DK L'ESPRIT DE CHICANE

uuiKiuam factum esse invoniinus: sed pro lus iniioductuin est et prœfatum jusjuraadum, et ut improbus litigator et damnum et impensas litis inferre adversario suo coffatur.

cienne action ite cnlNmnia qui est tombée en désuélmle. Klle finppail les demandeurs d'une peine égale au dixième du litige, mais nous n'avons jamais vu que cette peine fût appliquée, et à la place nous avons introduit, outre le susdit serment, l'obligation pour le plaideur sans droit de rembourser iî son adversaire les dommages et les frais résultant du procès.

11 y a des actions où le défendeur condamné devient infâme". Co sont d'abord les actions furti, vi bonorum raptoritm, injuriarum et de doio; ce sont ensuite los actions directes de tutelle, de mandat, (Je dépôt, mais non les actions contraires, et pareillement l'action pro socio qui est toujours directe, et qui par conséquent entraîne infamie, quel que soit l'associé condamné. Mais en ce qui concerne le furtum, la rapina, les injures, et le dol, l'infamie atteint non seulement ceux qui sont condamnés, mais ceux qui transigent, et c'est atec raison : cai- il importe grandement de distinguer celui qui doit eu vertu d'un délit de celui qui doit en vertu d'un contrat.

974. De tout temps les légistateurs romains se monlnM'eiit hostiles à l'esprit de chicane et préoccupés d'empêcher qu'on ne s'engageât à la légère dans des procès mal fondés. Les dispositions du droit classique en cette matière sont fort compliquées. Nous y trouvons tout à la fois des peines proprement dites et un moyen préventif (I).

Les peines n'atteignent jamais que la partie qui succombe. Je les divise en trois catégories. Il y en a une qui s'applique au perdant, quel qu'il soit. Les autres sont spéciales ou au demandeur ou au défendeur.

§ 2. — Ex quibusdam judiciis damnati ignominiosi liunt, veluti furti, vi bonorum raplorum, injuriarum, de dolo ; item tutelce, maudati, depositi, directis, non contrariis actionibus ; item pro socio, quae ab utraque parte directa est, et ob id quilibet ex sociis eo judicio damnatus ignominia notatur. Sed furti qui ■ dem aut vi bonorum raptorum, aut injuriarum, aut de dolo, non solum damnati notantur ignominia, sed etiam pacti, et recte : plurimum enim interest, utrum ex delicto aliquis, an ex contractu debitor sit (Gaius, IV, § 181).

(1) La rubrique du titre de pixna temere litiffaTitium e^t donc un peu étroite.

La peine qui frappe indifféremment Tune ou l'autre partie est celle qui résulte de la sponsio suivie de restipiilatio. J'ai déjà décrit ce procédé. Les plaideurs se promettent réciproquement u^e certaine somme ; mais chaque promesse est subordonnée à la condition que le stipulant gagnera son procès, en sorte que par l'effet du jugement l'une devient obligatoire et l'autre s'évanouit. La sponsio fut peutêtre usitée dans plus d'un cas que nous ne connaissons pas (1). Gains la signale dans l'action de pecnnia constituta (n° 721 in fine), dans la condictio certes pecuniœ (n"*' 874 et 875) (2) et dans les interdits (n" 956). Le taux nous en est connu seulement pour les deux premiers cas : c'est la moitié de l'intérêt litigieux dans Taction de constitut, et le tiers dans la condictio certœ pecuniœ (Gains, IV, § 171). Dans ces deux actions la sponsio n'est que facultative {permitlitur, dit Gains), mais sans doute il suffit que l'une des parties l'exige pour que l'autre ne puisse s'y soustraire (3). Nous avons vu au contraire que dans les interdits prohibitoires elle s'impose absolument et que dans les autres interdits elle dépend de la volonté du défendeur. La sponsio et la restipulatio donnent lieu à la rédaction de deux formules qui sont délivrées en même temps que celle de l'action principale et soumises au même juge. Telle est certainement la marche suivie dans les interdits, et un texte de Gains (IV, § 181) prouve que l'on procède de même dans l'action de constitut et dans la condictio certœ pecuniœ. La question principale une fois vidée, le juge statue donc immédiatement sur les deux promesses. Sur celle du gagnant il prononce une absolution, sur celle du perdant une condamnation. Ainsi la peine encourue par le plaideur qui succombe est absolument indépendante de sa bonne ou de sa mauvaise foi : elle est la conséquence forcée de son échec (Gaius, IV, §§ 13 et 180).

975. Les peines spécialement applicables au demandeur sont le judicium calumniœ et le contrarium judicium.

(J) Je ne parle que de la sponsio pœnalis, non delà sponsio prœjudicialis , qui constitue l'une des formes spéciales de l'action in rem, ni de la sponsio toute volontaire que les parties emploient pour soumettre au juge une question qui par elle-même ne donne lieu à aucune action (T. II, n" 803, page 948, note 1).

(2) Cette expression n'est pas celle de Gaius (IV, § 171). Il dit que la sponsio est permise de pecunia certa crédita. Je crois traduire exactement sa pensée en donnant au motpecunia son sens étroit (argent), et au mot credere son sens large (devenir créancier par contrat). C'est bien ainsi que les choses sont présentées dans un passage célèbre de Cicéron {Pro Rose, corn., 4 et 5).

(3) Cependant Gaius (IV, g 172) nous apprend que dans l'usage le risque de la sponsio n'était imposé ni aux femmes ni aux pupilles.

DK L'ESPIUT DE CHICANE. 1373

Le judicium calumniœ ne se restreint pas à des cas d<'*lerminés : quelle que soit l'actioii intentée, le défendeur peut l'obtenir, mais il n'y réussit qu'à la condition de prouver la mauvaise foi de son adversaire. En effet, la caliimnia consiste, nous dit Gains (fV, § ITS), à aiiir dans une intention vexatoire, sachant bien (jue l'on est dépourvu de droit et ne plaçant ses espérances de succès que dans l'erreur ou l'iniquité du juge. En général ce judicium a pour objet une somme égale au dixième des valeurs comprises dans l'action princij)aie. S'il est exercé contre un assertor liber talis, c'est un tiers au lieu d'un dixième (Gaius, IV, § 175) (1) ; en effet, la mauvaise foi de Vassertor est particulièrement grave en ce qu'elle tend à favoriser l'usurpation du droit de cité. Selon toute prol)abilité, \q judicium calumniœ est organisé en même temps que l'action principale et porté devant le même juge. C'est pourquoi Gaius dit adversus omnes actiones locum habet, expressions qui semblent bien marquer deux actions parallèles dont l'une est la contre-partie de l'autre. Et d'ailleurs, quand il s'agit d'apprécier les mobiles du demandeur, quel juge serait plus compétent que celui de l'action principale?

Le contrarium judicium, à l'exemple de la restipulatio, ne suppose en aucune façon la mauvaise foi du demandeur : en ce sens il est beaucoup plus rigoureux que le jwrf/cî^UM calumniœ (Gaius, IV, § 178). Aussi constitue-t-il une voie tout à fait exceptionnelle. Gaius (IV, § 1 77) nous apprend que trois sortes de, demandeurs en sont tenus : 1*" celui qui intente l'action injuriarum ; 2'^ celui qui, lorsqu'une femme a été envoyée en possession au nom de son enfant simplement conçu {ventris nomine), la poursuit comme ayant par dol transféré la possession à un tiers (2) ; 3" celui qui agit prétendant qu'un décret du préteur l'a envoyé en possession et qu'un tiers Ta empêché d'y entrer. Au premier cas le judicium contrarium a pour objet le dixième de l'intérêt engagé dans l'action principale ; aux deux autres cas, c'est le cinquième au lieu du dixième. Dans tous les cas, comme le judicium calumniœ, il est organisé en même temps que l'action princi-

(1) En ce qui concerne Yassertor, le texte de Gaius n'a été déohiiïré que très récemment (Voir Studemund). Ou avait longtemps cru qu'il distinguait entre les actions proprement dites et les interdits, et que dans ces derniers le judtcium calumniae était du quart.

(2) Celte fraude engendre une action in factum au profit des parties intéressées, c'est-à-dire des personnes qui auraient des droils à la succession si renfanl n'était pas conçu ou ne naissait pas vivant (L i pr., g 1, Si venir, nom., \\V, 5).

pale et soumis au même juge ; cela résulte du langage employé par Gaius {adversus injuriariim actionem datur).

Reste à faire observer qu'en fait le contrarium judicium ne concourt jamais avec la restipulatiOy mais que chacune de ces deux voies peut fort bien concourir avec le judicium calumniœ, et qu'alors le cumul n'est point admis : la partie intéressée doit choisir (Gaius, IV, |§ 179 et 181).

976. Les peines spéciales au défendeur sont le doublement de la condamnation en cas iVinfitiatio et l'infamie. L'une et l'autre sont limitées à certains cas. La mauvaise foi du défendeur n'est donc pas punie d'une manière générale comme l'est celle du demandeur, et cela lient à ce qu'une attaque sans droit blesse plus profondément l'équité qu'une simple résistance au droit d'autrui.

Sur les cas où Vinfitiatio emporte condamnation au double, j'ai déjà donné des explications suffisantes (n° 860) (1). Je me bornerai à faire remarquer que lorsque la condamnation doit être du double, du triple ou du quadruple indépendamment de toute infitiatio, on ne saurait y voir un moyen de réprimer l'esprit de chicane du défendeur. Les Institutes, il est vrai, paraissent s'exprimer en sens contraire (§ 1 sup.) (2). Mais leur erreur est facile à démontrer. En eiîet le défendeur qui veut absolument se soustraire à un procès n'en est pas moins tenu de payer le double, le triple ou le quadruple. Ce n'est donc pas sa résistance à l'action qui est punie, c'est le fait même d'où cette action dérive (3).

Voyons maintenant quelles sont les condamnations qui emportent infamie. Ce résultat se présente dans deux catégories d'actions que Oaius (IV, § 182) et Justinien (§ 2 sup.) distinguent avec soin. La première catégorie comprend quatre actions nées d'un délit, savoir lesactions/?^rti, vi bonorum raptorum, injuriarumei de dolo malo. Dans la seconde figurent cinq actions contractuelles, savoir l'action pro socio, les actions directes de fiducie, de tutelle, de mandat et de

(1) Les Institutes parlent ici d'actions qui seraient données au triple en cas à'infitiatio (g 1 sup., 2^ phr.). C'est une inadvertance évidente.

(2) Gaius avait une raison que n'a pas Justinien pour mentionner en cette matière les actions où la condamnation excède naturellement le simple. Il voulait faire remarquer qu'elles excluent le jusjurandum calumniœ (Gaius, IV, §g 172 et 173).

(3) Une restriction doit être faite relativement à l'action quod metus causa. Là ce n'est ni le délit lui-même ni le fait de plaider qui est puni du quadruple, c'est la désobéissance à l'ordre du juge.

DE L'i:si'iîiT m: chicane. ut:,

dépôt. Mais sur ces cinq actions le t<^xte de Gains et desliislitiites, quoique conforme à celui de l'i'dit, n'est certainement pas comfiiet. D'abord J'itifamie n'y est encourue qu'autant que lu coudanination est i'omlée sur un dol. Pour l'action pro socio, cette solution est aisée à justifier. Si en eiïct l'associé n'a que des fautes à se reprocher, comment l'infamie se concilierait-elle avec Texception quod facere poasit-^ Tant de rigueur irait bien mal avec tant d'indulgence. Quant aux actions directes de fiducie, de tutelle, de mandat et de dépôt, un texte d'Ulpien fournit un argument décisif. Voulant expliquer pourquoi les actions contraires qui portent les mêmes noms n'aboutissent pas à l'infamie, il en donne ce motif : non de perfidia agitur, sed de calculo (L. 6, § 7, De his qui not., ill, 2)^ C'est donc que les actions directes ne sont infamantes qu'à raison du dol dont le défendeur a été convaincu. Il résulte de ce même texte que les actions contraires ellesmêmes aboutiraient aussi à l'infamie, si la condamnation avait sa cause dans un dol, et c'est en effet ce que le même Ulpien décide très expressément dans une hypothèse de mandat (L. 6, § 5, De his qui not.) (1).

Trois règles sont communes à toutes les actions infamantes : IM'infamie n'est encourue qu'à compter du jour où l'appel est rejeté ou devient impossible par l'expiration du délai. Dans ce second cas, elle rétroagit ; dans le premier, elle ne date que de la confirmation de la sentence (L. 6, § \, De his qui not.); 2» l'infamie n'atteijit ([ue celui qui défend en son propre nom. En cas de représentation, le domiw?ts /?7is et son représentant y échappent tous les deux, l'un parce que ce n'est pas lui qui est condamné, et l'autre parce qu'il n'est pas l'auteur du délit ou du dol (L. 0, § 2, De his qui not.). Cette' disposi-

(1) L'infamie n'est pas toujours une peine accessoire destinée à empiulier la résistance à une demande fondée. Aussi comple-t-elle de nombreuses a{)plicaiions en dehors de celles que je vieus de signaler. D'abord elle résulte de toutes les condamnations prononcées sur un judicium publicum (L. 7, De pidtl. jud.. XLVIll, 1), et de certaines autres condamnations criminelles, (L. 4, § 4-, De his (/ni not.y Elle résulte aussi du suspecti crimen, quand le tuteur ou le curateur est desLiliié i>oui' dol (il" 160 in fine). Elle est attachée à certaines professions, telles que celle de comédien, celle de leno ou de lena (L. ^2, g 5; L. i, g '2, De his qui not.). Enfin elle est la conséquence de certains faits, tels que la l^onorum lendUio (T. H, p. IKK) in fine), la bigamie (L. 1, De his qui not.), la déjïradation militaire ol la missiu ignominiœ causa, c'est-à-dire le renvoi d'un soldat qui a'ii pas Uni son leinj)» de service et qui n'est pas infirme (L. ±, g 2, De his qui not.). Sur Ltmte cette matière on consultera particulièrement le texte de l'édit (L. 1, De his qui not.) elle cliapitrc vui de la table d'Héraclée,

tioii, coiiienuedansle texte même de l'édit, fournissait au coupable un moyen facile d'échapper à une peine méritée; 3*^ les sentences rendues par un arbitre désigné en vertu d'un compromis n'emportent pas infamie, attendu que ce ne sont pas de véritables jugements (L. 13, § 5, De liis gui not.).

Maintenant pourquoi distinguer si l'action infamante résulte d'un délit ou d'un contrat? Le principal intérêt, le seul que relèvent les textes précités de Gains et des Institutes, est celui-ci : quand il s'agit d'une action ex delicto j la transaction est assimilée à la condamnation. On y voit un aveu, el l'on y attache l'infamie (1). Si au contraire, l'action est contractuelle, la transaction n'est pas réputée honteuse et ne produit pas cet effet (L. 4, j^ 5; L. 5; L. 7; De his qui not.). D'autre part, quand il s'agit d'un délit, peu importe la voie employée pour en obtenir la répression. Si donc celui qui a été victime d'un furtum, d'une rapina ou d'une injure, néglige d'exercer l'action pécuniaire pour 3i§ir extra ordinem,\a condamnation n'en sera pas moins infamante (L. 7, Depitbl.jud., XLVIII, 1) (2). Or rien de pareil dans les actions contractuelles. Si en effet nous supposons que l'associé, le pupille, le mandant ou le déposant intentent, comme ils en ont le droit, une condictio à la place de l'action engendrée par le contrat, le défendeur, quoique condamné, échappera à l'infamie (L. 36, De obi. et act., XLIV, 7).

Pour terminer sur l'infamie, je dois dire en quoi elle consiste. Elle s'analyse en un certain nombre de déchéances. D'abord il parait que l'infâme perd \e jus suffragii (TH. liv., VII,2). Certainement il perd le jus honorwn de la manière lapins absolue. Il ne peut pas plus aspirer aux dignités municipales qu'aux magistratures romaines, il ne peut pas même figurer sur la liste des juges (Cic, Pro Clue7it.,^2. — Tab. Heracl.,cap. viii. — L. 1 pv.,Adleg. Jul. de vipriv.,\L\[\ljl). En outre, le jus accusandi ou droit d'exercer une action publique, j lui est enlevé, à moins qu'il ne s'agisse pour lui de venger une in- ^ jure personnelle ou la mort de l'un de ses proches (L. 8; L. 11 pr.. De accus. y Willi, 2). Nous avons vu aussi que l'infâme ne peut plus

(1) Le simple pacte de remise n'emporte pas infamie (L. 6, g d,De his quinot. — L. 18, C, De his qui not., II, 12)

(2) Supposons qu'en pareil cas le magistrat excède la peine fixée par la loi, celte peine s'applique néanmoins, mais par une sorte de transaction le condamné évite l'infamie. La même observation doit être étendue à toutes les actions criminelles d'où l'infamie résulte régulièrement (L. 13, § 7, De hisqui not.).

I)K L'KSPIUT DE CIIICANK. 1377

ni recevoir ni donner une procuration (id litem, (n" D.'î'i). Enfin, d'après leslois caducaires, le inariaj^e était défendu entre riioninie in',MMni et la femme frappée d'infamie (n" 1)1). Toutes ces déchéances étaient naturellement perpétuelles. l*ouren être relevé, il fallait obtcMiir une restitution in integrum^ qui en règle générale ne pouvait être accordée que par le sénat ou le prince. Cependant le magistrat lui-même avait compétence, quand l'infamie n'était ((ue la conséquence d'un acte qu'il pouvait rescinder (L. 1 §§ 0 et 10, De post. y III, 1) (l).

977. A l'occasion des peines infligées au défendeur, ([uehiues mots sur le juramenticm in litem ne paraîtront pas déplacés. On appelle ainsi la faculté accordée au demandeur de fixer lui-même le montant de la condamnation après avoir juré qu'il ne Texagèrera pas. En dépit de ce serment, l'estimation ainsi faite dépassera toujours, plus ou moins sensiblement, le chiffre véritable du quod interest. A regarder au fond des choses, le juramentum in litem constitue donc une peine. Bien qu'il n'augmente pas l'intérêt engagé dans le procès, il grossit la condamnation, dit Gaius (L. 1, De in lit. jur., XII, 3). Dans le même ordre d'idée, Marcellus oppose le quanti res est au quanti in litem juratum fiterit (L. 8, De in lit. jur.). Enfin dans plusieurs textes le juramentum in litem est formellement qualifié pœna, et de ce point de vue résultent certaines conséquences (L. GO § 1, .1^/ leg. Falc.y XXXV, 2. — L. 73, De fid., XLVI, 1) (2). Pourquoi donc Gaius et Justinien ne parlent-ils pas ici de cette peine? Sans doute parce qu'elle ne frappe jamais la simple résistance opposée à une demande. Nous verrons tout à l'heure qu'elle suppose toujours quelque chose de plus grave.

Quelles sont les actions où le juramentum in litem est admis? Ce sont, nous dit Marcien, toutes les actions in rem ou bonœ fidei et l'action adexhibendum{L. 5 pr., De in Ut. jur.). Ajoutons à cette liste toutes les actions personnelles arbitraires (L. 18 pr., De dol. //<(i/., IV,3).

(!) L'infamie ne doit point êlre confondue avec lanola censoria. Ainsi les censeurs excluent un homme du sénat. Les censeurs suivants pourront l'y faire rentrer, et il reste eligible à toutes les magistratures. La nota censoria n'est doiu- jamais définitive (Cic, Pro Cluent., id et 13).

(2) J'ai déjà analysé le second de ces textes (T. Il, p. ItiUO, note I). Le premier se rapporte à un legs per vindicationem, et suppose que le légataire a obtenu, au lieu d'une restitution en nature, une condamnation dont il a lui-môme fixé le chiffre. S'il y a lieu, dit Javolénus, d'appli(iuer la loi Falcidia, on ne s'allacbera qu'à la véritable valeur delà chose, on négligera la quantité dont la condamnation a été augmentée à titre de peine.

Quant aux actions stricH juris, elles ne comportent de jur amentum in riîem qu'autant que la chose due a péri par le fait ou après la mise en demeure du débiteur (L. 5 § 4, D^ in Ut. jnr.), et dans ce cas, il est autorisé indépendamment de tout dol. Partout ailleurs au contraire, il suppose que le défendeur refuse de satisfaire, ou a volontairement rendu la satisfaction impossible. Il punit donc exclusivement les faits de désobéissance au juge ou le dol, mais non la simple faute (L. 2 ; L. 4- § -4; L. 5 § 3, 2)(? in lit. jur.). Au surplus dans les actions in rem et ad exhibendam, il constitue pour le demandeur un droit absolu, un droit que le juge ne peut ni lui ôter ni restreindre par une taxatio (n*»^ 808 et 826), tandis que dans les autres cas le juge a toute liberté d'apprécier lui-même le quod iyiterest, d'enchaîner le demandeur par une taxatio déterminée à l'avance et même de réduire après coup son estimation (L. 4 S§ 2 et 3) ; L. 5 §§ 2 et 3, De in lit. jur. (1).

978. Passons au moyen préventif établi contre l'esprit de chicane. De part et d'autre, il consiste dans le jusjurandum de calumnia, c'est-à-dire en un serment par lequel le plaideur jure qu'il agit ou défend de bonne foi. Ce serment n'est jamais dû qu'autant que l'adversaire le requiert, et il est prêté in jure. Du demandeur il peut être exigé en toute espèce d'actions, du défendeur seulement dans celles qui ne dépassent le simple ni par leur nature ni par l'effet de l'm/?tiatio. Jamais il ne se cumule ni avec la sponsio et la restipulatio, ni avec le judicium calumniœ ou le contrarium judicium (Gaius, IV, §§ 172, 176, 179, 181). Il affranchit donc le demandeur de toute peine, mais il laisse le défendeur exposé, s'il y a lieu, à l'infamie et au jwmmentum in litem. Du reste il n'est pas nécessairement réciproque, il peut n'être exigé que par l'une des parties. Mais que décider si par hasard il vient à être refusé? Les textes ne nous le disent pas. Très probablement le refus du demandeur entraîne déchéance de l'action, et celui du défendeur équivaut à une confessio in jure. Telles son les décisions que nous trouvons admises par Justinien (L. 2 §§ 6 et 7, G., De jur. y II, 59), et il n'y a pas de raison pour les croire nouvelles. 979. Terminons par un coup d'œil sur la législation de Justinien. La procédure formulaire avait emporté dans sa chute la sponsio et la restipulatio. Justinien atteste que ie judicium calumniœ était tombé

(1) D'après la loi 4 § 3, le juge pourrait même écarter absolument les résultats d\i jur amentum in litem et absoudre le défendeur, mais cela pour des causes très graves, par exemple à raison de preuves découvertes depuis que le serment a été déféré.