II. S

^li\ .

954. Notre première question ainsi résolue, la seconde offrira moins de difficulté. Si la procédure ordinaire ne fut point appliquée ici, c'est que par la force des choses elle était inapplicable. En effet, il ressort de mes précédentes explications que l'usage des interdits date d'une époque où le jus edicendi n'appartenait pas encore aux magistrats. Or qu'est-ce que le jus edicendi, sinon le droit de formuler d'avance des règles générales pour toute une catégorie d'hypothèses? Tant que les magistrats ne possédèrent pas ce droit, créer des actions leur fut impossible, car c'eût été poser des règles générales. Dès lors, se trouvant en présence de difficultés que le droit civil n'avait pas prévues ou pour lesquelles il n'avait pas organisé de procédure, que pouvaient-ils et que devaient-ils faire? Evidemment procéder par voie d'ordre ou de défense, c'est-à-dire faire une loi spéciale pour la cause (1). C'est donc sous la forme de l'interdit que s'exerça primitivement le pouvoir législatif du magistrat. Le jus interdicendi ne fut que le précurseur dnjus edicendi. Je conclus de là que le jour où les magistrats purent rendre des edits, la création de nouveaux interdits n'eut plus aucune raison d'être. Selon toute probabilité néanmoins ils en créèrent encore quelques-uns. Comme exemple sur lequel le doute est à peu près impossible, je citerai les interdits quasi-possessoires qui paraissent de date assez récente, mais on les explique aisément par cette idée qu'il eût été bizarre de ne pas appliquer à la quasi-possession les mêmes modes de protection qu'à la possession elle-même.

le juge statue sur le fond du droit ; 2» les premiers interdits auraient été créés pour protéger les concessionnaires de Vager publicus, simples possesseurs et non propriétaires. Cette explication ne rend compte que des interdits possessoires, elle a donc pour premier défaut d'être trop étroite; de plus, elle suppose que ces mêmes interdits auraient précédé tous les autres, ce qui est absolument invraisemblable; 3° les interdits auraient eu de tout temps l'avantage de ne point aboutir à une simple condamnation pécuniaire et d'assurer au demandeur une satisfaction adéquate à sa demande. Mais j'ai déjà cité des textes contre lesquels cette opinion ne saurait tenir (n" 950 in fine). L'un d'eux est d'autant plus concluant, qu'il se rapporte à l'interdit de homine libero exhibendo. Si la satisfaction en nature pouvait jamais être exigée, ce serait assurément dans cette hypothèse. Or que dit le texte? que le résistance du défendeur qui aime mieux se laisser condamner que d'exhiber ne peut être surmontée que d'une manière indirecte, par la répétition indéfinie du même interdit et par une série de condamnations accumulées les unes sur les autres. Obéir ou finir par la ruine et l'emprisonnement, voilà sa situation.

(1) Une autre explication a été donnée : on a prétendu qu'un ordre ou une défense du magistrat étaient nécessaires pour fournir une base aux sponsiones pœnales, que primitivement les parties exigeaient l'une de l'autre à la suite de tout interdit. Mais de telles sponsiones n'ont rien d'incompatible avec la procédure ordinaire (Gaius, IV, § 171).

DKS INTERDITS. i:i31

Reste une question encore plus obscure que les deux précédentes, mais assurément beaucoup moins importante. On a vu que les interdits linirenl par prendre place dans les edits annuels. D('S lors, ne semble-t-il pas que la formule aurait dû être délivrée tout droit sans le préliminaire d'un ordre ou d'une défense? Cependant le niaijistrat continua d'intervenir dans chaque cas, et cet usage persista pendant une série de siècles. Un tel fait comporte-t-il quelque explication rationnelle? Je ne le crois pas et suis fort tenté de ne l'imputer qu'à la ténacité de l'habitude et à l'esprit de routine. Ce qui est hors de doute, c'est qu'à l'époque classique le domaine des interdits n'était plus comme autrefois nettement circonscrit et distinct de tout autre. On les voit parfois concourir soit avec des actions ordinaires (1), soit avec des cognitiones extra ordinem (1). Cette sorte de promiscuité les condamnait hautement comme inutiles et présageait leur disparition. Ils périrent en effet avec le système formulaire, et cela, nous dit Justinien, par une conséquence même du changement général de procédure (§ 8 sîijs.). Toutefois, le rapport de cause à effet qui relierait ces deux phénomènes Tun à l'autre n'apparaît pas avec une pleine évidence, et l'on peut croire à une simple coïncidence. Le seul point certain, c'est que dans le dernier état du droit les interdits sont remplacés par des actions ordinaires (pr. sup.). Leur nom n'est plus qu'un souvenir.

IL — Distinction des interdits prohibitoires, restitutoires,

ET EXHIBITOIRES.

Lib. IV, Tit. XV, De interdictiSy Les interdits, telle en est la divi-

§ 1. — Summa autem divisio inter- sien principale, sont prohibitoires,

dictorumhœc est, quodaut prohibi- restitutoires, ou exhibitoires. Sont

toria sunt, aut restitutoria, aut exhi- prohibitoires ceux par lesquels le

bitoria.Prohibitoriasunt, quibus ve- préteur défend de faire quelque

tat aliquid fieri, veluti vimsine vitio chose, par exemple d'user de vio-

(1) J'ai déjà signale le concours de l'interdit fraudatoire et de l'action paulienne (T. II, p. 1073, note 1). Pomponius indique une hypollièse où l'on peut choisir entre l'action ad exhibendum et un interdit (L. 15, Ad exhib., X, 4). Nous voyons aussi qu'une action in factum peut être exercée à la place de l'interdit de mortuo in ferendo et de celui qui assure à tous l'usage des voies et chemins publics (L. i), De reL, IX, 7. — Paul, V, 6, g 2).

(2) Précédemment j'ai cité un exemple remarquai>lc (T. II, page 1320, note 3). On en trouve d'autres (L. 5 g 27, Ut in poss. kg. y XXXVI, 4. — L. 3 pr.,iVe vis fiat eiqui in poss., XLIII, 4).

lence contre celui qui possède sans vice ou (}ui veut enterrer un mort là où il en a le droit, de construire sur un terrain sacré, de faire dans un fleuve public ou sur ses rives des ouvrages nuisibles à la navigation.

Sont restitutoires ceux par lesquels il ordonne de restituer quelque chose : par exemple au bonorum possessor^ il fait restituer les objets héréditaires qu'un tiers possède pro herede ou pro possessore^ ou bien il fait rendre la possession d'un fonds à celui qui en a été dépossédé par violence. Sont exhibitoires ceux par lesquels il ordonne une exhibition ; ainsi il veut que l'on exhibe l'homme dont la liberté fait l'objet d'un procès, l'affranchi dont son patron veut exiger des services, ou les enfants réclamés par le père qui a sur eux la puissance. Cependant quelques auteurs pensent que la dénomination d'interdits n'est tout à fait exacte que pour les interdits prohibitoires, car interdire c'est défendre et prohiber; et que les interdits restitutoires ou exhibitoires s'appellent proprement décrets. Mais l'usage a fait prévaloir la dénomination générale d'interdits, car tous sont prononcés entre deux parties.

955. Tout interdit qui contient une défense est qualifié prohibiloire; celui qui contient un ordre s'appelle restitutoire ou exhibitoire, selon l'objet de cet ordre. Les interdits prohibitoires sont donc ceux auxquels ^ certains jurisconsultes restreignaient le nom d'interdits, et les deux autres classes ne sont qu'une subdivision de ceux qu'ils proposaient d'appeler décrets. Le caractère de l'interdit se révèle toujours dans la formule employée parle préteur. S'agit-il d'interdits prohibitoires : les formes les plus usitées sont vim fieri veto, ou simplement veto, quelquefois ne facias, tous ces mots étant précédés ou suivis de l'indi-

possidenti vel morluum infère nti quo ci jus erat inferendi, vel in loco sacro a?dificari, vel in flumine publico ripave ejus aliquid fieri quo pejus navigetur. Restilutoria sunt, quibus restitui aliquid jubet, veluli bonorum possessori possessionem eorum quae quis pro herede autpro possessore possidet ex ea hereditate, aut quum jubet ei qui vi possessione fundi dejectus sit, restitui possessionem. Exhibitoria sunt per quae jubet exhiberi, veluti eum cujus de libertate agitur, aut libertum cuipatronus operas indicere velit, aut parenti libères qui in potestate ejus sunt. Sunt tamen qui putant proprie interdicta ea vocari quae prohibitoria sunt, quia interdicere est denuntiare et prohibere; restitutoria autem et exhibitoria propne décréta vocari : sed tamen obtinuit omnia interdicta appellari, quia inter duos dicuntur.

cation do Facto' proliil)é. S'agit-il d'inlenlils rosliluloires ou oxliibitoires : les expressions ordinaires sont n^s/i7?m.s ou nxliibeas. Hcslituere aiïecte ici la signification largo que j'ai déjà signalée à propos des actions arbitraires (n%S67. - L. 38 §§ 5 et li, De usur., XXII, 1). Il comprend donc tous les accessoires de la chose, et notamment les fruits, à partir du jour de l'émission de l'interdit et parfois d'une époque antérieure (T. II, page 1080, note 3. — L. 1 § 40, De vi, XIII, IG). Beaucoup plus restreinte est la portée du moi exhibere qui signifie simplement produire ou représenter la chose (L. 3 § 8, De tab. exh. , XLIII, 5. — L. 3 § 8, De hom. lib. exh., XLIII, 29. — L. 22, De verb, sign., L, 16). Les interdits exhibiloires sont les moins nombreux do tous, et cela tient à ce qu'ils servent, comme nous l'avons vu pour l'interdit de liberis exhibendis,àe simple préparation à l'exercice d'un autre interdit ou d'une action. Nous n'en connaissons que quatre, savoir l'interdit de tabulis exhibendis et les trois que citent les Institutes (§ 1 sup.). Parmi ceux-ci, il y en a un qu'aucun autre texte ne mentionne : c'est celui par lequel on demande l'exhibition d\me\)ersonne de cuj us lib ertate agitur. Il est délivré soit à Vassertor liberlatis, soit à son contradicteur, et sert de préliminaire à la causa liberalis. Quant aux autres interdits que les Institutes nous présentent comme appartenant soit à cette même catégorie, soit à l'une des doux autres, les uns nous sont déjà connus, les autres feront l'objet de développements ultérieurs (1).

956. La distinction des interdits prohibitoires, restitutoireset exhibitoires est absolument dénuée d'intérêt pratique dans le droit de Justinien, et j'estime qu'elle n'en eut pas davantage à l'origine. Mais à l'époque classique elle offre, au point de vue de la procédure, un intérêt considérable que je résume ainsi : quand l'interdit est prohibitoire, les parties plaident toujours ciimpericulo ou cumpœna; quand il est restitutoire ou exhibitoiro, elles plaident tantôt cum periciilOy tantôt sine periculo. Ces formules, ainsi que les explications qu'elles

(1). La classification des Institutes n'est pas tont à fait complète. Ulpien, dans un texte où il faut certainement lire restitutoria au lieu de e.vliihiloria, nous apprend que certains interdits sont mixies, c'est-à-dire tout ensemble prohibitoires et rcstitutoires (L. 1 g 1, Z)e int., XLllI, 1). Ce texte, tel que je le lis avec la généralité des interprètes, est confirmé par deux exemples que nous fournit le même jurisconsulte (L. 3 § 2, A^e vis fiai et qui in poss., XLIII, 4. — L. I § l, De aqu. quot., XLIII, 20). Mais de tels interdits devaient être fort rares. Quand un même intérêt peut motiver une prohibition et une restitution, la méthode ordinaire du préteur est de séparer les deux choses et de donner deux interdits distincts (L. t pr. et g 35, Ne quid in loc sacr., XLIU, 8. - L. 1 pr. et g 19, De flum., XLIII, i'I. — L. 1 pr. et g i\, Ne quid in flnm., XLIII. 13).

comportent, sont empruntées à Gains dont les commentaires seuls ont introduit le jour en cette matière (IV, §§ \M, 162 à 165) (1).

Plaçons-nous d'abord dans l'hypothèse où les parties agissent cicm periciilo. Le periculum résulte de deux sponsiones ou stipulations, où chaque partie joue alternativement les rôles de stipulant et de promettant. C'est d'abord le demandeur qui stipule une certaine somme sous la condition que son adversaire sera jugé avoir contrevenu à l'ordre ou à la défense du magistrat ; puis, c'est le défendeur qui stipule pareille somme sous la condition inverse. Cette seconde stipulation, n'étant que la contre-partie de la première, s'appelle pour cela reslipulatio. Ces sponsiones servent de base à deux formules portant nomination d'un même juge chargé d'examiner de quel côté la sponsio est due, question qui évidemment se ramène à celle-ci : l'interdit a-t-il été violé? En outre, le demandeur obtient une action relative à l'objet même du litige, c'est-à-dire qu'il conclut soit à l'exécution de l'ordre du magistrat, soit à la réparation du dommage causé par la contravention à sa défense. Cette action s'appelle judicium secutoriiim (2), parce que ses résultats dépendent de l'issue des actions engagées sur les sponsiones. Maintenant l'interdit a-t-il été violé : le demandeur, absous sur sa propre sponsio, obtiendra condamnation tant sur celle du défendeur que sur le judicium secutorium. L'interdit n'a-t-il pas été violé : nous aurons exactement les résultats inverses, c'est-à-dire que le demandeur sera condamné en vertu de sa sponsio, et le défendeur absous à la fois sur la sienne et sur le judicium secutorium. Finalement donc, quelle que soit la partie qui succombe, son échec est accompagné d'une peine qui consiste à perdre le montant de sa sponsio.

La procédure qui vient d'être décrite est absolument obligatoire dans les interdits prohibitoires. Quant aux autres interdits, elle y est bien admise; elle y forme même le droit commun, mais le défendeur est libre de l'exclure en sollicitant la nomination d'un arbitre. Seulement cette demande doit être faite in jure, c'est-à-dire au moment même de l'émission de l'interdit et avant que les parties aient quitté le tribunal du magistrat. Celui-ci délivre alors une action arbitraire, et le résultat du litige peut se résumer ainsi : absolution du défendeur, s'il restitue ou exhibe jus su judicis ; sinon, condamnation égale à l'intérêt du demandeur. Mais la partie qui succombe n'encourt pas de peine à raison de son échec.

(1) Voir aussi Ulpien, Fragm. Vind., § 7.

(2) Voir cette expression dans deux cas particuliers (Gaius, 18, §^ 166 et 169).

Des deux procédures que je viens de décrire, c'est certainement la sponsio qui est la plus ancienne. La faculté de demander un arbitre n'est qu'une faveur (indulgetiir, dit Gaius, IV, § 162), et la nature même de cette faveur nous avertit qu'elle ne fut introduite que sous le règne du système formulaire (1). D'où je conclus que la spo» s <'o fut longtemps la procédure exclusive et obligée de tous les interdits, et j'hésite d'autant moins à la faire remonter jusqu'à l'époque des legis actiones qu'elle rentre dans les plus anciennes habitudes des Romains (T. II, p. 948, note 1), et qu'elle rappelle tout à fait les formes du sacramentum, formes qui semblent imaginées, comme elle, pour voiler la véritable question soumise au juge. Le but primitif de la sponsio ne fut pas seulement de punir chez le demandeur l'esprit de chicane, chez le défendeur la désobéissance; ce fut aussi de fournir une cause à l'action, et voilà pourquoi j'ai dit précédemment que même du temps des legis actiones le magistrat ne connaissait pas luimême de la violation de l'interdit. Il est de toute évidence que la sponsio n'aurait eu aucune raison d'être, si elle n'avait pas dû aboutir au renvoi des parties devant un juge. Au surplus, quelle était le taux de la sponsio ? Ne variait-il pas selon la nature et l'importance du litige? Pouvait-il être modifié par l'accord des parties? Sur tous ces points nous sommes dans la plus complète ignorance.

957. Voici maintenant quelques questions simplement controversées ou obscures :

i° Le droit d'écarter les sponsiones^ quand il s'agit d'interdits restitutoires ou exhibitoires, n'appartient-il pas au demandeur aussi bien qu'au défendeur? Beaucoup d'interprètes fort autorisés le pensent. Mais leur opinion me paraît démonlrée fausse parle passage même de Gaius (IV, § 163) sur lequel elle s'appuie. En effet, après avoir constaté la faculté accordée au défendeur, Gaius poursuivit à peu près en ces termes : (f Si l'obligation d'exhiber ou de restituer est jugée ne point exister, le demandeur lui-même n'encourt aucune peine, sj ce n'est qu'il reste exposé an judicium calumniœ (2). Toutefois, sur ce dernier point Proculus est d'un sentiment contraire, le fait de demander un arbitre lui paraissant impliquer aveu que l'on est obligé de restituer ou d'exhiber. Mais son opinion n'a pas été reçue dans la pratique, et c'est avec raison ; car celui qui demande un arbitre veut diminuer ses

(1) Elle existait déjà au temps de Cicéron {Pro Tull., VII, 53).

(2) Le judicium calumniœ n'est pas une conséquence forcée de l'échec du demandeur ; il suppose une mauvaise foi prouvée (Gaius, IV, ^ 178).

risques plutôt qu'il n'avoue. » Ce passage ne signifie pas, selon moi, que le demandeur puisse, dans le silence de son adversaire, solliciter la nomination d'un arbitre, mais simplement qu'une telle demande une fois faite parle défendeur soustrait l'une et l'autre partie aux dangers des sponsiones. Ce qui prouve péremptoirement la vérité de cette interprétation, c'est le motif que Proculus allègue pour dérober le demandeur au judicium calumniœ. Demander un arbitre, dit-il, c'est avouer que l'on est tenu de restituer ou d'exhiber. Mais une telle obligation ne se conçoit qu'à la charge du défendeur ; il n'y a donc que lui qui puisse l'avouer, et par conséquent il n'y a aussi que lui qui puisse demander un arbitre (1). J'ajoute qu'une telle différence entre les deux parties n'a rien de choquant ni d'étonnant : le demandeur, en effet, doit s'assurer de son droit, puisqu'il a toute liberté de ne pas agir, tandis que le défendeur, poursuivi malgré lui, peut craindre, sans en avoir la certitude, que la demande ne soit fondée ; or si en pareil cas la prudence lui conseille de lutter plutôt que de se rendre, l'équité veut qu'il puisse plaider sans risques.

S^Pourquoi les sponsio nés nepeuvent-elles pas être écartées dans les interdits prohibitoires? Je ne crois pas que cette question comporte de réponse vraiment satisfaisante au point de vue rationnel. On a bien allégué que de tels interdits, tendant à la réparation d'un fait qui ne peut être effacé, ne se prêtent pas à une satisfaction en nature et par conséquent excluent l'utilité d'une formule arbitraire. Cela est vrai, mais cela n'explique rien; car qu'est-ce qui empêche de concevoir les interdits prohibitoires dégagés de la complication des sponsiones, ou les sponsiones combinées avec la délivrance de la formule arbitraire ? Peutêtre faut-il se borner à constater ici un fait qui n'est pas rare : une institution paraissant vicieuse, on en restreint l'application, mais on ne la supprime pas.

(1) Dans l'opinion contraire on a fait le raisonnement suivant : il est certain que la procédure per sponsionem soustrait le demandeur au judicium calumniœ (Gains» IV, § 181). Si donc, comme le voulait Proculus, la même conséquence était attachée à la demande d'un arbitre faite par le défendeur, quelle application resterait-il au judicium calumniœ? On ne le concevrait plus que dans le cas où ce serait le demanleur lui-même qui réclamerait la délivrance d'une formule arbitraire. Donc il peut sa réclamer. Ce raisonnement ne me persuade pas. L'opinion de Proculus aboutirait, j'en conviens, à supprimer le judicium calumniœ en matière d'interdits, mais qu'y a-t-il là de si choquant ? Tant que les sponsiones avaient été obligatoires à la duite du tout interdit, le domaine dn judicium calumniœ était, par la force des! choses, demeuré restreint aux actions ordinaires. Proculus ne faisait à cet égard] que revenir au droit primitif.

3" Pourquoi dans les iiiterflilsrestitutoiresotexliihitoiros ledrfondeur qui veut plaider ,si?2e sponsions doit-il ledéclaror sans délai?Cela s'explique assez bien si l'on n'oublie pas que son droit d'option n'est qu'une faveur. 11 est naturel de restreindre les dérogations 'au droit commun. Et puis le silence du défendeur ne dénole-t-il pas une certaine foi dans la bonté de sa cause? Or, si cette foi est justifiée, les sponsiones sont toutes dans son intérêt, puisqu'elles lui assurent le payement d'une peine qu'il n'obtiendrait pas aussi fncilement par le judicium calumnice. Elles valent donc mieux pour lui que la formule arbitraire, et l'on peut présumer qu'il les préfère.

4° En supposant que le défendeur ne puisse ou ne veuille demander un arbitre, y a-t-il un délai fatal au bout duquel l'interdit perde sa force si les sponsiones n'ont pas été faites et les formules délivrées? Nous l'ignorons. Paul (iv, 7, § 6), visant spécialement l'interdit de tabulis exhibendis, dit que l'action doit être intentée dans l'année qui suit l'émission de l'interdit (1). La question est de savoir si cette décision doit être généralisée, et à cet égard les éléments de solution nous font absolument défaut.