DE LA REPRÉSENTATION JUDICIAIRE

dangers déjà signalés à propos de la tutelle et du mandat (n"*" 145 et ()36). Aussi le principe ne fut-il jamais appliqué dans toute sa rigueur, et des modifications progressives finirent par le réduire à peu de chose. Plaçons-nous successivement dans les divers cas de représentation : 1° soit d'abord un cognîtor. Comme ses pouvoirs sont absolument certains, Tédit du préteur décide d'une manière générale, et abstraction faite de l'hypothèse d'une cognitio in rem suam, queTac^ i'ion jiidicatl ne sera donnée qu'au dominiis litis ou contre lui, sans doute comme action utile {Fr. Vat., § 317). Nous nous expliquons ainsi que la cognitio, toute compliquée qu'elle fût dans ses formes, ait été longtemps beaucoup plus pratique que la proctiratio. Elle dominait encore au temps de Gains, si nous en jugeons par ce fait que les commentaires de ce jurisconsulte (IV, § 124) mentionnent les exceptions cognitoriœ et non. les exceptions procuratoriœ (1); 2° quant au procurator, c'est à lui seul et contre lui seul que l'édit donnait l'action judicati. Mais le motif même qui dès l'origine avait fait écarter cette doctrine relativement au cognilor devait amener ici une distinction entre le procurator prœsentis et \q procurator ahsentis. Le mandat de l'un est certain. Le mandat de l'autre peut-être n'a jamais existé ou a cessé sans qu'on le sache. On devait donc décider que le procurator prœsentis serait loco cognitoris et que le principe ancien ne resterait applicable qu'au procurator absentis et au procurator in rem suam, et tel est en effet le dernier état du droit classique {Fr. Vat., §§ 317, 331, 332. — L. 61, De proc. — L. 4 pr., De re jud., XLII, 1); 3° si nous passons aux tuteurs et aux curateurs, nous savons déjà que lorsqu'ils sortent de fonction, toutes les actions qui ont pris naissance en leur personne se trouvent transportées comme actions utiles à ceux et contre ceux dont ils ont géré les intérêts (n°^ 145 et 176). Cette règle s'applique à l'action judicati. Mais il faut aller plus loin. Quand le tuteur n'a pu se borner à autoriser son pupille,

(1) On lit dans le plaidoyer pro Roscio comœdo (18) : alteri nemo petere potest, nisi qui cognîtor est factus. Mais nous ne devons pas conclure de là que le procurator ad litem fût encore inconnu au temps de Cicéron : lui-même le mentionne dans un autre plaidoyer (Pro Quint., 6 et 7). La phrase précitée s'explique par les développements qui la suivent : elle veut dire que le cognîtor est le seul représentant qui fasse naître l'action judicati en la personne du dominas litis. Quant à moi, je suis très porté à croire la procuratio ad litem aussi ancienne que la cognitio. Cela est fort vraisemblable si l'on considère que les principales raisons qui déterminent une personne à ne pas plaider elle-même sont la maladie et l'absence, et que ces mêmes raisons peuvent l'empêcher de comparaître in jure.

quand par Vinfantia ou Tabsence de celui-ci il a été forcé de plaider lui-même, le transpoit de V \xci\o\\ judical i n'est pas renvoyé à la fin de la tutelle : il s'opère tout de suite (L. 2 pr., De adm. et per. tut., XXVI, 7. — L. 1, Quand. ex fact. tut.,\J^l, 9)(1), et la même doctrine est évidemment vraie, lorsque la situation de l'individu en curatelle, par exemple son état d'aliénation, a obligé le curateur de substituer son action personnelle à son consensus.

934. Sur la législation de Juslinien en cette matière, je n'ai que quelques observations à présenter : 1° depuis que \e procurator prœsentis avait été assimilé au cognitory celui-ci n'avait plus de raison d'être. Nous le retrouvons bien encore au code Théodosien (L. 7, De cogn. eï proc, 11,12), mais il n'apparaît plus dans la compilation de Justinien, sans doute parce qu'il n'existait plus; 2° Justinien constate que l'exception procuratoria fondée sur l'infamie du procurator ou du dominus litis était tombée en désuétude, et en conséquence il abroge la double incapacité dont l'édit frappait les infâmes (§ 11 sup.): 3° dans le droit du Bas-Empire antérieur à Justinien, il était interdit aux clarissimi et aux personnes ayant un titre de noblesse supérieur de plaider même pour leur propre compte. Justinien restreignit cette prohibition aux illustres et aux personnes d'un rang plus élevé (L. 25, C, De proc. — Nov. 71).