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beaucoup plus sobrement quand elle est motivée sur l'absence ou sur Tun des faits qu'on y assimile.

En règle générale, la décision du magistrat est précédée d'un débat contradictoire. Le demandeur doit donc appeler in jus celui ou ceux contre qui il demande la restitution (1). Mais conformément aux usages de la procédure extraordinaire, la contumacia du défendeur ne saurait arrêter la marche de l'alïaire, et au besoin le magistrat statue par défaut (L. 13 pr., De min.). Du reste, contradicloire ou non, sa décision constitue un véritable jugement, et par conséquent la restitution une fois refusée ne peut plus être sollicitée pour la même cause (^), mais l'appel est admis dans tous les cas selon les règles du droit commun (Paul, I, 7 § 3. — L. 1, G., Si sœp., in int., II, 44. — L. 39 pr., De min.). Au surplus pendant tout le cours de l'instance les choses restent dans l'état où elles se trouvaient au début ; si donc l'acte attaqué n'avait pas encore été exécuté, l'exécution en est suspendue : à ce point de vue la demande en restitution est absolument comparable à l'appel interjeté (L. 32, C, De trans., II, 4. — L. 1, C , In int. rest, post., II, 50).

946. Passons aux effets de la restitution prononcée. L'acte rescindé par l'autorité du préteur ne perd pas de plein droit son existence, mais toute force effective lui est désormais ôtée, et il y a lieu de revenir sur les effets qu'il a déjà produits (3). Le patrimoine de la partie gagnante doit être remis dans l'état où il se trouverait aujourd'hui sans l'acte rescindé. Le droit qui en est sorti y rentre donc, mais il n'y rentre que dans les conditions où il y figurait au jour où la cause de restitution s'est produite. Ainsi, ma chose étant possédée par un tiers, des fêtes extraordinaires viennent suspendre inopinément le cours de la justice, et pendant ce temps l'usucapion s'achève à mon détriment. Le préteur me rend bien mon action en revendication, mais pour l'exercer il ne me donne qu'un nombre de jours égal à celui que les fêtes m'ont enlevé. Nous pouvons supposer, l'exemple sera plus saisissant encore, que le possesseur de ma chose s'est absenté la veille même du jour où l'usucapion devait s'achever; ici le préteur ne me

(1) Supposons la restitution demandée contre une répudiation d'iiérédité. Si personne n'a fait adilion, on peut dire que le demandeur en restitution n'a pas d'adversaire. Doit-il néanmoins appeler in jus les personnes à qui riiérédité se trouve déférée par suite de sa répudiation?

(2) On excepte le cas où de nouveaux moyens pourraient être produits (LL. t et 3, C, Si sœp. in int., II, 4i).

(3) Voir une exception à ce principe (Inst., Ill, 11 § 5).

donnera qu'un jour pour revendiquer (L. 26 §§ 7 et 8, Ex quib, caus. maj.). Ce n'est pas seulement le droit perdu qui est restitué, ce sont aussi les avantages qui en eussent été la conséquence. Ainsi un acheteur qui a payé son prix le recouvre augmenté des intérêts, un vendeur qui a livré se fait rendre les fruits avec la chose, et pareillement lorsque c'est un usufruit éteint qui revit, les fruits que l'usufruitier n'a pas recueillis lui sont dus (L. 24 § 4; L. 27 § 1, De min. — L. 23 § 2, Ex quib. caus. maj.).

De même que l'état antérieur est rétabli en faveur de la personne restituée, de même il est rétabli contre elle ; et par conséquent les charges dont l'acte attaqué l'affranchissait revivent, et elle doit rendre toutes les valeurs que cet acte a fait entrer dans ses mains. Ainsi la restitution porte-t-elle sur une répudiation d'hérédité ou de legs : les fidéicommis dont la disposition était grevée reprennent toute leur force (L. M, Ex quib. caus. maj.). Suis-je restitué contre une adition d'hérédité : je rends tous les produits des biens héréditaires et toutes les sommes payées par les débiteurs du défunt. Contre une vente : je restitue le prix. Contre un achat : je restitue la chose (L. 7 § 5 ; L. 24 § 4; L. 27 § 1, De min. — L. 1 pr. et § 1, C, De reput., II, 48). Ces dernières décisions, et l'on pourrait y en ajouter d'autres semblables, signifient clairement que la restitution est jusqu'à un certain point réciproque, et que le demandeur recouvrant sa situation antérieure, par voie de conséquence le défendeur reprend également la sienne. En effet le même acte ne peut pas être tout ensemble rescindé et maintenu. Toutefois, de ce que le défendeur n'est restitué que par voie de conséquence, on conclut que tant que le décret de restitution n'est pas exécuté, le demandeur reste libre d'en arrêter les effets (L. 41, De min.). Une autre observation s'applique au cas spécial d'une restitution fondée sur la minorité : c'est que le mineur, ne devant point être appauvri, reprend bien tout ce qu'il a donné, mais ne rend ce qu'il a reçu que jusqu'à concurrence de son profit. Les textes précités sont formels à cet égard. Sous le bénéfice de ces réserves, le droit du défendeur à rentrer dans sa situation antérieure est tellement certain, que la restitution prononcée contre lui l'autorise au besoin à se faire lui-même restituer contre des tiers. Ainsi, après avoir acquis de moi la propriété d'un fonds, Titiusl'a transférée à Seius : si j'obtiens une restitution i7i rem, Seius dépouillé doit être restitué contre Titius de façon à pouvoir exercer l'action en garantie (L. 15, De min. — L. 39 ' pr.; L.66 § 1, Z)e evict., XXI, 2). Ainsi encore, m'étant obligé mineur,

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je me fais restituer tout à la fois contre le créancier et contre Ir ficléjusseur : si celui-ci ne s'est pas eni,^ai5é dans l'iritention de prendre à sa charge le risque de la restitution qui pourrait être prononcée en ma faveur, lui-même obtiendra la restitution contre le créancier (T. II, p. 366, note 2). De même enfin, quand c'est une expromissio qui est rescindée, le créancier doit être restitué contre son précédent débiteur (L. 1 § i, G., De reput., Il, 4^S).

947. Le décret qui prononce la restitution in integrum constitue un véritable jugement (L. 41, De min.), et par conséquent le magistrat peut recourir à la force pour le faire exécuter. Cependant nous voyons que parfois à la suite de ce décret des actions sont délivrées, que l'on appelle rescisoires ou restitutoires (L. 46 § 3, De proc, III, 3. — L. 26 §§ 5 et 6, Ex quib. caus. maj. — L. 24, C, De rei vind., III, 32). Ces actions ont une formule fictice : la fiction consiste à réputer non avenu l'acte rescindé, et elle est rendue nécessaire par cette considération que la rescision n'opère pas ipso jure. Mais abstraction faite de leur forme qui s'explique d'elle-même, quelle est la raison d'être de telles actions? Comment comprendre qu'un nouveau litige soit nécessaire pour assurer l'effet de la restitution? Pour répondre à cette question fort délicate, je m'attacherai à deux hypothèses profondément différentes entre elles et néanmoins l'une et l'autre prévues dans le même texte d'Ulpien(L. 9 §4, Quod met. caus., IV, 2). Soit d'abord une acceptilation déterminée metu. Par cet acte le demandeur avait perdu le droit d'agir en justice ; par la restitution il le recouvre. Quoi de plus conforme à cette idée que la restitution consiste dans le rétablissement d'un état de choses antérieur? Sans doute si l'époque originairement fixée pour l'exigibilité de la créance est arrivée, le magistrat peut aussi, et cette marche est plus simple, condamner le défendeur à payer. Tout ici dépend de sa volonté (L. 24 § 5, De min.). Néanmoins je constate que dans cette hypothèse et dans toutes celles où le demandeur aurait eu besoin d'une poursuite judiciaire pour obtenir le bénéfice effectif de son droit, rien n'est plus naturel que la délivrance d'une action qui remplace l'action perdue, et peut-être qu'à l'origine ce procédé fut seul usité (1). La seconde

(1) Cette conjecture s'appuie sur le rapprochement de deux textes (L. I § 1 ; L. 2 ^\\,Ex quih. caus. maj.). D'une part, en effet, l'édit relatif à la restitution propter ahsentiam semble bien se bornera promettre la résurrection des actions éteintes. D'autre part Gallistrate constate que de son temps celte disposition ne s'applique à peu près plus et que les personnes désignées dans l'édit obtiennent justice ea;/ra ordi-

hypothèse est celle d'une aliénation déterminée metu. Ici le demandeur a perdu une chose, et non pas simplement une action. Il semble donc qu'après avoir rescindé le transport de propriété, le magistrat devrait, au lieu de lui délivrer une action en revendication, lui procurer immédiatement la restitution matérielle de sa chose, et tel est en effet le procédé que Julien nous montre employé dans une espèce absolument semblable, celle d'une aliénation rescindée pour minorité (L. 39 pr., De evict. y XXI, 2). Mais Ulpien, examinant la même espèce, donne formellement au magistrat le choix entre deux partis, pu terminer tout lui-même ou délivrer une action réelle rescisoire. Ici est la vraie dilficulté. Pour expliquer cette action, on a conjecturé que la restitution était quelquefois conditionnelle, c'est-à-dire subordonnée à la vérification d'un point de fait, tel que ceux-ci, le demandeur était-il vraiment mineur de vingt-cinq ans? la lésion qu'il allègue est-elle réelle? La propriété lui appartenait-elle? C'est quand de telles questions doivent entraîner de trop longs débats que les plaideurs seraient renvoyés devant un juge, et selon la solution qu'elles recevraient, la restitution s'évanouirait ou produirait ses effets. Cette explication est d'autant plus vraisemblable queldicognitio prœtoria devait être non seulement commencée, mais terminée dans l'année utile. Je me garderai donc de la repousser. Mais ne peut-on pas admettre aussi que fort souvent le renvoi à un juge tenait à la difficulté de régler l'étendue des prestations réciproques que se devaient les parties? De telles difficultés se conçoivent tout particulièrement quand la restitution fait revivre un droit réel ou anéantit un contrat synallagmatique déjà exécuté. Pourquoi alors, après avoir rétabli l'état de droit antérieur, le magistrat ne remettrait-il pas à un juge le soin d'en tirer les conséquences (1)?

948. Aux idées qui viennent d'être développées se rattachent deux textes difficiles des Institutes (§§ 5 et 6 sup.). Il faut les analyser et en déterminer la signification.

nus. Qu'est-ce à dire, sinon qu'autrefois la restitution aboutissait à la délivrance d'une formule et qu'aujourd'hui le magistrat a l'habitude de terminer tout luimême?

(1) Je n'ai parlé que d'actions rescisoires. Mais il y a des situations où ces actions sont nécessairement remplacées par des exceptions ou par des répliques. Ainsi ma chose a été usucapée en mon absence, et je la possède : une exception me suffira (L. 28 g 5, Ex quib. caus. maj.}. Mineur, j'ai déféré le serment à mon débiteur et il l'a prêté. Mon action n'est point éteinte et le préteur n'a pas besoin de me la rendre, mais il me donnera une réplique contre l'exception jurisjurandi (L. 9§4, Z)e;Mr. XU, 2).