DK L'ESPRIT DE CHICANE

en désuétude, et lui-même le supprimeexpressémcnt (§ 1 sup. — L. 2 § 8, C, De jur.y II, 59). Quant au conlrarium judicium^ la compilation de ce prince ne le mentionne pas même, ce qui prouve que la pratique l'avait également écarté. Que reste-t-il donc des peines établies parle droit ancien? seulementcelles qui n'atteignent (jue le défendeur, et comme elles sont restreintes à des cas déterminés, elles ne forment pas un système général de répression.

Dans le dernier état du droit, deux moyens généraux sont organisés contre l'esprit de chicane, savoir lejusjurandum de calumnia et l'obligation pour la partie perdante de payer les frais du procès (§ 1 sup.).

Sur \e jusjiirmidum de calumnia , le droit de Justinien n'est pas la reproduction pure et simple du droit classique. Et d'abord ce serment devient d'ordre public, c'est-à-dire que le juge est tenu de l'exiger des deux parties nonobstant toute convention contraire, et pour que cette règle ne soit jamais éludée, Justinien impose le même devoir aux arbitres nommés en vertu d'un compromis. La prestation du serment se fait en présence du livre des Évangiles, et aussitôt après la litis contestatio. J'ai déjà dit ce qui arrive lorsqu'il est refusé (L. 2 pr., §§ 4, 6 et 7, C.yDejur., II, 59) (1). Justinien ne se contente pas du serment des parties. Leurs avocats eux-mêmes doivent jurer que la cause leur paraît bonne, et qu'ils l'abandonneront -si leur appréciation vient à changer. L'avocat qui pour obéir à cet engagement se retire dans le cours du débat ne peut être remplacé par aucun autre (L. 2pr.,C., Dejur. — L. 14 § 1, C.yDe jud.y III, 1). Quelques années après la promulgation du Code, Justinien trouva sans doute que ces précautions ne suffisaient pas : il exigea de chaque partie qu'elle jurât n'avoir rien donné et rien promis au juge (nov. 124, cap. 1) (2).

(1) Supposons que l'une des parties intéressées ne plaide pas par olle-môme. Qui est-ce qui doit prêter le serment de calumnia? Si le représentant est un tuteur, un curateur ou un autre administrateur légal, c'est à lui que l'obligation est imposée. En dehors de ces cas, elle pèse sur le représenté lui-même. Si donc il est absent, un délai lui sera accorde pour comparaître, ou bien il prêtera serment devant le juge du lieu où il se trouve (L. "2 gjJ. 2, 3, 5, C, De jur.)» Avec de telles dispositions, il devient difficile de comprendre que l'on plaide pour autrui comme simple gérant d'affaires. Cependant je ne puis croire que Justinien exige un mandat de la personne qui veut défendre un absent. Il est probable qu'eu pareil cas le sonnent doit être prêté par le représentant.

(2) Si Justinien prend des précautions contre les plaideurs et leurs avocats, il en prend aussi contre les juges. Ceux-ci doivent, au début de toute affaire, jurer qu'ils jugeront selon leur conscience (L. 15 pr., C, De jur.). Justinien nous fait remarquer qu'en décidant ainsi il se conforme à l'ancien droit. Mais en cela il

i380 PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.

980 a. J'ai dit que dans le dernier état du droit la partie perdante doit être condamnée aux frais laits par son adversaire, et ce n'est pas là, quoi qu'en dise Justinien, une véritable peine, mais une simple indemnité (L. 13 § 0, G. , De jiid.). Dans un sens étroit les frais du procès se confondent avec ceux qui ont pour cause directe les actes de procédure : ce sont donc les salaires des \m'issiers{exsecutores litium). Mais dans un sens plus large ce sont aussi les sommes que le gagnant n'aurait pas déboursées s'il n'eût point été obligé de plaider, ce sont, par exemple, des frais de déplacement. Voilà pourquoi les Institutes mettent distinctement à la charge du perdant et le damnum litis et les impensœ litis (§ 1 sup. in fine). Là-dessus nous devons nous demander si Justinien innove. Certainement dans le droit classique, où il n'y avait pas d'huissiers, les actes de procédure ne donnaient lieu par euxmêmes à aucun frais. Les impensœ litis se réduisaient donc à ce que les Institutes appellent le damnum litis. La partie gagnante avait-elle droit au remboursement de ces impensœ ? S'il s'agit d'un procès porté devant les centumvirs ou engagé par voie de cognitio extraor dinar la, l'affirmative peut être admise sans difficulté, et les textes la favorisent L. 78 § 2, Be leg. 2% XXXI.— L. 30, Delih. leg., XXXIV, 3.— Paul, V, 37) (1). — Mais, en nous plaçant dans la procédure formulaire, nous rencontrons une objection: si c'est le demandeur qui succombe, aucune condamnation ne peut être prononcée contre lui ; si c'est le défendeur, il peut bien être condamné, mais la formule n'autorise pas le juge à statuer sur les frais. Dira-t-on que les diverses peines établies contre le perdant doivent être considérées comme tenant lieu du remboursement des frais? Cette idée fût-elle exacte, et un texte prouve qu'elle ne l'est pas (L. 4, C, Be fruct. et lit. exp., VII, 51), je répondrais qu'en fait ces peines sont presque toujours écartées par le jusjurandum de calumnia. Deux textes me paraissent établir que le perdant, au moins lorsqu'il avait à se reprocher un dol ou unefaute grave, supportait les frais faits par son adversaire (L. 79, Be jud., V, 1. — L. 2 § 1, Si ventr. nom., XXV, 5). Comment donc lui étaient-ils demandés? Ce ne pouvait être que par une poursuite spéciale, soit par une action m factum^ soit plutôt par voie de cognitio extr aor dinar ia.

se trompe : un tel serment n'a pas de son temps la même raison d'être qu'à l'époque où le juge n'était nommé que pour une affaire spéciale.

(1) D'après ce dernier texte, la partie qui succombe en appel n'est pas simplement condamnée à rembourser les frais faits par son adversaire, elle en doit le quadruple.