DE LA BONORUM POSSE^'^IO UNDE COGNATI

§ j, — Qua parte naluralis co- Ici on ne considiTe que la parcn-

gnatio spectalur ; nam adgnali ca- té nadirclle. En cfîef, d'apiùs la

pile deminuti, quique ex his pro- loi des Douze Tables, ni les agnats

geniti sunt, ex lege duodecim qui ont subi une capitis ■ ckniinutio

tabularum inter legilimos non ni leurs descenc-ants ne comptent

ihabentur, sed a prœtore tertio parmi les héritiers légitimes ; mais

■ordine vocantur, exceplis solis tan- le préteur les appelle au troisième

tummodo fratre et sorore émancipa- rang. Cependant il faut mettre à

tis, *non etiam liberis eorum, quos part le frère et la sœur émancipé?,

lex Anastasiana (I) cum fratribus eux seuls, et non leurs descendants;

integri juris constitutis vocat qui- car la loi d'Anastase les appelle, en

dem ad legitimam fratris heredita- concours avec les frères qui ont

tem sive sororis, non œquis tamen conservé leur état, à la succession

partibus, sed cnm aliqua defiiinu- légitime de leur frère ou de leur

tione, quam facile est ex ipsius sœur, non toutefois sur un pied

constilutionis verbis coUigere, aliis d't^galité, mais en leur ftiisant subir

vero adgnatisinferiorisgradus, licet une diminution que les termes

capitis deminutionem passi non mêmes de la constitution feront

sunt, tamen eos anteponit, et pro- aisément saisir. Au surplus, elle les

cul dubio cognatis. préfère aux agnats subséquents,

même à ceux qui n'ont pas subi de capitis deminutlOf et plus évidemment encore aux cognats.

§2. Hos etiam qui per feminini Pareillement, dans ce troisième

sexus personas ex transver^o cogna- ordre le préteur appelle à la suc-

tione junguntur , tertio gradu cession les cognais collatéraux à

proximitatis nomine praetor ad suc- raison de leur proximité, cessionem vocat.

§ 3. Liberi quoque qui in adop- De môme les enfants qui sont

tiva familia sunt, ad naturalium dans une famille adoptive sont ap-

parentum heréditatem hoc eodem pelés au môme rang à Thérédité de

gradu vocantur. leurs ascendants.

I 4. Vulgo quœsitos nullum ha- Quant aux enfants vulgo guœsiti,

bere adgnatum manifestum est, il est manifeste qu'ils n'ont pas

quum adgnatio a pâtre, cognalio a d'agnats, puisque l'agnation vient

matresit : hi autem nullum patrem du père, la cognation de la mère,

habere inteUiguntur.Eademralione et qu'ils sont réputés n'avoir pas de

nec inter se quidem possunt videri père. Par la même raison on ne

consanguinei esse, quia consangui- saurait, môme entre eux, les regar-

nitatis jus species est adgnationis der comme consanguins, puisque

(1) Sur cette constitution voir n" 4')3.

104 PUÉCIS DE DUOIT UOMAIN.

tantum igitiir coghati sunt sibi, le droit de consanguinité est une sicut et matris cognalis. llaque espèce d'agnalion : Ils sont donc omnibus istis ea parte compelit bo- seulenaent cognats entre eux, comnae norum possessio, qua proximilalis ils le sont des cognats de leur mère, nomine cognali vocantur. Aussi la bonorum possessio compète-

t-elle à toutes ces personnes en

vertu de la disposition qui appelle

les cognats sur le fondement de leur

proximitt^.

§5. Hoc loco et illud necessario Ici nous devons nécesssairement

admonendi sumus adgnationis jure avertir que les agnats, fussent-ils au

admitti aliquem ad hereditalem, dixième degré, sont admis à l'héré-

etsi decimo gradu sit, sive de lege dite, soit qu'on s'attache à la loi des

duodecim tabularum quœramus, Douze tables ou à l'édrt du préteur

sive de edicto quo prœtor legitimis qui promet la bonorum possessio aux

heredibus daturum se bonorum héritiers légitimes. Mais le préteur

possessionem poUicetur. Proximita- ne itromeila bonorumpossessioj àrai-

tis vero nomine iis solis prœtor son delà proximité, qu'aux parents

promiltit bonorum possessionem, qui ne dépassent pas le sixième

qui usque ad sextum gradum cognalionis sunt, et ex septimo a sobrino sobrinaque nato natœve.

Lib. Ill, lit. VI, De gradibus cogna-

degré, et, parmi ceux du septième, au fils et à la fille du cousin et de la cousine issus de germains.

Il est certain que la portion de

tioniSy § 10. — Illud cerium est ad l'édit qui promet la bonorum posses-

serviles cognationcs illam partem sio à raison de la proximité ne s'ap-

edicti, qua proximilalis nomine plique pas à la parenté servile : car

bonorum possessio promittitur, non les anciennes lois tenaient pour non

pertinere ; nam nec ulla antiqua avenue une telle parenté. Mais

lege talis cognalio computabatur. dans notre constitution sur le

Sed nostra conslitulione quam pro droit de patronage, droit jusqu'à

jure patronatus fecimus, quod jus nos jours obscur, enveloppé de

usque ad nostra tempora salis ob- nuages et de tous points confus,

scurum atque nube plenum et l'humanité nous a suggéré la déci-

undique confusum fueral, et hoc sion suivante : quand un homme

humanitate suggerente concessi- esclave aura eu un ou plusieurs

mus, ul, si quis in servili consorlio enfants d'une union avec une

constilutus liberum (1) vel liberos femme libre ou esclave, et de

habuerit, sive ex libera, sive ex môme lorsqu'une femme esclave

(1) Cet emploi du mot liber au singulier dans le sens d'enfant est expressément condamné par Gaius (L. 148, De verb, sign.^ L. 16^, ce qui n'empêche pas Justinien de nous en donner au moins deux autres exemples (L. 33 pr., C, De inoff. test^, III, 28. — L. 8 § 5, G., De sec. mipt., V, 9).

DE LA BONORUM POSSE SSIO UN DE COG N ATI. U)o

servilis conditionis muliere , vel aura eu d'un hommci libre ou csconlra serva mulier ex libero vel clave des enfants de l'un ou de servo hahueril liberoscujuscumque l'autre sexe, si plus tard le pcre et sexus, et ad liberlatem his perve- la mère deviennent libres, tous ces nienlibus, et hiquiex servili ventre enfants, tant ceux qui nés d'une nati sunt libertatem meruerunt, mère esclave ont depuis acquis la vel, dura mulieresliborœerant, ipsi liberté que ceux dont le pore seul in servitute eos habuerunt, et était esclave, mais est ensuite depostea ad liberlatem pervenerunt, venu libre, seront appelés à la sucut hi omnes ad successionem patris cession de leurs auteurs, le droit de vel matris veniant, patronatus jure patronage disparaissant ici. Et ce inhacpartesopito.Hosenim libères, n'est pas seulement à leurs ptîre et non solum in suorum parenlum mère que nous les avons appelés successionem, sed eliam alterum à succéder, c'est aussi entre eux, in allerius mutuam successionem leur donnant expressément cette , vocavimus, ex illa lege specialiler vocation sans dislinguersi tous sont eos vocantes, sive soli inveniantur nés en servitude et ont été affranqui in servitufe nati et postea ma- chis plus tard ou s'il y a avec eux numissi sunt, sive una cum aliis des enfants conçus depuis l'affranqui post libertatem parentum con- chissement de leurs parents, et cela cepti sunt, sive ex eodem pâtre vel soit qu'ils aient à la fois m^^me ex eadem maire, sive ex aliis, ad père et môme mère ou seulement similitudinem eorum qui ex justis même père ou même mère, exactenuptiis procreati sunt. ment comme pour les enfants conçus en mariage légitime.

§ H. Repetitis itaque omnibus Reprenantdonc toutes les notions quœ jam tradidimus, apparet non déjà exposées, nous voyons clairesemper eos qui parem gradum co- ment que les parents du même degnalionis obtinent, pariter vocarÀ ; gré ne sont pas toujours appelés eneoquè amplius ne eum quidem semble, et même que la préférence qui proxi«iior sit cognatus,. semper n'appartient pas toujours au plus potiorem esse. Quum enim prima proche. En effet, puisque en precausasit suorum heredum el eorum mière ligne viennent les héritiers quosinter suos heredesjamenume- siens et ceux que précédemment ravimus, apparet pronepotem vel nous avons comptés comme tels, il abnepotem defuncti potiorem esse est évident qu'un arrière-petit-fils quam fralrem autpatrem malrem- et son fils priment le frère, le père que defuncti; quum alioquin pa- et la mère du défunt; et pourlant ter quidem et maler, ut supra' le père ou la mère, comme nous quoque tradidimus, primum gra- l'avons précédemment exposé, sont dura cognalionis obtineant, frater au premier degré de parenté et le vero secundum, pronepos autem frèreau second, tandis que l'arrière-

tertio gradii sit cognalus, cl abne- pelil-fils n'est qu'au troisiôme et pos quarto. Nec interest in potestate son fils au quatrième. Et peu immorientis fuerit, an non, quod vel porte, quant à ceux-ci, qu'ils fussent emancipatus, vel exemancipato, aut sous la puissance du défunt, ou ex feminino sexu propagatus est. qu'ils n'y fussent pas, et cela comme

émancipés, fils d'émancipés ou descendants par les femmes.

§ 12. Amolis quoque suis here- Pareillement, si l'on met à part dibus, et quos inter suos heredes les héritiers siens et les personnes vocari diximus^ adgnatus qui inte- appelées, comme nous l'avons dit, grumjusadgnationishabet, etiamsi au même rang, l'agnat qui a conlongissimo gradu sit, plerumque serve intact son droit d'agnation, potior habetur quam proximior fût-11 même à un degré très-éloigné, cognatus ; nam patrui nepos vel l'emporte presque toujours sur le pronepos avunculo vel materterse plus proche cognât ; en effet, le prœfertur. Totiens igitur dicimus, petit-fils ou l'arrière -petit-fils d'un aut poliorem haberi eum qui proxi- oncle paternel est préféré à l'oncle miorem gradum cognalionis ob- et à la tante maternels. Si donc tinet, aut pariter vocari eos qui nous disons que le plus proche cognati sunt, quotiens neque suo- cognât vient en première ligne ou rum heredum jure, quique inter que les cognats d'un môme degré suos heredes sunt, neque adgna- sont appelés ensemble, c'est en suptionis jure, aliquis prœferri debeat, posant que nul ne leur est préférable secundum ea quae tradidimus,ex- ni comme héritier sien ou assimilé ceptis pâtre et sorore emancipatis, aux héritiers siens, ni comme agnat. qui ad successionem fratrum vel Mais, comme nous l'avons exposé, sororum vocantur; qui, et si capite il faut excepter le frère et la sœur deminuli sunt, tamen praeferuntur émancipés qui, quoique ayant subi ceteris ulterioris gradus adgnatis. une capitis deminutio , sont a^T^e\é?> k

la succession de leurs frères ou sœurs par préférence à (rous les agnats d'un degré ultérieur.

456. La bono7mm possessio unde cognati\ comme je l'ai déjà fait remarquer (n»" 440 et 443), ne confirme ni ne contredit le droit civil : Elle ne le confirme pas, puisque nulle vocation légitime n'appartient au cognât qui n'est pas en même temps suus ou agnat (L. 1 pr., Unde cogn., XXXVIIÎ, 8); elle ne le contredit pas non plus, puisque les simples cognats ne sont jamais appelés qu'à défaut de sut et d'agnats (pr. SM/).). Donc, consacrer le lien naturel du sang(l),

(1) Ratio sanguinis, dit Gaius (L. 2, Unde cogn.) ; naturalis cognatio, dit Justi nien (§ i sup.).

DE LA BONOnUM J>OSSESSIO UNDE COG N ATI. 107

toutes les fois que cela est possible sans écarter ni réduire aucune vocation fondée sur la loi, tel est ici l'unique but du préteur.

La ôonorum possessio unde cognati est accordée sur le triple fondement de la parenté exjustîs nuptiis, de la parenté naturelle en dehors des justœ nvpttce, de la parenté fictive résultant de l'adoption. Envisageons successivement les trois cas.

i^ De la parenté ex justisnuptiis. — Lorsqu'il s'agit de parents que le droit civil appelle soit comme sm, soit comme agnats, ou de descendants que le préteur assimile aux sm", la bonorum possessw unde cognait ne leur est utile qu'autant qu'ils ont répudié ou négligé d'invoquer en temps utile le droit plus fort dont ils étaient investis. Aussi n'est-ce pas pour eux qu'elle fut créée, bien qu'elle puisse leur profiter accidentellement. Les seules personnes de cette classe auxquelles le préteur ait songé sont les suivantes : l** tous les parents par les femmes (Gains, [H,"§ 30) (t) ; V les collatéraux per masculos, lorsqu'une minima capitis deminutio a brisé le lien civil qui les rattachait au défunt (Gaius, III, §27) (2); 3" les ascendants ou descendants joer masculos qui se trouvent in adoptiva familia au jour de la mort de leur descendant ou ascendant naturel (Gaius, III, §31) (3); 4° les agnates non consanguines, qu'une jurisprudence postérieure aux Douze Tables excluait de la succession légitime des agnats (Gaius, III, § 29) (4).

2° De la parenté naturelle en dehors des justœ nvptiœ. — S'agit-

(1) Je rappelle que de bonne heure, par l'effet des sénatus-consultes Tertullien et Orphitien, cette bonorum possessio perdit presque toute utilité entre la mère et ses enfants, et que plus tard, grâce à des constitutions impériales, elle cessa aussi d'être nécessaire aux petits-enfants et autres descendants par les filles pour succéder à leurs ascendants ou ascendantes (n°M21, 433à'i3()). Est-ce à dire que Justinien soit dans l'exacte vérité en ne mentionnant plus que les collatéraux par les femmes (§ 2 sup.)l Non, puisque de son temps encore les ascendants maternels autres que la mère ne succèdent à leurs descendants qu'à titre de cognats (n" 435). Au surplus, il y a des collatéraux par les femmes qui dans le droit de Justinien n'ont plus besoin de la bonorum possessio unde cognait : ce sont les frères et sœurs utérins et leurs enfants (n" 423).

(2) Dans le droit de Justinien, les frères et sœurs émancipés et leurs enfants sont admis au rang des agnats et peuvent se passer de la bonorum possessio unde cognait. Ce fut le i;é«ultat d'une constitution de l'empereur Anastase (§ 1 sup.) et d'une autre constitution de Justinien lui-même (n" 423").

(3) Sous Justinien, l'enfant donné en adoption à un extraneus succède à son père naturel comme suus, bien que l'adoption subsiste encore au décès de ce dernier. Justinien (§ 3 sup.) a donc tort de reproduire exactement le texte de Gaius.

(4) On a vu (n° 423) que Justinien rendit à ces agnates le droit que leur avaient reconnu les Douze Tables.

il d'enfants vulgo qiiœsùi? Les textes les plus formels (§ A sup. — L.2, Undecogn.) consacrent une vocation réciproque entre eux et les cognais de leur mère, d'où il suit que plusieurs vulgo concepti issus d'une même mère sont appelés à se succéder les uns aux autres. S'agit-il d'enfants ex concubina/u? Les textes sont muets; mais sans nul doute, dans leurs rapports avec leur mère et les cognats de leur mère il est impossible de les traiter autrement que les vulgo quœsiti; et très-volontiers croirais-je, nonobstant l'opinion contraire de beaucoup d'interprètes, que le droit classique admettait également une vocation réciproque entre eux et leur père ou les cognats de leur père. Si en effet une pareille vocation ne se conçoit pas quand il s'agit à.\\ïivulgo conceptus, cela tient à ce que cet enfant n'a pas de père légalement certain (§ 4 sup.), motif inapplicable aux enfants ex concubinatu. Vais-je conclure de là que toute parenté réelle qui ne résulte pas des justœ nuptiœ fonde une vocation à la bonorum possessio unde cognati? Non. Si par exemple une femme devenue mère en esclavage est affranchie avec son enfant, et que plus tard elle donne le jour à deux autres enfants, il y aura bien vocation réciproque entre ces deux derniers comme aussi entre eux et leur mère; mais jamais ils ne succéderont à leur frère né en esclavage, comme aussi ne leur succédera-t-il pas. Et plus généralement, toutes les fois que le lien de parenté s'est formé entre deux personnes dont l'une était actuellement esclave, ce lien reste impuissant à engendrer jamais aucun droit, nonobstant la cessation ultérieure de l'esclavage. C'est ce que les Romains expriment par cette règle : servilis cognatio nulla est (L. 1 § 1, Unde cogn.). Que ma conclusion soit donc celle-ci : Toute parenté naturelle légalement certaine qui s'est formée entre deux personnes libres entraîne vocation réciproque à la bonorum possessio Unde cognati (1). Telle est la doctrine classique : mais dans le dernier étal de la législation elle nous apparaît modifiée sur deux points : i® il résulte de dispositions que j'expliquerai bientôt (n° 471) que sous les empereurs chrétiens l'enfant issu ex concubinatu ne fut plus admis à recueillir les biens de son père par la bonorum possessio unde cognati. Ce fut là sans doute une conséquence de l'admission de la légitimation : on ne voulut pas que l'enfant naturel non légitimé put avoir en aucun cas les mômes avantages que le légitimé;

(1) De cette formule il ressort avec évidence que jamais un affranclii ne succède comme cognât à un autre affranchi.

DE LA liONOÏWM POSSESSIO UN DE COGNATI. 109

2° Jiistinien fit disparaître la règle servilis cognatio nulla est (§ 10 sup.), de sorte que désormais l'enfant né d'un contabernimn ïdi mieux traité que l'enfant né ex conçu bina tu, et à cela rien d'illogique : car, tandis que le christianisme réprouvait le concubinat qui n'avait aucune raison d'être à côté du mariage, le contuberniumy seule union possible pour les esclaves, n'était à ses yeux qu'une nécessité, non une faute.

3° De laparenté fictive résultant de l'adoption, — C'est une règle du droit civil, que l'agnation, quand elle ne marche pas de pair avec la cognation naturelle, en produit néanmoins tous les effets. Ainsi un enfant adoplif est considéré, tant qu'il reste in adoptiva familia, comme le cognât de tous ceux dont il est devenu l'agnat par Tarlifice de l'adoplion (L. i § 4, Und. cogn.). Entre eux et lui la bonorum possessio unde cognati est donc nécessairement admise, et voici un cas où elle sera d'une utilité incontestable : si le défunt est mort sans enfants, ne laissant qu'une tante ou une cousine par adoption, cette femme qui, faute d'être consanguine, ne lui succède pas dans l'ordre des agnats, lui succédera comme cognate en l'absence de tous autres agnats. Ce cas excepté, celui qui n'est cognât que par 'l'effet de l'adoption n'invoquera 'cette qualité qu'autant qu'il aura répudié soit la bonorum possessio unde liberi, soit la bonorum possessio unde legitimi.