DE LA REPRÉSENTATION JUDICIAII'.E

judiciis freqiiontari nullo modo per- lions quiî l'on opposait jadis à raispeximus, oonquiesccro sancimus, son de l'infarnie de celui qui avail ne dum de his ailercalur, ipsius ne- donné ou leçu la procuration, gotii disceptatio protelelur. voyant qu'elles n'étaient point usi-

tées dans la pratique, nous les supprimons, afin que les débats qu'elles soulèvent ne fassent pas traîner en lonffueur l'afTaire ellc-mômje.

930. Plaçons-nous d'abord à l'époque des legis actiones. La vieille règle nemo aliéna nomine lege agere potest nous est déjà connue, et j'en ai dit la raison d'être (n° 740). Elle signifie que nul ne pouvait figurer au nom d'autrui dans les solennités de la legis actio, ni, par conséquent, dans l'instance judiciaire qui s'engageait ensuite. Ainsi, ou Ton ne plaidait pas ou l'on plaidait soi-même. Gains (ÏV, § 82) nous avertit Cjue cette règle rigoureuse comportait certaines exceptions, et Justinien nous les indique (pr. sup.). On pouvait plaider pour autrui dans les quatre cas suivants : V pro populo. — L'hypothèse est celle d'un procès qui intéresse le peuple, personne de création légale, par conséquent incapable d'agir par elle-même (1). Ce motif ne permet guère de douter que l'on dérogeât aussi au droit commun en ce qui concerne les cités et autres personnes morales; 2" ^ro Ubertate. — Tl s'agit ici de V assertiolihertatis (n° 797); 3" jjro tutela. — Sans aucun doute l'hypothèse est celle d'un tuteur qui agit lui-même au lieu d'autoriser l'action du pupille (2). Mais cela veut-il dire que primitivement le tuteur pût librement choisir entre ces deux partis, comme il le peut à l'époque classique? évidemment non : le tuteur agissait pour le pupille infans ou absent, c'était une nécessité (3) ; mais en dehors de

(1) D'après quelques interprètes, agere pro populo, ce serait intenter une action publique ou simplement populaire. Mais cela n'est point admissible. Les actions publiques appartiennent au droit criminel dont Justinien ne s'occupe pas ici. Quant aux actions populaires, celui qui les exerce se les approprie par cela même et en a le bénéfice; il n'agit donc pas véritablement pour le compte d'autrui (L. 43, ^ 1, De proc, 111, 3).

(2) Cette explication n'est pas celle de Théophile (sur le pr. sup.). Selon lui, il faut supposer que deux citoyens se disputent une tutelle : celui des deux qui succombera aura agi alieno nomine. Mais, à ce compte, on arriverait à dire qu'en tout procès l'une des parties agit alieno nomine. Du reste, à l'hypothèse (lue j(> donne, on peut en ajouter une autre. Celui qui intente le suspedi crimen agit certainement alieno nomine (L. 20 pr., De app., XLIX, 1). Pourquoi ne dirait-on pas qu'il agit pru tutela?

(3) La même nécessité exigeait que le curateur d'un furiosus put agir à la place

nu PRÉCIS DE DROIT ROMAIN

ces cas, il n'y avait pas de raison pour sortir du droit commun ; 4" dans l'hypothèse prévue par la loi iïostilia. — Cette loi dont nous ignorons la date suppose un vol commis alors que le propriétaire ou son tuteur sont absents rei piiblicœ causa ou captifs. Dans de telles circonstances, toute personne peut exercer l'action fiirti au nom du véritable intéressé.

Malgré ces restrictions, la règle nemo alieno nomine lege agere potest était à la fois gênante et dangereuse : gênante, car selon la remarque des Institutes, l'âge, la maladie, l'absence et bien d'autres causes peuvent nous empêcher d'agir ou de répondre à une poursuite; dangereuse, supposons en effet qu'une action fût temporaire, non transmissible activement ou passivement, qu'elle eût pour objet une servitude menacée de s'éteindre par le non usage ou une chose possédée de bonne foi par un tiers : dans tous ces cas, l'action risquait d'être perdue sans avoir pu être exercée, danger d'autant plus sérieux que pendant longtemps Vin integrum restitutio fut inconnue. Une telle règle devait donc disparaître avec le formalisme des legis actiones dont elle n'était qu'une conséquence (1).

931. Dans le droit classique, on plaide pour autrui à divers titres, savoir : comme tuteur, curateur, cognitor ou procurator (Gains, IV, § 82) (2). Ce que c'est qu'un tuteur et un curateur, nous l'avons vu (§ 2 sup.). Reste à faire connaître le cognitor et le procurator.

Sur le cog^iitor, nous ne sommes bien renseignés que depuis la découverte des Institutes de Gains et des fragmenta vaticana. C'est essentiellement un mandataire que l'une des parties se substitue pour la conduite du procès. La constitution de ce mandataire est soumise à quatre règles particulières : 1° elle exige la présence des deux parties intéressées. Quant au co^niior lui-même, sa présence n'est pas nécessaire (3), mais évidemment le mandat reste en suspens jusqu'à son acceptation (Gains, IV, § 83) ; 2° la volonté du mandant doit être

de celui-ci, et peut-être que le mot tutela embrasse ici à la fois la tutelle et la curatelle.

(1) On sait qu'à l'époque classique, les formes du sacramentum étaient encore usitées dans certains actes de juridiction gracieuse. La règle nemo alieno nomine lege agere potest subsista donc dans la mesure restreinte où la legis actio ellemême se maintint. Mais, quoique nous la trouvions reproduite au Digeste (L. 123 pr., De reg. jur., L, 17), elle n'a plus de sens sous Justinien..

(2) A cette enumeration, il faut ajouter les représentants des personnes morales.

(3) Ceci est contredit par Festus {v" cognitor) ; mais en de telles matières, l'autorité d'un grammairien ne saurait balancer celle de Gains.