DE LA REPKÉSENTATION JUDICIAIRE

exprimée en termes solennels (certls verbis). Les formules les plus régulières sont celles-ci : quod ego a te fimdum peto, ou f/uod tu a me fundum peliSy in earn rem Lucium. Titium iibl cognitorem do (Gains, IV, § 83) (1); 3° ces formules sont prononcées in jure. Gains ne le dit pasexpressément ; mais cela n'est-il pas indiqué par les mots peto, petis i^Et d'ailleurs, Vinterpretatio d'une loi du code Théodosien (L. 7, De cogn, etproc, II, 12) porte que le cognitor est désigné j}r^sente jtidice, le mot judex équivalant, dans la langue du v'^ siècle, à magistraius; 4'' enfin, à raison des termes employés pour la constitution du cognitor, elle exclut l'apposition d'une condition quelconque, mais elle comporte sans difficulté la condition tacite {Fr. Vat., § 329), et en fait elle est forcément affectée d'une condition de cette espèce quand le cognitor n'est pas présent ou informé. — J'ajoute que très probablement le cognitor, une fois constitué, ne peut être révoqué, même ante litem contestatam, par la seule volonté du mandant, sans cela on ne comprendrait pas bien les différences d'effets qu'il y a entre la cognitio et la simple procuratio.

Quant au procurator^ le plus souvent c'est, comme le cognitor, un véritable mandataire, mais un mandataire dont la constitution n'exige aucune espèce de formes. Quelquefois aussi c'est un simple gérant d'affaires (Gains, IV, § 84) (2). La distinction de ces deux bypothèses offre un sérieux intérêt. Le procurator est-il pourvu d'un mandat : quelque rôle qu'il joue dans le procès, le droit porté en justice périt par la litis contestatio, de sorte que l'exception rei in judicium deductœ paralyse dans tous les cas la nouvelle poursuite qui serait exercée par le dominus litis ou contre lui, et tel est également le résultat de l'action où figure un tuteur, un curateur, ou un cognitor. Supposons, au contraire, que le procurator plaide sans mandat : si c'est comme défendeur, il épuise le droit litigieux; si c'est comme demandeur, il le laisse intact, et le dominus litis a toute liberté de ne pas ratifier le résultat du procès et de renouveler l'action. Cette distinction lient à ce que le fait d'un tiers suffit pour nous libérer, non pour nous ôter un droit (Gains, IV, § 08. — L. 27 pr.; L. 06, Deproc,

(1) On n'apportait pas ici le rigorisme étroit des legis actioïies, et l'on admettait que ces formules se prêtaient à certaines modifications; notamment on pouvait les prononcer en grec {Fr. vat., ^,§ 318 et 319).

(2) Gaius constate ici une petite controverse. Le point douteux n'était pas de savoir si l'on pouvait plaider pour autrui comme gérant d'alîaires, mais si le gérant d'affaires devait être compris sous la dénomination de procurator.

III, 3. — L. 11, § 7, De exe. rei jiid., XLIV, 2), et elle aboutit à une conséquence importante : c'est qu'en règle générale la justification d'un mandat peut être exigée de celui qui se présente au nom d'aulrui comme demandeur (1), mais non de celui qui vient simplement défendre {\j. 8 pr., De neg. gest., III, 5. — L. 35 pr. ; L. § 4, De proc. — L. 3 § S,Jud.soli\, XLVI, 7. — L. 12, C.,De proc, II, 13).

932. Demandons-nous maintenant si quiconque a la capacité générale de contracter peut jouer les rôles de cognitor et de procurator ou se faire représenter à ces titres. Il y a là deux questions distinctes.

Aux termes de l'édit du préteur, ceux qui sont incapables de plaider cognitorio ou. procuratorio nomine se divisent en trois classes : !•* les uns ne peuvent pas même plaider pour leur propre compte. Ce sont notamment les puéril c'est à dire les jeunes gens qui n'ont pas dix-sept ans révolus (2), les sourds et les muets (L. 1 § 3, De post., Ill, 1. — L. 43 pr., De proc, III, 3); 2° d'autres peuvent plaider pour eux-mêmes, mais non pour autrui. Ce sont les femmes (3), les aveugles (L. 1 § 5, /)e post.) (4), les militaires (L. 7, G., De proc, II, 13), et certains individus frappés d'infamie pour des causes particulièrement graves, par exemple ceux qui ont été condamnés pour crime capital ou comme auteurs d'une accusation publique calomnieuse, ou qui ont loué leurs services pour lutter contre les bêtes féroces (L. 1 § 6, De post.)', 3'' enfin il y en a d'autres qui peuvent plaider soit pour eux-mêmes, soit pour certaines personnes limitativement désignées. Ce sont tous les infâmes non compris dans la précédente catégorie (L. 1 §§ 8 et 12, De post.) (5). Au surplus, par cela même que l'on est capable de plaider pour son propre compte, on est également capable de plaider soit comme procurator in rem suam

(1) Les textes qui vont êlre cités prouvent que cette règle ne s'applique pas absolument à toutes personnes.

(^2) Nous trouvons ici un reste de la législation de Servius TuUius qui fixait la puberté des hommes à l'âge de dix-sept ans (n» 82).

(3) Pendant longtemps l'incapacité des femmes résulta des mœurs plutôt que de la législation (T. II, p. 375, note 2). Le préteur n'intervint qu'à l'occasion de scandales donnés par une femme que le Digeste appelle Carfania {L. 1 ^ 5,/)e post.), mais dont le vrai nom était probablement Afrania et qui mourut en l'an de Rome 705 (Val. Max , Vlll, 3). Cette incapacité était absolue. Une femme ne pouvait pas plaider même pour son fils ou son mari (L. 31 g 6, De neg. gest., III, 5 . — LL. 4 et De proc ). Voir pourtant L. 41, De proc.

(i) Le motif donne à l'égard des aveugles est bien bizarre : ils ne peuvent pas,l dit Ulpien, insignia magi!itralus viclere et revereri. Mais alors pourquoi ne leur dé-j fend-on pas aussi de plaider pour eux-mêmes (Cic, pro Cecina, 19)?

(5) L'assertio liberMis n'est \i^s interdite aux infàraes.

1)K LA UliPRÉSENTATION .lUDlClAIllK. 12K7

(LL. 4 et 1), C.,De proc, — n" G41),soitau nom des personnes dont en a la tutelle ou la curatelle (L. 1 § 0; L. G pr., De post.). Quant aux personnes qui ne peuvent constituer un cognitor ou un procurator, ce sont les infâmes (§ 11 aup.) (1). Ces dispositions ne sont pas sanctionnées d'une manière uniforme. Si le représentant incapable ou constitué par un incapable se présente comme demandeur, la sanction consiste dans les exceptions cognitoriœ ou procuratoriœ (n"898, L. 19 § 2, De prob., XXII, 3) (2). Que s'il se présente comme défendeur, une exception ne se conçoit plus; mais évidemment l'adversaire peut refuser d'engager le débat jusqu'à ce que le véritable intéressé change de représentant ou vienne défendre lui-même. J'ajoute que toutes ces incapacités sont d'ordre public (L. 7, De post.), et qu'eu conséquence, malgré le silence de la partie qui aurait le droit de s'en prévaloir, le magistrat peut et doit dans tous les cas refuser la formule. Cependant, la litis contestatio une fois engagée, toute sanction disparaît et la procédure devient régulière (L. 8 § 2, Dé? proc).

933. Dans tous les cas où une personne plaide pour autrui, à quelque titre que ce soit, et quelque rôle qu'elle joue dans le procès, la conception de la formule est identique à celle de l'action Rutiliana donnée au bonorum emptor (n"^ A84f et 790). Il faut avec Goius (IV, §§ 86 et 87) en analyser ^^/i^^n^^o et la condemnatio.

La rédaction de Xintentio reste ce qu'elle serait si le représenté agissait lui-même. En effet, c'est toujours lui qui est propriétaire, créancier ou débiteur, c'est donc lui que Vintentio désigne comme tel, et si, par hasard, elle nommait à sa place le représentant, rien ne sersiii àédixii in judicium (ï. Il, p. 1120, note 1) (3). Mais ce qui

(1) L'édit du préteur, à en juger par le compte-rendu d'Ulpien (L. 4, De post.), ne parlait ici ni des esclaves ni des fils de laraille. Quant aux esclaves, ce sont des choses : figurer en justice pour eux-mêmes ou pour autrui, ou s'y faire représenter, tout cela leur est interdit, à peine de nullité de toute la procédure et du jugement (L. 44 g 1, JJejud., V, 1. — LL. 6 et 7, C, De jiid., III, 1). Quant aux fils de famille, en règle générale, et sauf certaines exceptions (n»» 297 et 794), ils ne peuvent pas plaider en leur nom comme demandeurs;: mais c'est bien moins là une incapacité proprement dite qu'une conséquence de ce qu'ils n'ont point de palrinioiue. Aussi leur est-il permis de se faire représenter en justice dans les cas exceptionnels où eux-mêmes plaideraient valablement, et sans difficulté ils sont aptes à plaider pour autrui aussi bien comme demandeurs que comme défendeurs (L. 8 pr.yDc proc).

(2) Ces exceptions n'étaient-elles pas aussi nécessaires lorsque le procurator ad agendum n'avait pas de mandat? Plusieurs textes le disent (L. 62, De proc. — L.

23, Rat. rem hab., \l\l, S.).

(3) Quand l'action est réelle et que le représentant plaide comme défendeur, ni lui ni le représenté ne sont nommés dans Vintentio, et cela est conforme au droit

est vrai de Vinlentio ne l'est pas et ne pouvait pas l'être de l^condemnatio. En effet, dans le contrat qui se forme par la iitis contestation c'est le représentant qui est partie, c'est lui qu'elle rend créancier ou débiteur. C'est donc lui qui, demandeur, sollicite une condamnation, et défendeur une absolution, et par conséquent c'est son nom qui figure dans la condemnatio (1). Ainsi, prise dans son ensemble, la formule signifie que la condamnation dépend du droit ou de l'obligation du représenté, mais qu'elle sera prononcée en faveur ou à la charge du représentant. Par cette analyse, nous voyons tout de suite qu'à partir de la litis contestatio le représentant plaide en quelque sorie s uo nomine et devient dominus litis (2); nous nous expliquons aussi que la litis contestatio puisse servir à exécuter une délégation (T. II, p. 700), et que Paul appelle expromissor celui qui défend au nom d'autrui (L. 110 § 1, De reg. jur.).

Revenant particulièrement sur la rédaction de ïintentio, nous en conclurons que les résultats du procès, envisagés en eux-mêmes et abstraction faite des personnes, doivent être ce qu'ils seraient si le véritable intéressé plaidait lui-même. Et en effet nous lisons dans un texte d'Ulpien : defendere est eamdem vicemquam reus subire (L. 51 § 1, De proc). Donc le représentant opposera ou se verra opposer tous les moyens qui compétaient au représenté ou contre lui.

Quant à la rédaction de la condemnatio, elle nous. prouve que régulièrement c'est le représentant lui-même qui, devenu dominus litis, est investi ou tenu de l'action judicati, et par conséquent aussi des voies d'exécution (3). Cependant la règle générale est que le représenté doit en définitive profiter ou souffrir des résultats du procès. Il aura donc un recours à exercer ou à subir, et de là des lenteurs et des

commun (n°s 758. — Gaius, IV, § 87). La formule est donc rédigée dans cette hypothèse comme si les deux parties agissaient pour elles-mêmes.

(1) Gaius ne nous dit pas quel est le nom qui figure dans le demonstratio, et, s'il y a lieu, dans Yadjudicatio. Mais l'hésitation n'est pas possible. La demonstratio doit nommer le représenté, et Yadjudicatio le représentant.

' (2) De cette idée les textes tirent plusieurs conséquences. Ainsi à partir de la litis contestatio, le mandat ad litem échappe aux causes ordinaires de révocation 'du mandat; le mandataire peut cognita causa se substituer une personne de son 'Choix, et vaincu, appeler per procuratorem. Pareillement, s'il est demandeur, l'ex-ji ception doli moli insérée dans la formule comprend le dol qu'il commettrait dans Tinstance (LL. 11, 22 et 23, C, De proc. — L. 11 pr., De dol, mal. et met. exe, •iLIV, '4. — L. 4- g 5, De app., XLIX, 1).

(3) C'est donc improprement que l'on parle ici de représentation et de représen- 'tants. Mais pour mettre ces mots de côté il faudrait en trouver d'autres plus exacts «t "aùési gértéraux.