BONORUM POSSESSIONES CUM RE OU SINE RE

(n** 334) par lequel ce prince décida que les descendantes omises, demandant la bonorwn possessio contra tabulas, n'obtiendraient rien au delà de la quotité que le droit civil leur accordait sous le nom de JUS accrescendi. Ce rescrit, c'est Gains qui l'altesle (II, § 1:26), s'appliquait aussi bien aux filles émancipées qu'aux filles restées in potestate, et pourtant il n'aurait eu aucun sens à leur égard si la bonorum possessio leur avait été donnée sine re; car on ne limite pas les droits de qui n'a rien. Au surplus, ce serait dépasser les conclusions autorisées par le texte de Gains que d'attribuer à Antonin le Pieux l'honneur d'avoir le premier consacré l'efficacité de la bonorum possessio contra tabulas. En eftet, d'après le texte même de redit perpétuel rédigé sous Adrien, elle emportait l'obligation d'acquitter certains legs (n° 448, page 89, note 2); or celte obligation ne se conçoit pas à la charge de qui n'eût rien recueilli. Aussi le rédacteur même de cet édit, Julien, nous apprend-il que l'émancipé omis intente valablement la pétition d'hérédité contre l'héritier inscrit et peut exiger de lui la translation de tous ses droits (L. 13 pr., De bon. pass. cont. tab., XXXVII, 4).

Quant à la bonorum possessio secundum tabulas, que je suppose déférée en vertu d'un testament dénué de force aux yeux du droit civil, sans quoi les deux législations seraient nécessairement d'accord, le droit classique ne nous la présente pas comme aussi absolument efficace que la précédente. D'assez bonne heure pourtant, nous la trouvons donnée cum re au moins dans les cas suivants : 1° le testament pèche seulement par l'omission des formes rigoureuses du droit civil, savoir la mancipatio familiœ et la verborum nuncupatio. J'ai déjà dit (n*' 461) que dans cette hypothèse l'abrogation de la règle primitive fut l'œuvre d'Antonin le Pieux (Gaius, II, §§ 119 et 120) ; 2° le testament a été rompu par la survenance d'un posthume qui n'a pas survécu au testateur. Ici la dérogation au droit ancien remonte à l'empereur Adrien et fut confirmée par Caracalla (L. 12 pr., De inj. rupt., XXYIII, 3); 3° le testament a été rompu par la confection d'un testament postérieur, ou est devenu irritum par l'adrogation de son auteur. Mais plus tard le testateur a matériellement anéanti le second testament en laissant subsister le premier, ou bien, devenu sui juris, il a manifesté l'intention de conserver ses dispositions. Dans ces deux cas, Papinien (L. 11 § 2, De bon, poss, sec, tab., XXXVII, 11) décide que l'exception de dol opposée par l'héritier au bonorum possessor succombe,

i24 RÉGIS DE DROIT ROMAIN.

ce qui revient bien à dire que la bonorum possessio est donnée cum re; 4° le testament nul*ou zrnVwm d'après le droit civil institue des personnes qui pourraient arriver ab intestat (L. 12 pr., De inj. rupt., XXyiII, 3) (1).

Un texte mutilé de Gaius (II, § 149) indiquait peut-être d\iutres cas où de son temps la bonorum possessio secundum tabulas était déjà cum re ; mais, quelque multipliés que pussent être ces cas, il est hors de doute qu'au commencement du troisième siècle, elle était encore, en principe, soumise à la règle originaire. Un texte d'Ulpien (XXIII §6) en fait foi. Notamment,- elle était sine re lorsque la nullité du testament tenait à l'incapacité de son auteur, et par exemple lorsqu'il émanait d'une femme qui, placée sous la tutelle d'un ascendant ou d'un patron, n'avait pas été autorisée (Gaius, II, §§118, 119 et 122) (2). Très-probablement la décision était la même lorsque la factio testamenti faisait défaut à l'institué : telle est, à l'égard du posthume externe en particulier, la conclusion que suggère le sénatus-consulte par lequel il fut déclaré incapable de recueillir des fidéicommis, disposition assez inutile s'il avait pu recueillir comme bonorum possessor (Gaius, 1I,§287)(3).

A l'égard des bonorum possessiones ab intestat, le silence des textes est absolu. Mais si le raisonnement peut dans une certaine mesure suppléer au témoignage des jurisconsultes, il n'est guère douteux que la bonorum possessio unde liberi, fondée sur les mêmes principes que la bonorum possessio contra tabulas^dui suivre une marche pa-

(1) Ici l'efficacité de la bonorum possessio secundum tabulas intéresse principalement les légataires. Car, si elle n'était donnée que sine re, les institués ne recueilleraient en réalité qu'en vertu de leur vocation ab intestat, et par conséquent les dispositions mises à leur cliarge cesseraient de les grever. Tout au contraire, étant appelés cum re, ils ne peuvent pas s'affranchir des charges en répudiant le testament pour venir ab intestat. Cette manœuvre était prévue et déjouée par une disposition spéciale de l'édit. (t. II, page 95, note 2, in fine).

(2j Lorsqu'il s'agissait d'une femme placée sous toute autre tutelle, on discutait au temps de Gaius (II, § 121) sur le caractère de la bonorum possessio déférée en vertu du testament qu'elle avait fait sans autorisation. Ceux qui la donnaient si?îe re considéraient évidemment l'autorisation du tuteur comme une condition de capacité, et tel avait été sans nul doute le droit ancien. Ceux au contraire qui la donnaient cum re ne voyaient là qu'une condition de forme. Cette seconde opinion, vers laquelle Gaius paraît incliner, était devenue bien plus logique, depuis que le tuteur autre que le père ou le patron avait perdu le droit de refuser son auctoritas (n° 165).

(3) Ce que je dis du posthume externe institué suppose, bien entendu, qu'il n'a pas de vocation ab intestat. Sinon, la bonorum possessio lui serait donnée cum re (L. 6 pr., Be inoff. test., V, î).

BONOIWM POSSESSIONES CUM I\E OU SINE IŒ. iT.;

rallèle ; il est bien probable aussi que la bonorum possessio uncle decern personœ ne tarda pas à être donnée cum re, à raison du peu de faveur qui s'attachait ?i\xmanumissor extraneus.

Quant aux six autres bonorum possessiones^ à coup sûr elles furent toujours cum re, lorsqu'elles étaient déférées en l'absence d'héritier reconnu par le droit civil ; que si leur délation avait sa cause dans une dévolution résultant de ce que Théritier s'était contenté de sa vocation légitime, il est difficile de dire quelque chose de précis.

Kecherchera-t-on maintenant quelle fut l'idée générale qui présida à cette transformation des bonorum possessiones et quelle est l'autorité qui la consacra? La réponse à ces deux questions me paraît facile. Et d'abord le préteur avait été plus humain que le droit civil; plus que lui, il avait tenu compte de Téquité et des affections naturelles; et sa façon de déterminer et de classer les divers ordres de successibles répondait mieux aux besoins d'un peuple devenu étranger aux préoccupations à la fois théocratiques et aristocratiques qui avaient dirigé les premiers Romains. Là donc fut l'idée inspiratrice, et cette idée eut d'autant plus de puissance que, sans prétendre faire la loi, le préteur la faisait en réalité dans tous les cas où il déférait la bonorum possessio à défaut d'héritiers. On s'accoutumait ainsi à l'idée d'une législation nouvelle émanant du magistrat. Mais, à mon sens, ce n'est pas par sa propre force que le système prétorien prévalut, ce ne fut pas le préteur qui abrogea le droit civil. J'ai montré tout à l'heure les empereurs r\drien, Antonin le Pieux et Garacalla intervenant dans certains cas pour rendre la bonoi^um possessio cum re. Je conclus delà que dans son ensemble ce travail de transformation fut l'œuvre des constitutions impériales, subsidiairement peut-être de la jurisprudence,et que les conceptions prétoriennes ne détrônèrent celles du droit civil qu'en obtenant de lui une adoption expresse.

463 a. Que si Ton veut établir une comparaison détaillée entre la situation du bonorum possessor cum re et celle du bonorum possessor me re, voici les résultats auxquels on arrive :

1° Le succès du bonorum possessor dans l'interdit quorum bonorum Bst indépendant de l'efficacité attachée à son titre. Il lui suffit, en effet, d'établir qu'il a demandé en temps utile la bonorum possessio 3t que les conditions auxquelles le préteur la subordonne se réunissaient réellement en sa personne, par exemple qu'il était le fils

i26 PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.

du défunt et que celui-ci l'avait omis dans son testament (L. 1, C, Quor. bon. y YIII, 2). Or cette .preuve, le bonoi'um possessor sine re la fournit aussi facilement que le bonorum possessor cumre^ et il la fournit, quel que soit son adversaire, fût-ce l'héritier lui-même, d'où il suit que ce dernier succombe infailliblement dans l'interdit quorum bonorum. Telle est bien la doctrine qui ressort d'un passage de Gaius (IV, § 144), et celte doctrine n'a rien d'inique, rien de déraisonnable, si Ton songe que la décision rendue sur l'interdit n'a qu'une valeur provisoire ; que, bien loin de trancher le litige au fond, elle oblige seulement le vaincu à prendre le rôle de demandeur à la pétition d'hérédité et à faire la preuve de son droit (L. 3, C, Quor. bon., VIII, 2) ;

2° Le bonorum possessor cum re, soit qu'il intente la possessoria heredidatis petitio contre l'héritier du droit civil, soit qu'il défende à la directa hereditatis petitio exercée par celui-ci, triomphe nécessairement (1). Dans ces deux mêmes cas, au contraire, l'échec du bonorum possessor sine re est certain (2). Et tel est le sens des nombreux textes où il est dit de lui : non obtinet hereditatem^ avocari ab eo ou evinci het^editas po^es^ (Gains, II, § 148; III, §§35 à 37) (3). Demandera-t-on pourquoi ce bonorum possessor n'est pas traité dans la pétition d'hérédité comme il Test dans l'interdit? La raison en est simple. La pétition d'hérédité, comme toutesles actions proprement dites, aboutit aune décision définitive sur le fond. Si donc le préteur voulait protéger contre ses propres dispositions le droit supérieur de l'héritier, il n'avait pour cela qu'un seul moyen : c'était de. lui assurer la victoire dans l'action. Est-ce à dire que la possessoria hereditatis petitio soit absolument inutile au bonorum possessor sine re? Non, car il l'intenterait avec succès contre le possesseur sans titre ou contre le possesseur pro herede qui ne justifierait pas de sa qualité d'héritier;

3° Les actions fictices dont le bonorum possessor est investi contre

(1) Toutefois, quand il est défendeur, il a besoin, pour triompher, de faire insérer dans la formule une exception de dol (Gaius, II, § 120), Car raction de l'héritier est fondée ipso jure.

(2) Lorsqu'il est demandeur, son échec suppose une exception de dol opposée par l'héritier défendeur (L. 11 § 2, De bon. poss. sec. tab., XXXVII, 11).

(3) Incontestablement, ces expressions se réfèrent au résultat de l'action, non de l'interdit, puisque l'interdit ne s'applique qu'aux choses corporelles, et que l'hérédité elle-même, c'est-à-dire l'ensemble des droits héréditaires, n'est en jeu que dans l'action.

DONORUM POSSESSION ES DECRETALES. 127

les débiteurs du défunt ou tenu envers ses créanciers réussissent sans distinguer si la bonorum possessio est cum re ou sine re. Car elles n'exigent évidemment que deux preuves, celle du droit qui eût été invoqué par ou contre le défunt lui-même et celle d'une bonorum possessio obtenue conformément à l'édit. Néanmoins, à l'égard du bonorum possessor sine re, elles cessent d'être recevables du jour où il est évincé par l'héritier, parce que de ce jour il devient étranger tant aux avantages qu'aux charges de la succession, et qu'en conséquence la fiction sur laquelle ces actions sont construites manque de base;

A" Enfin, tout bonorum possessor usucape les choses corporelles héréditaires dont il s'est lui-même mis en possession ou qu'il s'est fait délaisser par des tiers. Mais tandis que le bonorum possessor cum re a la certitude de pousser son usucapion jusqu'au bout et d'en garder le bénéfice,[le bonorum possessor sine re n'achève la sienne, ou n'en profite qu'autant que l'héritier ne le force pas à restituer (1).

Je note, pour terminer, qu'une bonorum possessio déférée sine re peut après coup devenir efficace : pour comprendre ce résultat, il faut supposer que l'héritier préférable au bonorum possessor répudie, ou encore qu'avant d'avoir fait adition il meure ou devienne incapable, et cela sans qu'il y ait lieu à dévolution au profit d'un autre héritier.