"ac^^re oportere (L. 76 § 1, De verb, obl.y XLV, 1) (1). Mais à l'aide d'une prœscriptio, on leur enlève leur généralité, on concentre l'action sur un ou plusieurs points déterminés (2). Gains (IV, § 131) nous donne deux exemples. Le premier se rapporte à une hypothèse qui nous est déjà connue; c'est celle où Ton

fi) D'après ce texte, les mêmes expressions employées dans une stipulation excluent tout ce qui n'est pas actLiellcmcnt exigible. Si l'on veut que la totalité du droit soit comprise dans la stipulation, il faut, après les mots quidquid dare facere oportet, ajouter oportebitve ou prœsens in diemve. D'autres textes reproduisent cette observation (LL. 89 et 125, De verb, obi.), et elle est également vraie d'un legs de créance (L. 46, Z)e /egr. 2», XXXI). On présume donc que l'intention du stipulant ou du testateur a été de restreindre l'obligation, tandis que chez un demandeur on présume l'intention de tout déduire in judicium.

(2) Les prœscriptiones ne protègent le demandeur qu'autant que l'étendui' de son droit lui est connue. Mais le contraire est possible, et alors il n'aura pas même l'idée de demander l'insertion (Wme prœscriptio, de sovic que s'aperccvant plus tard de l'insuffisance de sa première action et voulant faire valoir le surplus de son droit, il se verra opposer l'exception rei in judicium deduclœ. Mais sans doute en cette hypothèse une replicatio doli ou in factum ne lui sera pas refusée. Ainsi peuvent s'expliquer certains textes dont les décisions, telles qu'elles sont rap-

126*2 PUÉOI^ DE DROIT aiOftlÂIN.

a stipulé des tpueslatiaus , périodiques qui doivent se coatiuuer jusqu'à l'arrivée d'uu terme incertain (n"'' 530 et 531). .Pour obtenir les pres^ tations échues sans compromettre les prestations à échoir, le oré^ju^ cier emploie une prœscriptio ainsi conçue : ea res agakir cujtos rei (lies fuit. La même prœscriptio était évidemment néoessaire, lorsque la demande tendait à obtenir des intérêts stipulés et dont le cours n'était pas encore arrêté (T. 11, 2° édit., page 245, jnoteil) (1). Le second. exemple de Gai us. est celui d'un acheteur, qui agiter enipto pour obtenir 1^ mancipation delà chose et qui veut .se résefl\5er le, droit de demander plus tard la tradition. Par une prœscriixtio .i\\m\ for.mulée : mi res agatur de fundo mancipando , il détache sa prétention actuelle des autres droits qui lui appartiennent ou pourront lui appartenir un jour en vertu de la vente, et ces droits restent intacts. U.ne telle forme de prœscriptio^ plus précise encore que la précédente, se conçoit soit que l'acheteur ne veuille pas actyellement demander la tradition ou qu'un i terme laccordé au vendeur ledui interdise. Au surplus, d'autres prœsoriptiones tout àfait semblables se laissent encore entrevoir dans ila< compilation de Justinien. Ainsi un acheteur intente l'action redhikitoria, mais iLoraint d'échouer, et veut se réserver jle droit derenouvelerson action si plus tard un autre vice encoreinconnu vient à se révéler. Il insérera dans la formule une prœscriptio pour déterminer le vice à raison duquel il agit aujourd'hui (L. 48 § l^De œd. éd., XXI, 1). Ainsi fera également un bailleur qui, dans le cours du bail, veut se faire payer les termes échus, forcer le fermier à exécuter certains travaux convenus ou à cultiver le fonds (L. 24 §§ 2 et 3, Loc, XLX, 2.— L. 58 pr., De fid., XLVI, 1). D'une manière générale, de telles prœsoriptiones devaient être particulièrement ifréquentes dans les actions de bonne foi; là en effet une cause unique engendre souvent une grande variété de droits et ne développe que peu à peu toutes ses .conséquences (2).

portées au Digeste, contredisant les principes ûu dqoit classique (LL. ■'iOett^l pi\, Deeax^. vei.^jmlS).

{{} ha prœscriptio ear^s agatur cujus rei dies fuit itst mentionnée par Gicéron comme ancienne et très usitée (/>e o^af., I, 37). 11 rapporte à ce propos qu'un avocat, beau parleur et faible jurisconsulte, s'avisa un .jour de demander cette prœscriptio dans l'intérêt de son cient qui jouait'le rôle de défendeur. C'était lui enleverpour l'aveqir le bénéfice de l'exception rei in judicium de<luctœ.

(2) Les actions/réelles étant natureUement certœ, les prœsoriptiones q^vlendeni à circonscrire l'eflfet de la deductio in judicium ne s'y conçoivent guère. Cependant cela n'est pas absolu. On peut conjecturer, mais rien ne le prouve avec certitude, que celui qui voulait. revendiquer en vertu d'une cause déterminée et se

DES PH.mCliirTlONI^S. \Hy.)

Quant aux prœscriptiones de la seconde classe, elles i'éj)onden( à un besoin de clarté et de précision. On va le voir par deux exemples que nous Irouvons dans Gains : 1° une personne al Uni juris a contracté et donné naissance à une créance. C'est le père de famille qui est devenu créancier, c'est lui qui agit, et Vintentio est rédigée couine s'il avait contrîicté lui-même, elle porte domino ou patri dare oportere, et cependant ce que le juge doit examiner avant tout, c'est le fait de la personne alieni juris. Comment donc le saura-t-il? Aucune difficulté ne peut s'élever lorsque la formule est /wcerf^/: car alors elle débute par une demonstralio constatant (jue tel esclave, tel fils de famille, a fait une vente, un dépôt ou tout autre contrat. Mais que l'action soit mc^r^a, et alors apparaît la nécessité iVune prie se riptio: on supplée de cette façon à l'absence de demonstralio (Gains, IV, §§ 134 et 135) (1); 2° soit une action dirigée contre un^adpromissor, et par hypotbeseelle esiincerta. Dm\s à' intentio, c'eslV-adpromissor qui est désigné comme sujet passif du droit, tandis que dans la demon^ stratio figurent le nom du débiteur principal et Tindicationdu contrat fait par lui (2). Il y a donc une contradiction apparente entre ces deux parties de la formule : on la fait disparaître par une prœscriplio où il est dit que le défendeur s'est obligé comme sponsor ou comme fidéjusseur pour le débiteur principal (Gains, IV, § 137). Cette prœscriptio n'aurait plus la même raison d'être si dans notre hypothèse l'action était certa, mais j'estime qu'un autre motif la rendrait également nécessaire; c'est que l'obligation du défendeur étant purement accessoire suppose la vérification d'une obligation principale dont Texistence doit être signalée au juge. Au surplus, on peut affirmer sans témérité que de semblables prœsoriptiones étaient usitées dans beaucoup de cas dont Gains ne nous parle pas, par exemple elles devaient être fréquentes dans les actions adjectitim qucdilaUs et dans celles où figurait un bonorum possessor (3).

réserver, s'il échouait, le droit d'agir plus tard en vertu d'une autre cause, recourait à une prœscriptio (T. II, page 84-5, nokïl).

(1) La distinction que je fais entre l'action eerta et l'action inceria n'est pas exprimée par Gaius, elle résulte de la nature des choses.

(2) Comment expliquer une telle façon de rédiger la demonstratio? Évidemment par cette idée que Vatlpromissio n'a pas de cause sans une obliiiation principal.

(3) Le?, prœscnptiones a parte actoris ont évidemment disparu dans le droit de Justinien. Quant à celles de la première classe, rien n'en reste puisque l;i litis contestatio a perdu son effet extinctif, et qu'eu conséquence le demandeur n'épuise plus son droit que dans la mesure où il le plaide. "Quant à celles de la seconde classe, il y a plutôt transformation que suppression, car comment concevoir qu'une

921 a. Prœscriptioncs a parte rei. — Au temps de Gaius, ces prœscriptiones n'existaient plus. Elles avaient été converties en exceptions (Gaius, IV, § 133) (1). Avant de nous demander quel fut le sens de cette transformation, nous devons rechercher quelle avait été originairement leur nature et d'abord en donner des exemples. Les plus importantes portent le nom de prœjudicia (2). Elles sont fondées sur ce que l'action intentée soulève et tend à préjuger une question de re majori (L. 21, De exe). Ainsi, pour emprunter l'hypothèse de Gaius, je revendique certains objets particuliers, en me fondant sur ce que je suis l'héritier du propriétaire. Si mon adversaire entend me contester cette qualité d'héritier, il m'opposera un prœjudicium ainsi conçu : ea res agatttr si in ea re prœjudicium hereditati non fiat. En dehors de cette catégorie de prœscriptiones sur laquelle je reviendrai spécialement tout à l'heure, je citerai \di prœscriptio fori qui tend à faire écarter l'action comme délivrée par un magistrat incompétent ratione personœ (L. 7 pr.. Qui sat. cog. , II, 8) (3)yhprœscriptio longi temporis onlongœ possessionis dont nous connaissons déjà les applications (n° 245), et d'une manière générale les prœscriptiones temporis, c'est-à-dire toutes celles qui sont fondées sur ce que le délai donné pour agir est expiré (4).

LçiS prœscriptiones WQ contredisent pas Yintenlio, elles peuvent être justes sans que les allégations du demandeur soient inexactes. En cela elles ressemblent aux exceptions. D'autre part, elles en diffèrent expersonne figure en justice sans que l'on sache à quel titre et en quelle qualité ? Fort probablement cette indication devait être fournie dans le lihellus conventionis.

(1) Cette transformation n'est formellement constatée par Gaius que pour le prœjudicium de hereditate. Mais le langage des textes prouve qu'elle fut générale. Cela ne peut faire doute pour les autres prœjudicia (LL. 16 et 18, De exe.) ni pour la prœscriptio longi temporis (L. 3; L. 5 g 1 ; L. 12, De div. temp.prœscr., XLIV, 3). D'ailleurs la disparition des prœscriptiones ne supprimait pas les moyens qu'elles servaient à mettre en œuvre; ils devaient subsister sous une autre forme.

(2) Je rappelle que ce même mot désigne une classe particulière d'actions (T. II, no 795; page 928, note 2).

(3) La prœscriptio fori est mentionnée dans d'autres textes. Mais les uns se rapportent à des cas de cognitio extra ordinem (L. 50 §§ 1 et 2; L. 52 §§ 3 et 4, Dejud.^ V, 1), et un autre date d'une époque où la procédure formule n'existait plus (L. 13, C.,Z)e ea;c.). Aucun d'eux, par conséquent, n'envisage la prœscriptio fori comme partie de la formule. Du reste elle est inutile lorsque le magistrat est incompétent ratione materiœ : ici la sentence doit être nulle de plein droit (L. 23 l\,De app., XLIX, 1).

(4) Voyez une application de cette prœscriptio quand il s'agit de rechercher l'état, d'une personne morte depuis cinq ans ou plus (L. 1 § 4, iVe de stat.def.,\h,i5. — T. II, page 931, note 1).

DES PIUESCniPTIONES. 1265

térieiirement par la place qu'elles occupent dans la formule. Mais celte place elle-mÔTie ne leur a pas été assignée au hasard, elle n'est (jue la conséquence d'une diiïérence beaucoup plus profonde. En edel, si nous analysons les termes du prœjadicium que j'ai rapporlé plus haut d'après Gains, qu'y voyons-nous? que l'insertion d'une prœscriptio imprime à la formule un caractère condilionnel (ea res agalur si, etc.), qu'en conséquence l'action sera réputée non avenue ou suivra son cours selon .que la prœscriptio aura été juu^ée fondée ou non fondée. Ce point de vue est absolument confirmé par un passage de Quinlilien {Inst. or., YIl, 5), où nous lisons (jue le procès porte ou sur Vintentio ou sur une prœscriptio, et que dans ce dernier cas l'examen du droit n'est pas nécessaire {de ipsa re quœri non est necesse) (1). En résumé donc, la prœscriptio n'est qu'une fin de non-' recevoir. Et de là je tire les conclusions suivantes : l*' elle doit être examinée avant Vintentio;^" quand elle est prouvée, le juge, au lieu de prononcer l'absolution du défendeur, se déclare dessaisi; 3*^ enfin dans cette même hypothèse le droit allégué dans Vintentio n'est pas réputé déduit en justice. Le demandeur est écarté, mais non vaincu, et le jour où l3i prœscriptio aura cessé d'être fondée, il reproduira valablement sa demande. Sur tous ces points, la différence entre les prœscriptiones et les exceptions est manifeste.

922. a. Arrivons au droit constaté par Gains. Dans quelle mesure estil vrai de dire que \es prœscriptiones devinrent des exceptions? Sûrement elles ne figurèrent plus en tête de la formule, elles se placèrent désormais après Vintentio. Mais si nous les envisageons au fond, c'està-dire dans leur portée et dans leurs effets, et non plus comme simples adjectiones, admettrons-nous qu'elles changèrent de nature, en d'autres termes qu'elles ne durent plus être prouvées qu'après Viiitentio et qu'une fois prouvées elles entraînèrent l'absolution dudéfendaur et l'épuisement du droit du demandeur? Cette question, à mon gré, ne comporte pas de solution absolue. Même en nous plaçant dans la théorie primitive, nous allons bien vite reconnaître qu'il y avait en réalité deux sortes de prœscriptiones. Les unes, par laforcedes choses,

(1) Deux autres textes sont conçus dans le même sens. C'est d'abord une constitution de Caracalla oiî nous voyons une revendication succomber causa von cognita, sed prœscriptione (L. 5, C.,De pign. et hijp.y VIII, 14). C'est ensuite un passage d'Aurélius Victor {Ars rhet., IV, 1} où nous lisons : patins est, si lilis condilio patiaturyadversarium ab actione depellere quam cum iutentionibus ejus coHuctari. Ces deux textes, étant postérieurs à la disparition des prœscriptiones a parte /ri, sont par cela même un peu embarrassants. J'y reviendrai tout à l'iieure^^page 1:267, noie :2). II. 80

126fi PRÉCIS DK DROIT ROMAIN.

produiraient indirectement un effet définitif. Telles étaient les prœscriptiones temporis.¥.n effet, si elles sont fondées aujourd'hui, elles le seront à bien plus forte raison demain et après-demain. Donc elles paralysaient pour toujours le droit du demandeur, et en faisant écarter Taelion le défendeur obtenait, sous une autre forme, les avantages que lui eût procurés un jugement d'absolution. C'est pourquoi une bonne logique exigeait qu'au fond comme dans la forme elles fussent absolument converties en exceptions, et, en effet, nous voyons par un texte de Dioclétien que dans le dernier état des choses la longi temporis prœscriptio ne se prouve qu'après Vintentio et aboutit, une fois prouvée, à l'absolution du défendeur et par conséquent aussi à la consommation du droit déduit en justice (L. 9, C, De prœscr. long, temp. y VII, 33). En sens inverse, d'autres prœscriptiones n'avaient véritablement qu'un effet provisoire; elles retardaient l'action au lieu de la frapper de paralysie perpétuelle. Supposez par exemple que ma demande eût été écartée par une prœscriptio fori ou par un prœjudicium; évidemment, pour la reproduire, je n'avais qu'à m'adresser au magistrat compétent ou à faire préalablement juger en ma faveur la question qu'elles eussent préjugée (1). De telles jor^escrip^iones changèrent-elles de caractère en changeant de forme? Abstraction faite des textes, cela est peu vraisemblable. Comment comprendre, en effet, qu'alléguant ou nnprœ judicium ou l'incompétence du magistrat, je ne sois pas tenu de faire ma preuve avant l'examen de la question principale, et surtout que cette preuve fournie ruine pour toujours la prétention de mon adversaire ? De tels résultats seraient généralement peu raisonnables, et j'en trouve la condamnation dans un texte dont voici l'analyse: vous possédez le fonds Titien dont la propriété est litigieuse entre vous et moi. Je prétends qu'une servitude existe au profit de ce fonds sur une autre fonds dont vous êtes certa'nement propriétaire, et pour faire sanctionner cette prétention j'intente l'action confessoria. Vous m'opposerez l'exception quod prœjudicium prœdio non fiat dont l'effet, dit Africain, sera de me forcer à prouver que je suis propriétaire du fonds Titien, c'est-à-dire à le revendiquer avant de prouver l'existence de la servitude (L. 16, De exe). Sous une autre forme, cela signifie d'abord que le prœjudicium sera examiné avant

(1) Tout ce que je vais dire des prœjudicia ne doit s'entendre qu'avec quelques réserves. Parfois ils ont toute la force d'une exception ordinaire et aboutissent au rejet définitif de l'action.

DES PR/ESCniPTIONES. 1267

VintentiOy et dans Tespcce on ne voit guère comment les choses pourraient se passer autrement, puis, que \e prœjiidici^im étal)!!, la demande sera provisoirement écartée et pourra être reprise si le demandeur triomphe dans sa revendication (1). Je conclus donc rpie parmi les prœscriptiones il y en eut un grand nomhre qui, tout en changeant de nom et do forme, conservèrent leur nature et leurs effets (2). Ce fut une classe d'exceptions absolument distincte des autres. Ceci admis, resteànous demander ce quele juge devait faire (\\i^nd une prœscriptio de cette sorte était prouvée. Devait-il comme autrefois se dessaisir? ou prononçait-il un simple sursis? La première solution me paraît plus vraisemblable quand ils^agitd'uneprfescr^pi^o/■ori, la seconde quaudil s' 3i§\i d'un prœ judicium. La question, au surplus, a peu d'importance : l'idée essentielle, c'est que le droit du demandeur reste intact (3). 923 a. Précédemment j'ai annoncé quelques détails sur les prœjudicia. Tous se rattachent à cette idée générale qu'une question plus grave ne doit jamais être préjugée parla solution d'une question moins grave. Mais la gravité relative de deux questions s'apprécie à des points de vue fort divers. Voici notamment trois ordres d'hypothèses où nous trouvons des prœjudicia : 1° soit une action tendant à rechercher l'état d'une personne vivante, mais cette recherche doit avoir pour résultat de faire constater que telle autre personne morte depuis plus de

(1) La loi 18, Z)e ea;c.y concourt à justifier les mêmes solutions. Mais elle est moins décisive, parce qu'elle suppose que \e prœjudicium est reconnu fondé injure et qu'en conséquence Taction n'est pas délivrée.

(2) Cela nous explique les textes précités de Caracalla et d'Aurélius Victor (T. Il, p. 1265. note 1). On remarquera que la prœsoiptio dont il s'agit dans la constitution de Caracalla ne peut pas, d'après les explications que j'ai données, être la prœscriptio longi temporis.

(3) En toute cette matière règne une certaine confusion de langage. Ainsi deux textes de Cicéron emploient le mot exceptio au lieu de prœscriptio, o\, ce qui est plus bizarre, l'un des deux se réfère à une prœscriptio a parle acloris (De inv., il, 20. — De orat. ,1,31). En sens inverse, beaucoup d'exceptions sont parfois apr pelées, prœt^criptiones. Comme exemples, je citerai les exceptions tirées de la chose jugée (L. 42, Z)e/t6. caws.,XL,12. — L. 63, Z)e re jii(l.,\Ln,\. — LL. 10 et 11, De exe. — L. 29 pr., De exe. rei jud., XL1V,2), de la transaction ^L. 9 pr.. De trans., 11, 15), de l'incapacité du procurator (L. 13, C, De proc, II, 13) et même du dol (L. 91, De sol., XLVI, 3). Certains interprètes ont conclu de là qu'à l'origine toutes les exceptions furent des prœscriptiones. Cette conjecture nie paraît beaucoup trop absolue; elle peut être vraie pour les exceptions rei jitdicaiœ, rei in judicium deductœ, transactionis et pour quelques autres; mais elle est peu vraisemblable pour l'exception de dol. (^c qui me paraît exact, c'est que toutes les prœscriptiones ayant fini par être soumises aux règles des exceptions quant à la forme, et plusieurs quant au fond môme, on n'attacha plus une très grande importance à se servir de l'un des deux mots plutôt que de l'autre.

cinq ans était esclave, quoique passant pour libre, ou, d'une manière plus générale, avait un état moins bon que celui qu'elle possédait. Le procès sera arrêté par un prœ judicium (L. 1 §§ et 2, Ne de stat. def., XL, 15. — T. II, page 931, note 1). Une question qui ne peut pas être soumise au juge est donc réputée plus grave que celle qu'il lui est permis d'examiner (1); 2° supposons qu'en vue d'injurier un homme on lui ait fait une blessure ou qu'on ait tué son esclave. Dans les deux cas le délit d'injures est accompagné d'un crime, et la preuve de l'un emporte preuve de l'autre, puisque tous les deux supposent le fait matériel et l'intention. Cela étant, l'action d'injures ne pourra pas être exercée la première : elle préjugerait l'action publique qui est plus grave par ses conséquences (Gic, De inv., Il, 20. — L. 7 §§ 1, De inj,, XLVII, 10) (2); 3° étant donné deux questions d'intérêt purement privé etpécuniaire, il peut se faire que l'une soit comprise dans l'autre comme la partie dans le tout ou en dépende comme la conséquence du principe. Cela étant, rien de plus naturel que de donner la priorité à la question qui est la plus générale ou la principale. Donc, tant que cette question n'aura pas été tranchée, celle qu'elle domine sera tenue en suspens par un prœjudicium. Je pourrais reproduire ici un exemple précédemment emprunté à Africain (L. 16, De ea^c). Le même jurisconsulte nous en fournit deux autres. Vous possédez seul un fonds, et j'intente contre vous ou l'action communi dividundo pour en obtenir le partage ou une condictio pour m'en faire restituer les fruits; ma demande suppose, dans le premier cas, que le fonds est indivis entre vous et moi, et dans le second cas qu'il m'appartient tout entier. Si donc vous niez le droit de propriété que je m'attribue, vous me forcerez à revendiquer en m'oipiposa.niVe\cepi\on quodprœjudicitim fundo partive ejus non fiat (L. 18, De exe). Mais le plus remarquable prœjudicium de cette nature, et aussi le plus usité, est le prœjudicium de hereditate. Il exige quelques explications.

924 a. La petitio hereditatis était regardée comme tellement importante qu'elle tenait en suspens toutes les actions qui en eussent préjugé la solution (L. 5 §§2, De her. pet., V, 3). De cette règle générale je signalais tout à heure une application donnée par Gains

(1) Appliquons ici l'observation faite p. 1266, note 1.

(2) Le délit de la loi Aquilia peut aussi être accompagné d'un crime. Mais l'action/e.7i.9 Aquiliœ- ne préjuge pas l'action rrimmelle; celle-ci, en effet, suppose la preuve d'une mauvaise intention, tandis que dans l'action legis Aquiliœ, il suffit de prouver la faute (L. 7 § \, De inj.).

DES PIULSCIUPTIONES. \'im

(ÏV, §§ 133) (l),et antérieurement nous en avons rencontré doux autres, l'une dans le cas où le véritable liéritier revendique ce qui a été aliéné par le possesseur de bonne fqi d'une hérédité (L. 25 §§ 17, /)e her. pet, — T. II, pageOSi) (2), et l'autre lorsqucla qualité d'héritier estcontestéeàcelui quiintenteraction/'a??u7ueercîscitnc/6esans posséder sa part héréditaire (L. !,§§!, Fam, erc.,X,2.— T. H, page 1027, note 2). Dans de telles espèces, le prœjudiciumde hereditate n'offrait pas d'inconvénients. Mais dans d'autres espèces, et c'étaient à coup sûr les plus usuelles, il était dangereux et prêtait à la fraude. Ainsi chaque foisque deux prétendants se disputaient une hérédité, l'un et l'autre pouvait opposer noire prœjudicium aux créanciers héréditaires qui pourtant, quel que fût le résultat de la petitio hereditatis, devaient être payés. De mênne, dans le cas particulier où les droits d'un héritier institué étaient contestés, cela retardait pour un temps plus ou moins long l'exécution des libéralités et affranchissements testamentaires dont le sort était lié à celui de l'institution. Justinien crut devoir corriger de tels résultats (L. 12 pr., §§ 1 et 2, C, De her. pet. y III, 31). Ses innovations se rapportent à trois sortes d'hypothèses : 1® en ce qui concerne les créanciers, ils poursuivront à leur choix le possessor ou\e pelitor hereditatis.

(1) Il s'agit ici, on se le rappelle, d'un héritier qui revendique certains objets déterminés de la succession. Julien, qui prévoit la même hypothèse au Digeste, nous dit que le prœjudicium de hereditate ne pourra plus être opposé post litem de hereditate contestatam (L. i3,De exe.). Cette décision étonne tout d'abord; car c'est surtout quand la petitio hereditatis est déjà pendante que notre prœjudi' cium paraît nécessaire, et d'ailleurs d'autres textes prouvent qu'il était admis dans cette hypothèse avec plus de facilité que lorsque la petitio hereditatis n'était pas encore intentée et pouvait par conséquent ne jamais l'être (L. l,De her. pet., V, 3). Pour ces motifs, on a quelquefois interprété le texte de Julien en ce sens que la prœjudicium de hereditate cesserait d'être recevable lorsque la petitio hereditatis aurait été jugée. En effet, Julien explique sa décision en disant que de telles exceptions ont été établies judicii futuri,non facti nomine, et on fait remarquer que judicium factum désigne quelquefois une instance terminée (L. 58, De rei vind.,\l, \). Cette interprétation me semble tout à fait forcée; elle est contraire aux expressions du texte et lui fait dire une naïveté. Quant à moi, je prends à la lettre la décision de Julien et je l'explique par celte idée que dans rcspèce le contenu de la rei vindicalio n'est qu'une partie du contenu delà petitio hereditatis; cr celle-ci étant déjà pendante, l'exception rei in judicium deductœ suffit et rend notre prœjudicium inutile. Mais supposons, ce qui arrive bien plus fréquemment, que la question portée en justice, quoique subordonnée à la petitio hereditatis, s'en distingue par son objet, nous rentrons alors dans !e principe général, et nous n'avons plus à distinguer si la petitio hereditatis est déjà intentée ou s'il est seulement probable qu'elle le sera.

(2) Dans cette espèce l'effet du prœjudicium devient définitif, si le juge de la petitio hereditatis reconnaît la bonne foi du possesseur qui a aliéné.

Si c'est celui qui les a payés qui triomphe dans la petitio heredita'tis, tout sera définitivement réglé. Si au contraire c'est lui qui succombe, il deviendra créancier de son adversaire. Donc, est-il défendeur, les sommes qu'il a payées s'imputeront sur les restitutions qu'il est tenu de faire; est-il demandeur, le juge même Ae h petitio heredita^ tis lui fera restituer ses déboursés, ou bien on lui donnera contre le possesseur absous une action negoliorum gestorum ou une condictio ex lege; 2" quant aux légataires et fidéicommissaires, l'héritier institué, qui est leur débiteur éventuel et à qui seul ils peuvent s'adresser, choisira entre deux partis : ou il les payera immédiatement en se faisant garantir la restitution pour le cas où il succomberait dans la petitio Jiereditatis, ou bien, la litis conlestatio une fois engagée, il surseoira jusqu'au jugement de la petitio hereditatis, et s'il triomphe, il payera alors les legs et fidéicommis, augmentés des revenus et produits accessoires qui se rapportent au temps intermédiaire, de même que dans le cas précédent ces revenus et produits grossissent la restitution que lui-même a le droit d'exiger ; 3° enfin, à l'égard des affranchissements testamentaires, si h petitio hereditatis est jugée dans l'année du décès, selon que l'institué y réussit ou y succombe, ils produisent leur effet régulier ou s'évanouissent. Que si l'année expire sans que la petitio hereditatis ait été intentée et jugée, quelle qu'en soit plus tard l'issue, la liberté est dès à présent et irrévocablement acquise à tous les affranchis. Justinien n'excepte que le cas où le testament viendrait à être reconnu faux.