II. X

sionemvocabat. Media autem juris- simplicité qui sied aux lois, appeprudentia, quaî era] lege duodecim laient sans dislinction tous les tabularum junior, imperiali autem agnals, mAles ou femelles, et, quel dispositione anterior, subtililate que fût leur degré, à se succéder quadam excogitata, prœfatam diffe- réciproquement à l'exemple des sui. renliam inducebat,etpenitus eas a C'est une jurisprudence intermésuccessione adgnatorum repellebat, diaire, plus récente que les Douze omni alia successione incognita. Tables, mais plus ancienne que la donec pra^tores, paulatim asperita- législation impériale, qui, à l'aide de lem juris civilis corrigentes, sive certaines subtilités, introduisit la quod deerat implenles, humano susdite différence et exclut compléteproposito, alium ordinem suis edic- menlles femmes de la succession des tis addiderunt, et cognationis linea agnals. Or nulle autre succession ne proximitatis nomine introducta, per fut connue, jusqu'à ce que, dans bonorum possessionem eas adjuva- leur humanité, les préteurs, corribant, et pollicebantur his bonorum géant peu à peu la rigueur du droit possessionem quœ unde cognati ap- ^^^'^^ ^^ en comblant les lacunes, pellatur. créèrent dans leurs edits de nouveaux successibles, et ayant introduit l'ordre des cognats fondé sur la proximité du sang, vinrent* au secours des femmes en leur promettant la bonorum possessio appelée imde cognaii.

Nos vero, legem duodecim tabu- Quant à nous, nous attachant à la larum sequentes, et ejus vestigia in loi des Douze Tables et en conserhac parte conservantes, laudamus vant ici les traditions, nous louons quidem preetores suse humanitatis, certainement l'humanité des prénon tamen eos in plenum causse teurs, mais nous ne pensons pas que mederi invenimus : quare etenim, le remède par eux apporté suffise, uno eodemque gradu natural! con- Pourquoi, en effet, étant donné le currente, et adgnalionis litulis tam même degré de parenté naturelle,'^ in masculis quam in feminis sequa et les titres de l'agnation étant palance constitulis, mascuhs quidem reils pour les hommes et pour les dabalur ad successionem venire om- femmes, pourquoi, disons-nous, les nium adgnatorum, ex adgnatis au- hommes étaient-ils admis à succéder tem mulieribus nuUi penitus, nisi à tous leurs agnats, tandis que^ousoli sorori, ad adgnatorum succès- les les femmes, à Texception de la sionem patebat aditus? Ideo in pie- sœur, étaient exclues de la succesnum omnia reducentes et ad jus sion des leurs ? Donc, rétablissant la duodecim tabularum eamdem dis- vérité et faisant revivre Tégalité positionem exœquantes , nostra consacrée par la loi des Douze Taconstitutione sanximus, omnes le- blés, nous avons décidé par notra

gilimas personas, id est, per virilem

sexum descendentes, sive masculin!

generis sive feminini sint, simili

modo Ad jura successionis legitimœ

ab intestato vocari, secundum sui

gradus prœrogativam, nec ideo ex- même vocation à la succession ah

cludendas, quia consanguinilalis

jura, sicut germanœ, non habent.

constitution que toutes les personnes admises par la loi, c'est-à-dire tous les descendants par les mâles, sans distinguer s'ils sont eux-mêmes du sexe masculin ou du féminin, auront

§ 4. Hoc etiam addendum nosirœ constitutioni existimavimus, ut

intestaf, cela dans l'ordre que leur degré leur assigne, et qu'aucune de ces personnes ne sera exclue faute d'avoir le droit de consanguinité des sœurs.

Par cette même constitution nous avons cru devoir transférer un degré

(ransferatur unus tanlummodo gra- des cognats parmi les personnes à

dus a jure cognationis in legitimam successionem : ut non solum fratris filius et filia, secundum quod jam definivimus, ad successionem patrui sui vocentur, sed etiam germante consanguineœ vel sororis uterinse filius et filia soli, et non deinceps

qui esf déférée la succession légitime : de telle sorte que non-seulement le fils et la fille d'un frère soient appelés, selon les règles déjà posées, à la succession de leur oncle paternel, mais que le fils et la fille d'une sœur consanguine ou utérine,

personae, una cum his adjura avun- eux seuls et non des descendants ul-

culi sui perveniant, et mortuo eo qui patruus quidem est sui fratris fîliis, avunculus autem sororis suœ soboli, simili modo ab utroque latere succédant, t^nquam si omnes, ex masculis descendentes, legitimojure veniant, scilicet ubi frater et soror superslites non sunt. His etenim personis prœcedentibus, et successionem admittenlibus, ceteri gradus remanent penitus semoti, videlicet hereditate non in stirpes, sed in capita dividenda.

§ 5. Si plures sint gradus adgnatorum, aperte lex duodecim tabularum proximum vocat. Itaque si, verbi gratia, sit defuncti frater et

térieurs, arrivent avec eux aux biens de leur oncle maternel, et qu'étant donné la mort d'un homme qui était à la fois oncle paternel quant aux enfants de son frère, et oncle maternel quant aux enfants de sa sœur, les uns et les autres lui succèdent, comme si tous descendaient des mâles et étaient appelés par la loi, cela toutefois quand le défunt ne laisse ni frères ni sœurs survivants . Car, en présence de telles personnes, si elles acceptent la succession, les autres degrés sont absolument écartés ; et, au surplus, la succession se partage par têtes et non par souches.

S'il y a plusieurs degrés d'agnats, la loi des Douze Tables appelle expressément le plus proche. En conséquence, s'il reste par exemple un

alterius fratris filius, aut pairuus, frère du défunt et qu'à côté de lui il

fraler potior liabetur. Et quamvis y ait ou un tîls d'un autre frère ou

singulari numéro usa lex proximum un oncle paternel, c'est le frère qui

vocet, tamen dubium non est quin, est préféré. Et quoique la loi p.arlant

et si plures sint ejusdem gradus, au singulier appelle le plus proche,

omnes admittanlur;namet pioprie sans nul doute, s'il y a plusieurs

proximus ex pluribiis gradibus in- agnats au même degré, tous sont

lelligitur, et lamen non dubium est admis. Et, en effet, qui dit le "plus

quin, licet unus sit gradus adgnato- ;)roc/ie suppose plusieurs degrés, et

rum, pertineat ad eos hereditas. pourtant il n'est pas douteux qu'alors

même qu'il n'y a qu'un seul degré d'agnats, l'hérédité leur appartient.

§ 6. Proximus autem, si quidem Mais pour déterminer quel est le nulle testamento facto quisquamde- plus proche, il faut, s'il n'y a point cesserit, per hoc tempus requiritur, de testament, se placer au moment quo mortuus est is cujus de heredi- même où est décédé celui de la suclate quœritur. Quod si facto testa- cession duquel il s'agit. Que si le mento quisquam decesserit, per hoc défunt a testé, on se place au motempus requiritur, quo certum esse ment où il devient certain qu'il cœperit nullum ex testamento he- n'aura pas d'héritier testamentaire; redem exstiturum; tune enim pro- c'est alors, en effet, qu'il est prap reprie quisque intestatus decessisse ment réputé intestat. Ce moment intelligitur. Quod quidem aliquando peut se faire attendre longtemps; et longo tempore declaratur : in quo dans l'intervalle, il arrive souvent spatio temporis saepe accidit, ut, que le plus proche meurt, et que proximiore mortuo, proximus esse celui qui n'était pas le plus proche incipiat qui morienté testatore non au jour du décès du testateur le deerat proximus (Gains, III, § 13). vient ainsi.

422.Lesystème desDouze Tables peut se résumer comme il suit : 1° L'hérédité légitime n'est offerte aux agnats qu'à défaut de sui heredes (Gaius, III, § 9). Au fond, si l'on se rappelle que l'agnation est le lien qui rattache entre eux les membres d'une même famille civile, et qu'en conséquenceles sui heredes sont nécessairement aussi des agnats (n° 95), cela revient à dire que la loi partage les agnats en deux classes : ceux qui étaient sous la puissance du défunt, et ceux qui n'y étaient pas. Aux uns elle donne le nom de sut heredes (L. 10§3, De grad. et affin.,XXXYUl, 10), et elle les appelle en première ligne ; aux autres elle laisse leur dénomination générique d'agnats, et elle ne les appelle qu'en seconde ligne.

2* Parmi les agnats, le plus proche ou les plus proches excluent tous les autres (pr. et § 5 sup.). Donc, que le défunt laisse un oncle

paternel etun neveu issu de son frère prédécédéjl'un et l'autre succèdent, puisque l'un et l'autre sont au troisième degré. Qu'à l'inverse îl laisse un frère et un neveu issu d'un autre frère prédécédé, le frère est seul appelé comme étant d'un degré plus proche. Du reste, il n'importe que le plus proche agnat se trouve lui-môme à un degré très-éloigné (§ 3 sup., l'"* ph.) (I); il est également indifférent qu'il appartienne au sexe masculin ou au sexe féminin (§ 3 sup.), et on ne distingue pas non plus si son agnation résulte directement de la naissance ou si elle ne s'est produite que par un fait postéprieur, tel que l'adoption ou la légitimation (§ 2 sup.) (2).

3° Quand on recherche si les héritiers siens manquent et quel est le plus proche agnat, c'est au moment de la délation de l'hérédité légitime qu'il faut se placer, c'est-à-dire au jour du décès, si le défunt n'a pas testé ou s'il est dès à présent certain que son testament n'aura pas d'effet, sinon, au jour où l'espérance d'un héritier testamentaire s'évanouit d'une manière définitive (§ 1 in fine, § 6 sup.). Supposons donc que le défunt a institué un extraneus et exhérédé son unique héritier sien ; celui-ci venant ensuite à mourir, la répudiation postérieure de l'institué donnera ouverture au droit des agnats qui d'aucune façon pourtant n'auraient pu avoir vocation au jour du décès, Pareillement, si le défunt a laissé un frère et un oncle paternel, et que l'institué répudie après la mort du frère, l'oncle paternel succédera, bien qu'il ne fût pas le plus proche au jour du décès (L. 2 § 6, L. 5, De suis et leg. her.) (3).

(1) D'après ce texte les agnats sont appelés etinm longissimo gradu. Ailleurs {§ 5, De succès. co^?2. , Inst., III, 5), Justinien dit que l'agnat arrive etsi decimo gradu sit, formule purement énonciative où le dixième degré est mentionné comme aurait pu l'être le vingtième, et d'où il ne faut pas conclure que le droit de succession des agnats s'arrête au dixième degré. C'est sur ce texte que quelques auteurs se fondent pour prétendre que les genii/es ne sont autre chose que des agnats au onzième degré ou à un degré ultérieur, doctrine très-nettement repoussée par Ulpien qui étend l'agnation in infinitum (L. 2 § 1, De suis et legit., XXXVIII, 16).

(2) Je rappelle que les enfants légitimés par oblation à la curie ne deviennent pas les agnats des agnats de leur père et par conséquent ne peuvent ni leur succéder ni les avoir pour héritiers (n» 117 in fine).

(3) Il y a deuxcas qui demandent une attention spéciale: 1° Le père de famille n'a pas d'enfants, mais il laisse sa femme enceinte ; 2° 11 laisse son unique enfant prisonnier chez les ennemis. — Dans ces deux cas, on peut dire que l'hérédité légitime est ouverte, mais non déférée. Elle n'est pas déférée aux sui, parce qu'il n'est pas certain qu'il y en aura ; elle n'est pas déférée aux agnats, parce qu'il peut survenir des sui (Ulp., XXVI § 4). Pour que la vocation des agnats s'ouvre, il faut absolument que la femme avorte ou mette au monde un enfant mort, ou que le captif meure chez les ennemis. C'est donc au jour où ces événements se réaliseront qu'il faudra

4° Pour succéder à titre d'agnat, il ne suffit pas d'être le plus proche de ceux que l'agnation rattacherait au défunt s'il vivait encore au jour de la délation de l'hérédité; il faut avoir été son agnat au dernier instant de sa vie. Donc les enfants conçus de mon frère ou adoptés par lui depuis mon décès n'héritent pas de moi, encore qu'au jour où disparaît l'espoir d'un héritier testamentaire mon frère soit déjà mort ou qu'une cause quelconque l'ait dépouillé de sa qualité d'agnat. Par exception à la règle : IMa fiction de la loi Cornelia permet à un agnat de succéder à son agnat mort prisonnier chez les ennemis (L. 8, C, de leg, hered.^ VI, 58); 2° grâce aujuspos(limmu,]e citoyen qui, captif au jour de la mort de son agnat, rentre plus tard sur le territoire romain lui succède (Paul, IV, 8 § 24) ; 3° la restitutio per omnia produit le même effet au profit de celui qui au jour du décès avait perdu ses droits d'agnalion par suite d'une maxima ou d'une media capitis- deminutio (Paul, IV, 8 § 24) ; 4° les enfants simplement conçus au moment du décès de celui dont ils seraient nés les agnats, lui succèdent enfin, non pas d'après les Douze Tables, mais en vertu d'uuejurisprudence qui s'introduisit à l'époque de Cicéron et sous l'influence de son ami Aquilius Gallus (L. 127, de leg. 1% XXX) (I).

425. Le système consacré par les Douze Tables reçut postérieurement plusieurs modifications importantes : 1° à mesure que le préteur ou les constitutions impériales assimilèrent de nouvelles personnes aux sui heredes^ ces personnes durent exclure les agnats (2), et voilà pourquoi les Institutes subordonnent la vocation de ces derniers à l'absence de sui heredes ou de personnes appelées inter suos heredes (pr. sup.); 2° tandis que les Douze Tables appelaient indistinctement dans l'ordre des agnats les hommes et les femmes, une jurisprudence plus récente en exclut toutes les femmes à l'ex-

rechercher quel est le plus proche agnat, et il est fort possible que le plus proche à ce jour r.e le fût pas encore au moment du décès ni au moment où l'espérance d'un héritier testamentaire a disparu (arg. de la loi 8 § 1, De suis et legit. hered.y XXXVIII, IG).

(1) Cette jurisprudence n'eut pas pour conséquence de permettre à l'agnat qui testait d'instituer le posthume appelé à lui succéder ab irdestat ; et cela n'a rien d'étonnant, si l'on se rappelle que l'autorisation d'instituer les posthumes, comme celle de les exhéréder, n'avait d'autre but que de prévenir la rupture du testament, donc devait se restreindre aux seuls posthumes dont la naissance opérât cette rupture, c'est-à-dire aux ^^mî. ,

(2) Je rappelle que jusqu'à Justinien, les descendants parles femmes n'exclurent jamais absolument les agnats (no 421}.

DES PERSONiNES QUI SUCCÈDENT COMME AGNATS. 23

ceplion des sœurs, de sorte que désormaisia réciprocité de vocation disparut entre une femme etsesagnatsdu troisième degré ou d'un degré plus éloigné : sa succession continua de leur être promise, mais elle ne put plus espérer la leur (Gaius, III, § 14. — § 3 sup.) (1). Dès lors, au point de vue du droit successoral, l'ordre des agnats se subdivisa en quelque sorte en deux ordres : d'un côté, les frères et sœurs qu'on appela spécialement consanguins, comme étant unis par le môme sang paternel (§ i sup.); d'un autre côté, les mâles au delà du second' degré auxquels on laissa le nom d'agnats pris dans un sens étroit (2). Cette jurisprudence, dérivée probablement de la loi Voconia, ou tout au moins inspirée, comme elle, par le désir de restreindre la fortune des femmes pour les contenir dans une soumission plus entière (3), perdit toute raison d'être lorsque la tutelle des femmes pubères eut disparu. Déjà critiquée par le jurisconsulte Paul, c'est Juslinien qui l'atteste, elle fut abrogée par ce prince qui rétablit ainsi l'ancienne égalité entre l'homme et la femme (§3 sup. — L. 14, G., De leg. hered., VI, 58).

3° L'empereur Anastase, par une constitution à laquelle il est fait allusion aux Institutes (§1, De suce, cogn., III, 5) et au Code (L. 4, De leg. tut.^ V, 30), admit les frères et sœurs émancipés, eux seuls et non leurs enfants, à succéder au môme rang que les agnats, mais non pas toujours avec un droit aussi plein. Et en effet,ThéophiIe (sur le § 1, /)e suce, cogn.) nous rapporte qu'ils excluaient bien les agnats du troisième degré ou d'un degré plus reculé, mais qu'en présence de frères ou de sœurs non émancipés, leur part était limitée aux deux tiers de ce qu'ils eussent recueilli étant restés dans la famille. Justinien fit disparaître cette restriction, et compléta l'innovation d'Anastase en donnant les droits des agnats, soit aux frères et soeurs utérins, soit, à défaut de frères ou sœurs, aux enfants au pre-

(1) C'est à tort que Gaïus (III, § 25) fait découler ex lege l'exclusion des agnats autres que les sœurs. Justinien {§ 3 sup.) atteste très-formellement qu'elle fut l'œuvre de la jurisprudence, et Paul (IV, 8 § 22) constate que cette jurisprudence elle-même fut introduite par l'interprétation des prudents [jus civile). Il est certain du reste qu'elle obtint également la consécration de l'édit prétorien (Gaïus, III, § 29).

(2) Aussi les textes disent-ils quelquefois que l'hérédité légitime appartient d'abord aux sui heredes ; à leur défaut, aux consanguins, et, ces derniers manquant, aux agnats (Ulp., XXVI § 1. — Paul, IV, 8 § 17). Cependant il ne faut pas conclure de cette manière de parler que la dévolution fût admise des consanguins aux agnats; à cet égard il n'y a toujours là qu'un seul ordre d'héritier (n° 425).

(3) Telle est bien la pensée de Paul expliquant cette jurisprudence par une Voconiana ratio (Paul, IV, 8 § 22).

mier degré d'un frère émancipé ou utérin, ou d'une sœur quelconque (L. 14 § i, L. 15 §§ 1, 2 et 3, G., De kg. hered. — §4 sup.).

HI. — EXPLICATION COMPARÉE DES RÈGLES SELON LESQUELLES LES Sui

heredes et les agnats recueillent la succession.

Lib. Ill, lit. I, De hereditatibus quœ Les héritiers siens sont saisis de «6 i)Ue.4alo deferuntur. § 3. — Sui l'hérédité môme à leur insu, et ils aulem, eliam ignorantes, fiunt he- peuvent l'étre*aussi, quoique fous, redes, et, licet furiosi sinf, here- parce que les causes d'acquisition despossunt exislere, quia quibus ex qui opèrent à notre insu opèrent causis jgnorantibus nobis adquiri- aussi en faveur des fous. Dés la mort lur, ex his causis et furiosis adquiri du père de famille, il y a en quelque potest. Et slatim morte parentis sorte continuation immédiate de sa quasi continuatur dominium, et propriété, et en conséquence l'autoideo nec tutoris auctoritate opus risatîon du tuteur est inutile aux est pupillis, quum etiam ignoranti- pupilles, puisque les héritiers siens bus adquiratur suis heredibus here- acquièrent l'hérédité à leur insu, et ditas, nec curatoris consensu ad- le fou n'a pas besoin du consentequiritur furioso, sed ipso jure. ment de son curateur, mais il ac-

quiert de plein droit.

§ 5. — Per contrarium evenit ut, A Finverse, il peut arriver qu'un Hcet quis in familia defuncti sit descendant qui se trouve dans la mortis tempore, tamen suus hères famille du défunt au moment de sa non fiat, veluti si post mortem suam mort ne devienne pourtant pas hépater judicatus fuerit perduellio- rilier sien, cela si le père a été nis reus, ac per hoc memoria ejus après sa mort reconnu coupable de damnata fuerit : suum enim here- haute trahison et qu'en conséquence dem habere non potest, quum fîscus sa mémoire ait été condamnée : en ei succedit; sed potest dici ipso jure effet, il ne peut pas avoir d'héritier suum heredem esse, sed desinere. sien, puisque c'est le fisc qui lui

succède : cependant, on peut dire

que le fils est devenu de plein droit

héritier sien, mais qu'il cesse de

l'être.

§ 6. — Quum filius filiave, et ex Lorsqu'il y a un fils ou une fille,

altero filio nepos neptisve existunt, plus un petit-fils ou une petite-fille

pariter ad heredilatem avi vocantur, issus d'un autre fils, ces derniers sont

nec qui gradu proximior est ulterio- également admis à l'hérédité de

rem excludit : œquum enim esse leur aïeul, etle plus proche en degré

"videtur nepotes neptesve in patris n'exclut pas le plus éloigné : il pa-

sui locum succedere. Pari ratione, raît équitable, en effet, que les

COMPARAISON DES SUr IlEIiEDES ET DES AGNATS.

et si nepos neplisvesil exlilio, et ex pelils-fils et peliles-filles prennent

nepole pronepos proneplisve, simul la place de leur pure. Par le mûme

vocanlur. Kt quia placuit nepotes motif, si à côté du petit-fils et de la

neptesque, item proncpoles et pro- petite-fille issus d'un fils, il y a un

neptes in parentis sui locum succe- arriôre-pelil-fils et une arriôre-pe-

dere, conveniens esse visum est non in capita, sod in stirpes heredilatem dividi, ut filius partem dimidiam heredilatis habeat, et ex altero filio

tite-fille issus d'un petit-fils, ils arrivent aussi. Une fois admis que les petits-enfants et arriôre-petitsenfanfs remplacent leur père, il a

duo pluresve heredes alteram di- paru logique que l'hérédité se parmidiam; item, si ex duobus filiis tageât non point par têtes, mais par nepotes extant, ex allero.unus forte souches, de sorte que le fils ait une aut duo, ex altero très aut quatuor, moitié de l'hérédité, et que l'autre ad unum aut duos dimidia pars per- moitié appartienne aux enfants d'un tineat, ad très vel quatuor altera autre fils, en quelque nombre qu'ils dimidia. soient ; de même, si de deux fils il

y a des petits-enfants, un ou deux seulement du premier, etidu second trois ou quatre, chaque groupe prend une moitié.

Mais dans cette espèce d'hérédité la dévolution n'était pas admise, c'est-à-dire que si le plus proche, seul appelé, comme nous l'avons dit, vient à répudier l'hérédité ou à

Lib. Ill, tit. II, De légitima adgnaiorum siiccessione. § 7. — Placebat autem in eo génère percipiendarum hereditatum successionem non esse, id est, ut, quamvis proximus, qui.

secundum ea quœ diximus, vocatur mourir sans avoir fait adition, les ad heredilatem, aut spreveril here- agnats plus éloignés ne sont pas

ditatem, aut, antequam adeat, decesserit, nihilo magis legitime jure se-

pour cela admis à la succcession. Toutefois les préteurs, opérant ici

quentes admittantur. Quod iterum une réforme insuffisante, ne les prœtores, imperfecto jure corrigen- laissaient pas absolument sans se-

tes, non in totum sine adminiculo relinquebant, sed ex cognatorum ordine eos vocabant, utpote adgna-

cours, mais' les appelaient dans l'ordre des cognais, puisque celui des agnats leur était fermé. Quant

tionis jure eis recluse. Sed nos, nihil à nous, voulant que rien ne mandeesse perfeclissimo juri cupientes, quât à la perfection de notre droit, nostra constitutione quam de jure par une constitution relative au patronatus, humanitate suggerente, droit des patrons et que l'humanité protulimus, sanximus successionem nous a suggérée, nous avons décidé in adgnatorum hereditatibus non que la dévolution ne serait plus reesse eis denegandam ; quum satis fusée dans l'ordre des agnats ; car absurdum erat, quod cognatis a il était absurde qu'une voie ouverte prgetore aperlum est, hoc adgnatis aux cognais parle préteur fût fer-

esse reclusum, maxime quum in mée aux agnats, surtout quand on onere quidem tutelarum et proximo considère que, le premier degré vegradu déficiente sequenS succedit, nant à manquer, la charge de la tuet quod in onere obtinebat, non telle se transmet au degré suivant, et erat in lucro permissum. qu'ainsi il n'y avait pas corrélation

entre les charges et les avantages.

424. Les héritiers siens descendent du défunt, les agnats ne sont que ses collatéraux. Or il est manifeste que par le fait même de la procréation,nous contractons envers nos descendants l'obligatiou de leur transmettre, autant qu'ilestennous,lesmoyensd'existence dont nous disposonsnous-mêmes: auteurs deleurv.ie,nousleurdevonstout ce qui est nécessaire pour la conserver, la rendre utile et Tembellir, tandis qu'à nos collatéraux, nés à côté de nous, mais non pas par notre œuvre, nous ne devons rien. En outre,par une heureuse coïncidence des données delà morale et des instincts ducœur, par uneloi naturelle éminemment conservatrice, notre affection s*étend avec une égale vivacité sur tous nos descendants, quel que soit leur degré, tandis qu'à l'égard de nos collatéraux elle va baissant, tel est du moins le fait général, en proportion directe de la distance qui les sépare de nous. De ces deux idées découlent trois différences fondamentales entre les héritiers siens et les agnats :

1° Comme on l'a déjà vu, le plus proche agnat exclut absolument tous les autres, tandis que la présence d'un enfant au premier degré n'exclut pas les petits-enfants ou arrière-petits-enfants qu'aucun intermédiaire ne précède dans la famille (Gaius, III, §§7 et 15).

2° Étant donné plusieurs héritiers siens ou plusieurs agnats simultanément appelés, la quotité de leurs droits respectifs se règle d'une façon toute différente. Si nous envisageons d'abord les héritiers siens, l'égalité ne forme la loi entre eux qu'autant qu'ils appartiennent tous au premier degré : la succession se partage alors par têtes {m capita), c'est-à-dire qu'à chacun est attribuée une même quote-part dite part virile. Que si quelques-uns ou tous sont au second^degré ou à un degré ultérieur, la règle est que les descendants d'un même enfant prédécédé ou sorti de la famille obtiennent toujours entre eux tous ce que leur père aurait eu, venant lui-même à la succession, et n'obtiennent jamais rien de plus. C'est ce résultat qu'on exprime en disant qu'ici le partage se fait par souches (m stirpes) (§ 6 sup.). Soit par exemple un fils en concours avec deux petits- enfants issus d'un autre fils prédécédé ; la succession se di-

COMPADAISON DES SUI HEREDES ET DES AGNÂTS. 27

vise en deux moitiés dont l'une pour le fils et l'autre pour les deux petits-enfants qui se la partagent également. Changeons l'hypothèse : le défunt a eu deux fils, Primus et Secundus; Tun et l'autre sont morts avant lui, Primus laissant un enfant et Secundus en laissant trois : ces quatre petits-enfants survivant à leur grand-père, la succession se partage encore en deux moitiés, dont l'une est exclusivement attribuée au fils de Primus, et l'autre partageable également entre les trois enfants de Secundus (1). Ce n'est plus ici entre les divers cohéritiers que l'égalité règne, mais entre les souches ; et dans une même souche elle se retrouve aussi entre les membres qui la composent, le partage par têtes restant la règle entre eux (2). A l'égard des agnats, au contraire, le même espMt qui sacrifie les plus éloignés aux plus proches,' commande entre ceux qui succèdent l'égalité absolue et le partage par têtes. Cependant Gains (III, § 16) atteste qu'une controverse, dès longtemps éteinte à son époque, s'était élevée pour le cas où la succession appartenait à des neveux issus de plusieurs frères prédécédés : ne fallait-il pas, en effet, déciderque deux neveux formant une même souche prendraient autant que trois neveux formant une autre souche et ne prendraient pas plus que le neveu formant à lui seul une souche? Cela eût été équitable; car, par exception, notre affection pour des collatéraux placés au degré de frères ou de sœurs se reporte assez ordinairement sur leurs descendants. Néanmoins, cette opinion fut rejetée, et elle devait l'être dans une législation où le frère survivant excluait absolument les descendants d'un autre frère prédécédé (3).

(1) Dans ces hypothèses les interprètes disent quelquefois que les petits-enfants représentent leur père. Quoique ce langage n'ait rien en soi de reprehensible, j'aime mieux l'écarter comme susceptible d'engendrer une confusion : chez nous, €n effet, on ne représente que des personnes mortes, tandis qu'à Rome les petits-enfants héritent à la place de leur père mort ou simplement sorti de la famille.

(2) 11 peut arriver que ce partage par têtes soit précédé de deux partages par souches. Par exemple, le défunt laisse un fils : mais d'un autre fils prédécédé il a eu deux petits-enfants. Primus et Secundus, qui sont morts aussi, laissant l'un d'eux enfants, l'autre un seul. Ces trois arrière-petits-enfants, concourant avec le fils du défunt, prennent ensemble la part qu'aurait eue leur grand-père commun, soit une moitié. Voilà l'effet d'un premier partage par souches. Puis entre eux intervient un second partage par souches qui divise cette moitié en deux parties égales, dont l'une pour le fils unique de Secundus, et l'autre pour les deux fils de Primus qui se la partagent par tête.

(3) La règle du partage par têtes est observée par Justinien h l'égard des neveux ou nièces qu'il admet, quoique simples cognats, à succéder au rang des agnats ^n° 423 in fine. ~ L. 15 § 8, C. , De leg. hered.), A l'inverse, le partage par souches

3*^ Si la législation romaine ne consacra le droit naturel des descendants à la succession de leur auteur qu'autant qu'ils étaient pla« ces sous s-^ paùna pofesfas^ pour ce cas du moins elle le consacra dans une forme singulièrement originale et avec des effets tout à fait énergiques. Reconnaissant en eux les copropriétaires de leur père, elle déclara qu'en lui succédant, ils acquièrent moins une propriété nouvelle que le libre usage d'un droit préexistant (§ 3 sup.— h. 11, De lib. et post., XXY III, 2) (l).De là leur nom de sut heredes, et comme corollaire leur qualité d'héritiers nécessaires (n°* 343 et 345) (2), c'est-à-dire que l'hérédité leur est acquise de plein droit à l'instant même où elle leur est déférée, et cela quand même ils n'auraient ni conscience de leur vocation ni volonté susceptible de produire des effets légaux (§3 swp. — -Paul, 17,8 §6) (3).

s'applique entre les descendants assimilés aux héritiers siens (§ 16, De hered. quœ ab int. y Inst.).

(1) Cette idée se réfléchit à merveille dans un texte des Douze Tables qui, déférant expressément la succession à un agnat à défaut de sui, ne prend pas la peine de la déférer d'abord aux 5we eux-mêmes, car elle leur appartient de droit (Ulp., XXVI § 1).

(2) Lorsque les descendants par les femmes furent appelés par des constitutions impériales au rang des héritiers siens, ils ne devinrent pas pour cela de véritables sut et n'eurent pas la qualité d'héritiers nécessaires. Un texte des Institutes (§ 15;, De hered. quœ ab iV(^) fait allusion à l'adition dont ils ont besoin pour s'investir. Quant aux descendants qui ne puisent leur vocation que dans le droit prétorien, ils ne sont pas non plus héritiers nécessaires. Car, comme on le verra plus loin (n"» 458 et s.), toute bonorum possessio a besoin d'être demandée et peut être répudiée.

(3) Il suit^de là qu'à partir du décès, la qualité d'héritier, avec ses avantages et ses inconvénients, s'imprime sur la personne du suus- d'une manière ineffaçable.- Son droit devient donc immédiatement transmissible à ses propres héritiers, et ilne peut plus être question d'un droit d'accroissement qui s'ouvrirait de son chef au profit de ses cohéritiers. L'usage même du bénéfice, d'abstentio^n ne l'empêche pas de rester héritier jure avili (n° 345). Ce sont là des points certains. Mais que décider dans les hypothèses assez rares où le patrimoine d'un père de famille défunt devient l'objet d'une confiscation posthume? Pour les héritiers externes, cela sans doute empêche ou annuUe l'adition ; mais à l'égard des héritiers siens, cela suffit-il pour les dépouiHer rétroactivement de leur qualité d'héritiers? Les Institutes (§ 5 sup.)y visant spécialement la plus connue de ces hypothèses, celle d'un accusé de haute trahison [perduelliu) qui meurt avant la sentence et dont la culpabilité est ensuite déclarée après sa mort, décident que ses enfants cessent d'être héritiers siens. Et, de fait, les biens de leur père leur échappent absolument, le fisc ne leur abandonnant pas ici la moitié qu'il a l'habitude d'accorder aux enfants des condamnés à une peine capitale (L. 10, G. , De bon. proscr., IX, 49). Cette sévérité, qui du reste paraît bien remonter à la législation classique, suffit pour justifier pleinement le texte des Institutes, puisque dans le droit de Justinien l'hérédité' ne comprend pas autre chose que l'actif et le passif du défunt. Mais on peut se demander si dans l'ancien droit les enfants, quoique exclus du patrimoine,