DONORUM POSSESSIONES CUM RE OU SINE RE

nient, leur demande peut ôlre valablement faite (§9 sup.); mais toute demande antérieure aurait été nulle dès le début et demeurerait nulle comme émanant d'une personne sans droit certain : sur ce dernier point toutefois, l'empereur Gonslance dérogea à la rigueur des principes en admettant que la dévolution une fois opérée confirmerait la demande prématurément formée pendant le délai donné aux précédents ayant-droit (L. 9, G. , Qui admitt,,yi,9).

VIII. DELA rORTÉE PRATIQUE DES ^Onorwm /ÎOSSeSSîOneS, OU DISTINCTION

DES bonorum possessiones cum 7'e et sine re.

461. Dans le droit classique la bonorum possessio est donnée tantôt cum re, tantôt sine re (Gaius, III, § 35. — Ulp., XXVIII § 13) (I). Donnée cumre, elle est efficace envers et contre tous; elle fait de celui qui l'obtient un véritable successeur universel qui, tant €omme demandeur que comme défendeur, oppose victorieusement-son litre soit aux tiers dépourvus de vocation civile, soit à' l'héritier lui-même. Donnée sine re, elle demeure efficace contre les tiers sans droit à l'hérédité; mais elle n'est pas garantie contre l'héritier toujours libre d'évincer le bonorum possessor et de le réduire à un titre nu.

Gette distinction, bizarre, inintelligible même pour qui attribuerait au préteur la pensée d'entrer en lutte ouverte avec le droit civil, apparaît, au contraire, toute naturelle et, pour ainsi dire, nécessaire, lorsqu'on ne voit dans les bonorum possessiones primitives qu'une voie de procédure tendant à régler une question de possession et à déterminer les rôles des parties dans la pétition d'hérédité. De ce point du vue il résulte qu'à l'origine lâbonorum possessio ne dut être donnée cum re que dans deux cas, savoir, lorsqu'elle compétait à l'héritier lui-même ou lorsqu'elle était délérée en l'absence d'héritiers. Mais elle dut être invariablement donnée sine re, toutes les fois que cela était nécessaire pour éviter un conflit entre le droit civil et le droit prétorien, c'est-à-dire toutes les fois que le bonorum possessor rencontrait en face de lui un héritier du droit civil. Que telle ait été la règle originaire, cela est démontré jusqu'à l'évidence par des textes de jurisconsultes appartenant à une époque où déjà cette règle n'était plus entière. Écou-

(1) Res, c'est Ulpienqui l'exprime, est ici synonyme d'effecfus.

tons d'abord Gaius (II, §§ 119, 120, 148, 149) : il nous apprendra que jusqu'au règne d'Antonin le Pieux, lorsque la bonorum possessio secundum tabulas était donnée en vertu d'un testament que le droit civil méconnaissait comme inutile, rompu ou irritum, le bonorum possessor ^owy^iii être évincé soit par l'héritier ab intestat, soit par l'héritier institué dans un testament régulier. Ailleurs (llï, § 36), se plaçant dans l'hypothèse d'un testament valable même selon le droit civil, il suppose que l'inslitué, admissible à demander la bonorum possessio secundum tabulas^ fait la cretio et se contente de son titre d'héritier; dans cette situation, si la bonorum possessio est demandée par les successibles ab intestat, soit les agnats, soit les cognats, elle ne leur sera pas refusée, dit-il, mais elle sera sinere. Enfin, ce même Gaius (III, § 37) et bien après lui Ulpien (XXYIII § 13), supposentqu'un père de famille étant décédé intestat, ses descendants, satisfaits de leur titre d'héritiers siens et nécessaires, négligent la bonorum possessio unde liben\ et sans difficulté ils donnent aux agnats la bonorum possessio unde legitimi, mais une bonorum possessio sine re. Même résultat, lorsque les agnats appelés en première ligne se contentaient de faire adition, et que la bonorum possessio était en conséquence déférée aux cognats (Gaius, III, § 37).

462 a. Ainsi, le droit prétorien s'inclinant absolument devant le droit civil, et, en règle générale, la bonorum possessio donnée sine re, tel fut bien le point de départ. Mais peu à peu le droit prétorien tendit à prendre le pas sur le droit civil; ce qui n'était au début qu'un règlement de procédure tendit à devenir le système pratique des successions, et je démontrerai bientôt (n° 468) qu'à l'époque où Justinien rédigeait sa compilation il n'y avait plus de bonorum possessio sine re. Cette transformation était en pleine voie de genèse aux second et troisième siècles de notre ère; et il serait intéressant, si les éléments d'observation ne nous faisaient presque tout à fait défaut, d'en suivre pas à pas la marche et les progrès. Mais les textes ne nous fournissent que quelques indications, et encore se restreignent-elles aux deux bonorum possessiones testamentaires.

Si d'abord nous envisageons la bonorum possessio contra tabulas en tant qu'elle est donnée à des descendants non suiy car à l'égard des suile conflit des deux législations ne fut jamais possible, il est certain que dès le règne d'Antonin le Pieux elle était cvm re : sans cela on ne s'expliquerait pas la généralité du rescrit déjà signalé