DE LA TRANSMISSIHILITÉ DES ACTIONS

avec l'offensé, c'est qu'elle dérive d'un intérêt plutôt moral que pécuniaire; comme le dit Paul, magis vindictœ quam peciiniœ habet persecutionem (L. 2 jj 4, De coll., XXXVII, 6). Donc les actions semblables auxquelles Gains et Justinien font allusion sans les nommer sont celles qui reposent sur un intérêt de même nature, comme la querela inofficiosi teslamenti (n° 338) (1) et la condîctio ex lege fondée sur l'ingratitude d'un donataire (n° 305, in fine). Telle est aussi l'action pénale donnée au patron et à l'ascendant qui ont été appelés in jus sans la permission du magistrat (L. 24, De in jus voc, II, 4. ^— n** 749 in fine). Mais ces exceptions ne sont pas les seules que la règle comporte : il y en a quelques autres qui s'expliquent par des motifs tout différents. Ainsi nous ne transmettons à nos héritiers ni l'action qui a pour objet une servitude personnelle déjà constituée ou simplement due (n» 279), ni celle qui résulte d'une adstipulatio fn° 558, in fine). Je rappelle également que l'action roi uxoriœ est refusée aux héritiers de la femme qui est morte après le divorce sans avoir mis son mari en demeure (n''835), et j'ajoute que l'action ad exhibendum ne compete jamais à l'héritier qu'en son propre nom, car elle est fondée sur un intérêt tout personnel et actuel (L. 12, § Q,Adexhib.,X,^).

Transmiss ibilîté passive. — Les Institutes de Gains et de Justinien ne s'occupent ici que des actions personnelles. Dans cette limite, une distinction qui nous est déjà connue doit être faite entre les actions pénales et les actions contractuelles. Les actions pénales s'éteignent par la mort de celui qui les a fait naître, et cela parce que les peines ne doivent frapper que des coupables (L. 111 § 1, De reg. jur.y L, 17). J'ai déjà dit que cette règle s'étend même aux actions mixtes et aux actions pénales a parte rei tantum, et que dans plusieurs de ses applications elle encourt des critiques fondées sur ce que les Romains ont donné beaucoup trop d'extension au sens des mots délit ei peine (n-^ 855 et 857). Du reste, si l'équité ne permet pas que l'héritier souffre des délits de son auteur, elle ne permet pas non plus qu'il en bénéficie. Aussi une jurisprudence confirmée par des rescrils impériaux admit-elle que l'héritier serait toujours tenu de restituer la totalité de son profit (L. 35 pr.. De obi. et act., XLIV, 7. — L. L. 38 et M, De reg. jur. — L. 6 pr.. De cal. y III, 0. — L. 15

(1) Je rappelle que l'on n'admit pas sans discussion la transnn*'^sibililé active de l'action tendant à réclamer la quarte Antonine (T. 1, 3" éd., p. "255, note 1).

§ 2, Qiiod met. caus., IV, 2) (1). Quant aux actions contractuelles, la transmissibilité passive est la règle. Toutefois Gaius (IV, § 112) nous rappelle que, par exception, l'héritier d'un sponsor ou d'un fidepromissor n'est pas tenu (2).

Reste à nous demander comment nous traiterons les actions réelles. Or, la vérilé est qu'elles ressemblent aux actions contractuelles en ce qu'elles survivent au décès de celui qui en était tenu, car il serait absurde que la mort du possesseur ôtât au propriétaire le droit de revendiquer. Mais, d'autre part, elles ressemblent aux actions pénales en ce qu'elles ne comptent pas parmi les actions hérdfditaires, et cela tient à ce qu'elles dérivent, selon l'expression de Paul, ex prœsenti possessione (h. 24 § 2, De jwrf.,V,l). L'héritier n'en est donc tenu qu'autant qu'il possède et comme le serait un possesseur quelconque (n» 801).

(ï) A quelle époque faut-il se placer pour apprécier le profit de l'héritier? Sera-ce au jour de la Litis conlestatio, comme le dit un texte relatif à l'action quod metus causa (L. 20, Quod met. caus., IV, 2)? ou bien tiendrons-nous pour définitif le profit dont l'héritier se sera trouvé en possession à un moment quelconque? En ce second sens, il y a un texte général de Paul (L. 127, De reg. jur.). J'estime que les deux points de vue sont trop absolus. Si le profit con-=siste en un corps certain, il me paraît difficile de mettre les cas fortuits à la charge de l'héritier. Si, au contraire, le profit consiste en une somme d'argent, il est assez naturel de le rcputer définitif. Dans tous les cas, au surplus, l'héritier est responsable des faits et négligences par lesquels il aurait diminué ou perdu son enrichissement (L. 17, Quod met. cans.).

(2) Justinien ne pouvait pas reproduire cette exception, il l'a remplacée par une énigme (§ i sup.). L'action dont un contractant est tenu à raison de son dol ne passe pas, nous dit-il, contre l'héritier qui n'a tiré aucun profit de ce dol. Qu'est-ce que cela peut signifier? Car, de deux choses l'une : ou la responsabilité du dol est comprise dans le contrat, ou elle ne l'est pas. Au premier cas, l'héritier peut être poursuivi à raison du dol du défunt, mais cela est conforme au droit commun, puisque l'action est contractuelle; au second cas, l'héritier n'est pas tenu du dol du défunt, mais ici encore nous restons dans le droit commun, puisque ce dol n'est sanctionné que par l'action de dolo qui est pénale. D'après Théophile (sur le § 1 sup.), Justinien se placerait dans l'hypothèse d'un dépôt et voudrait dire que le dépositaire ayant fait périr la chose par dol, son héritier n'est pas tenu. Mais cette explication est contredite par des textes tout à fait formels, où nous voyons que le dol du dépositaire retombe toujours sur son héritier (L. 7 "^ 1, Dep.. XVI, 3. — L. L. 12 et 49, De obi. et act., XLIX, 3). Aussi nombre d'interprètes ont-ils pensé que Justinien et Théophile se réfèrent seulement au depositum misei^abile, et veulent dire que lorsque, dans une telle espèce, le dol du dépositaire a rendu la restitution impossible, l'action depositi qui compèterait au double contre lui, ne peut être donnée qu'au simple contre son héritier. Cette idée est vraie en elle-même (n^ 598), mais elle n'explique pas le texte des Institutes : si, en effet, l'action depositi miserabilis emporte condamnation au double en cas de dol, c'est qu'alors elle dérive pour moitié ex contractu, pour moitié ex delicto (T. II, p. 1085, note 1).

DE LA REPRÉSENTATION JUDICIAIRE. \-lH\

La même observation doit être appliquée aux actions personnelles qui, comme les actions noxales et ad exhihendumy ne corn pètent que contre le possesseur (L. 4-2 Jj 2, Denox. act., IX, 4. — n« 825, in fine) (1). Remarquons en terminant que la litis contestatio produit ici un effet semblable à celui que nous avons déjà constaté pour les actions temporaires. Grâce au changement qu'elle opère dans la cause du droit, elle assure la transmissibilité, soit active, soit passive, de toutes les actions qui, non encore exercées, n'auraient pas pu être données aux héritiers ou contre les héritiers (L. 139 pr.; L. IGi, De reg. jur.) (2). Dans la procédure extraordinaire, bien que les Institutes reproduisent la règle sous sa forme ancienne (§ 1 sup. in fine), cet effet résulte de la simple conventio (T. II, p. 909) (3), et il s'explique par une idée moins subtile que celle du droit classique, c'est que les lenteurs nécessaires de la justice ne doivent pas influer sur les résultats d'une action.