EFFETS DE LA CONDITION ACCOMPLIE

pie d'un prôt à effectuer. Si donc les textes nous disent d'une telle obligation qu'elle donne lieu à une convention d'hypothèque valable (L. II pr., Qui pot., XX, 4), que la fidéjussion tendant à la garantir et la promesse destinée à la nover sont possibles dès à présent (L. 6§2, /)e//(/., XLYI, 1. — L, 8§ 2, /)e noM^., XLYI, 2), enfin qu'elle se prête à une cession immédiate (L. 3, G., De donat., VIII, 54), nous nous garderons, retrouvant les mômes décisions relativement à l'obligation conditionnelle (1), de les rattacher à l'idée de rétroactivité. Voici donc quelles sont les principales conséquences de cette idée : 1° lorsque le stipulant est une personne alieni juris, il n'importe que la condition se réalisant le trouve devenu sui juris ou placé sous une autre puissance : la créance est acquise à celui qui avait la puissance au jour du contrat (L. 78 pr., De verb, obi. — L. 18, De reg. j'ur., L, 17). Cette règle n'est nullement fondée sur une interprétation de volonté : ce qui le prouve péremptoirement, c'est qu'elle conserve toute son application, alors même que la condition est précisément celle-ci : si stipulator emancipatus^ alienatus, manumissus fuerit (L. 40, De stip. serv,, XLV, 3) (2); 2° la dette conditionnelle peut faire l'objet d'une acceptilation dont l'effet sans doute demeure provisoirement suspendu, mais qui, si la condition arrive, éteindra le droit à l'instant même de sa formation définitive (L. 12, De accept., Xhyi, 4). Aucune décision mieux que cette dernière ne démontre l'effet rétroactif de la condition accomplie, car le débiteur ne peut, nous dit Ulpien, être libéré par une acceptilation antérieure à l'existence de son obhgation (L. 13 § 9, De accept.) (3) ; 3° l'enfant émancipé, soumis à la collatio bonorum, doit

(1) Voir quant à la convention d'hypothèque, la loi 13 § 5, De pign, et hyp. y (XXJ) ; quant à la fidéjussion, la cautio legatorum (n" 38i); quant à la promesse faite en vue de nov8r,la loi 8 § 1, De nov. Ç^LS\,T} ; quant à la faculté de céder, les lois 17 et 19, De //er. vel act. vend. (XVIII, 4).

(2) Supposons qu'un fils de famille stipule d'un fidéjusseur quod postea Titio crediderit. S'il est émancipé au moment où il réalise le prôt, c'est lui-môme q ui devient créancier de l'emprunteur ; car celui-ci n'était pas obligé môme conditionnellement. Quant à la fidéjussion qui a été contractée sous la condition du prôt, elle est réputée non avenue; en elïet, la rétroactivité de la condition l'empêche d'etre acquise au fils, et, d'autre part, elle ne pout pas non plus appartenir au père puisque celui-ci n'est pas investi de la créance principale (L. 132 § 1, De verb. obi.). Par faveur néanmoins on donne au fils une action utile contre le fidéjusseur (L. 47 § l, De fid.).

(3) Il résulte de là, et le texte cité le constate, que l'acceptilation faite d'avance au fidéjusseur qui m'a garanti quod credidero Titio, n'empôclie pas Titius d'être tenu le jour où il emprunte. Mais elle libère bien le fidéjusseur; car à son égard il y avait obligation conditionnelle.

y comprendre ses créances conditionnelles, ce qui implique que la condition une fois réalisée les fera réputer acquises du vivant même du défunt (L. 2^3, De coll., XXXVII, G); A^ le créancier peut, après révénement de la condition, attaquer par l'action Paulienne les actes frauduleux que le débiteur a faits pendente conditione (arg. de la loi 27 pr., qui et a quih. man., XL, 9), Or de tels actes échapperaient à toute critique, si on les considérait comme antérieurs à l'existence du droit auquel ils préjudicient (1).

Sur la défaillance de la condition, je n'ai rien à dire, si ce n'est qu'elle empêche à jamais la naissance de l'obligation, et qu'elle rend non avenus les effets que le droit conditionnel a pu produire en faveur du créancier.

Lib. HI, lit. XV, Be verborum obli- Dans de telles stipulations il sera

gatione, § 7 suite. — Et in hujus- excellent d'ajouter une peine, afin

modi slipulationibus optimum erit que la quantité stipulée ne soit pas

pœnam subjicere, ne quantîtas sti- incertaine, etqueledemandeiirn'ait

pulationis in incertosit, ac necesse pas besoin de prouver son intérêt.

(1) De ces quatre décisions pas une ne s'applique en matière de legs. Quant à la première, on le sait déjà (n° 324). Pour la seconde, cela résulte de la loi 13 § 8, De accept., et, pour les deux dernières, des textes mêmes sur lesquels je les appuie. Généralisant, je nie l'effet rétroactif de la condition apposée à un legs (arg. de la loi 38 §3^ De sol., XLVI, 3). J'en dis autant de celle qui affecte un acte translatif de propriété. En effet, toute condition contient par la force des choses un terme' incertain qui ne saurait s'effacer après coup. Or, c'est une règle non douteuse que la propriété transférée 5?<6 die ne se déplace réellement qu'à l'arrivée du terme et seulement pour l'avenir. Je conclus de là que dans l'intervalle qui s'écoule entre la tradition conditionnelle et l'arrivée de la condition, Vaccipiens ne peut ni acquérir les fruits ni usucaper (L. 8, De peric. et comm., XVIII^ 6). Je rappelle qu'il y a un cas exceptionnel où l'effet de la condition rétroagit au jour de la tradition (Tome I, r« édit., page 697, note l. — 2« édit., page 728, note 3).

(2) Les interprètes traduisent invariablement clause pénale, traduction deux fois inexacte, car cette stipulation comme toutes les autres, constitue un véritable contrat; et ce contrat, j'essayerai de le démontrer, n'est pas traité, quoique le mot clause semble l'impliquer, comme le simple accessoire d'un autre contrat. Je reconnais toutefois que cette traduction a été assez naturellement suggérée parle mot clausula qu'emploient les Institutes (§ 7 sup., in fine). Mais que signifie ce mot? Dans la langue ordinaire il désigne la dernière partie d'un tout, et à ce point de vue il est ici d'un emploi très-exact, si l'on considère que, dans la pensée des parties, la stipulation pénale et celle qui la précède forment les deux parties d'une seule opération. Dans la langue des jurisconsultes, clausula désigne aussi une disposition quelconque, même principale (L. 21 pr. ; L. 23 § 3 ; L. 26 §§ 2 et 9 ; L. 28 §1, Ex quib. caus. maj.,l\, 6. —Surtout L. Gjudic. solu.,XLyij 7). Et, à ce point de vue encore, les Institutes l'emploient exactement.

DE LA STIPULATIO VŒN/E. 295

sit actori probare quid ejus inter- C'est pourquoi, quand on stipule un

sit. Itaque, si quis ut fiat aliquid fait, une peine doit Otre ajoutée

stipuletur, ita adjici pœna debet : en ces termes : Faute d'exécution de

si ita factum non erit, tune pœnœ no- ce fait, me promettez-vous à titre de

mine decern aureôs dare spondes? Sed peine dix sous d'or? Que si une

si quœdam fieri, quccdam non fieri, môme stipulation a pour objet tout

una eademque conceptione stipu- ensemble l'exécution de certains

letur, clausula liujusmodi erit adji- faits et l'abstention de certains

cienda : si adversus ea factum erit, autres, il faudra ajouter cette clause:

sive quid ita factum non erit, tune si vous agissez ou si vous vous ahste-

pœnœ nomine decern aureos dare nez contrairement à la stipulation^ me

spondes ? promettez-vous dix sous d'or à titre de

peine ?

359. La stipulatio pœwcp, dans le sens le plus général, est celle qui ne doit avoir son effet qu'autant que le débiteur fera ou ne fera pas quelque chose. Elle est donc essentielîenjent conditionnelle, et ce qu'on appelle pœna n'est qu'un moyen de contrainte. Cette stipulation se présente sous deux formes dont voici les types: Si Pamphilum non dederis, centum dari spondes? — Pamphilum dari spondes? si Pamphilum non dederis, centum dari spondes? (L. 115 § 2, De verb, obi.). Dans l'une et l'autre hypothèse, ce qui constitue la peine, c'est la somme de cent, et cette somme ne sera due que si le débiteur ne satisfait pas à la condition de donner Pamphile. Mais voici où les deux hypothèses se séparent : dans la première, nous ne trouvons rien de plus que l'obligation conditionnelle; en donnant Pamphile, le débiteur n'acquitte pas une dette, il use d'une simple faculté (L. 44 §5, DeobL et act.), donc aussi, en ne le donnant pas, il fait accomplir la condition sans violer le droit de son créancier. Dans la seconde hypothèse, au contraire, il y a deux obligations : l'une, pure et simple, a pour objet Pamphile ; l'autre, conditionnelle, a pour objet cent. Le débiteur ne fait donc accomplir la condition qu'en manquant à un engagement, et la peine stipulée nous apparaît comme une véritable sanction. Aussi l'emploi du moi pœna est-il ici particulièrement exact (I). Cette différence fondamentale engendre une conséquence qui servira à la mettre encore mieux en relief. Si, dans la première hypothèse, l'objet de la peine consiste en une chose hors du commerce ou en un fait impossible, tout est nul;

(1) Il s'emploie néanmoins dans la première hypothèse (L. 85 § G, De verb, obi.).

dans la seconde, au contraire, il n'y a de nul que la stipulation pénale, mais il reste une autre stipulation qui se suffit à elle-même et qui vaut (L. 97 pr. ; L. 126 § 2, /><? verb. obL). Sur la première hypothèse, celle d'une stipulation pénale principale, je n'ai qu'un mot à dire : c'est qu'elle est absolument et sans contestation régie par les principes généraux des obligations conditionnelles. Je me restreindrai donc à l'examen de la stipulation pénale subsidiaire, qui est aussi celle que visent le plus ordinairement les textes.

340. C'est à propos des obligations de faire et de ne pas faire que les Institutes (§ 7 sup,) nous parlent de la stipulation pénale. De telles obligations, je l'ai dit (n° 512), sont toujours incertaines. Si donc elles demeurent sans exécution, le demandeur qui veut obtenir une condamnation se trouve dans la nécessité d'établir qu'un dommage lui a été causé, et, ce qui est plus difficile, il doit justifier du montant de ce dommage. Or c'est là une pure question de fait (L. 24, Dereg.jur.^ h, 17) dont la solution est nécessairement abandonnée à l'arbitraire plus ou moins large du juge (Gains, IV, § 51). De là l'usage de la stipulatio pœnœ qui ramène tout à l'examen de cette question plus simple : la peine est-elle due? c'est-à-dire at-elle été valablement stipulée, et la condition est-elle accomplie? De cette fonction assignée à la stipulatio pœnœ il résulte que son objet consiste presque toujours en argent, et que, si elle est plus particulièrement usitée dans les obligations de faire ou de ne pas faire, elle a aussi son utilité dans toute obligation de donner qui n'a pas pour objet une somme d'argent déterminée (L. ii,De stip.prœt.^ XLYI, 6) (1). Ce sont là des points sans difficulté. Mais sera-ce par cette fonction ordinaire delà stipulation pénale que nous en déterminerons le caractère théorique et les règles? Pour préciser davantage, dirons-nous, comme on l'a fait souvent, qu'elle n'engendre qu'une obligation de dommages-intérêts, par conséquent qu'elle suit comme simple accessoire le sort d'une autre obligation considérée comme principale ? Dans ma conviction ce point de vue n'a rien de romain. Mais gardons-nous de l'équivoque. Sans doute la stipulation pénale est subordonnée à l'inexécution du fait compris dans l'obligation qui la précède; à ce point de vue, il ne me répugnera pas de l'appeler accessoire par opposition à cette dernière qui sera

(1) Toiilefois cette utilité est moindre, parce que la valeur d'un fait ou d'une abstention est plus difficile à déterminer que celle d'une chose proprement dite. Les choses ont un prix courant, les faits n'en ont pas.

DE LA STIPULATIO PŒNJE. 207

principale. Cette réserve faite, je formule ainsi ma doctrine : L'obligation dite principale n'a d'autre valeur ici que celle d'un fait mis m conditione, et par conséquent la stipulation pénale n'est gouvernée que par les règles ordinaires des obligations conditionnelles. C'est ce que démontrent deux décisions qu'il suffira de généraliser : 1° Quand vous me promettez Titio dari ou Titium daturum^ la nullité de cette promesse, on le sait déjà (n° 524), ne fait aucun obstacle à la validité de la stipulation pénale qui l'accompagne. Or, si celle-ci n'est qu'un accessoire, où estdonc le principal? Et comment parler de dommages-intérêts dus pour inexécution d'une obligation qui ne s'est pas formée? Je conclus que la nullité de la première obligation n'entraîne pas par elle-même et forcément nullité de la peine stipulée. Que si néanmoins ce résultat se produit fort souvent, ce n'est que par application des règles relatives aux obligations conditionnelles. Par exemple, la stipulation principale étant contraire aux lois ou aux mœurs, il est visible que son inexécution ne saurait former l'objet d'une condition licite, et qu'en conséquence tout est nul (L. 134 pr., De verb, obL). Pareillement, si la stipulation principale a pour objet l'esclave Stichus, et qu'à l'insu des parties Stichus soit déjà mort, la peine n'est pas due (L. 69, De verb, obi.) (1). Mais pourquoi cela? Est-ce parce que la première stipulation manque d'objet? non, mais plutôt parce que dans la pensée des contractants la condition consisle à ne point exécuter une obligation qu'ils croient valable (2). Si donc ils savent l'un et l'autre que Stichus est mort, IsL stipulatio pœnœ vaut comme subordonnée à la condition de ne pas faire quelque chose d'impossible. En résumé, et d'une manière générale, pour apprécier la validité de la sfipulatio pœnœ^ il faut faire abstraction de l'obligation principale et ne regarder que deux choses : l'objet de cette obligation pouvait-il être mis in conditione, et comment les parties ont-elles entendu la condition? 2° Paul, supposant qu'un esclave promis sub pœna vient à être tué par un tiers, décide sans hésiter que dans l'action de la loi Aquilia le débiteur se fera tenir compte du préjudice que le meurtre lui cause (L. 22 pr., Ad leg. AquiL, IX, 2) (3). Or ce meurtre ayant

(1) Beaucoup d'interprètes, sinon tous, méconnaissant l'erreur que ce texte suppose chez les parties^ le généralisent et érigent en principe que la nullité deTobligation principale emporte nullité de la peine.

(2) C'est également par la volonté des parties que j'explique la nullité de la siipulatio pœnœ au cas prévu par la loi 44, De verb. obi.

(3) Cette décision implique que l'esclave promis appartenait au débiteur : sinon,

éteint l'obligation de donner l'esclave, en quoi consiste le préjudice, si ce n'est dans l'exigibilité de la peine (1)? Mais ici encore on cherche en vain de quoi elle serait l'accessoire, et comment l'exécution d'une obligation entièrement anéantie donnerait lieu à des dommages-intérêts. La décision de Paul s'explique donc seulement par ces deux idées, que la condition est accomplie et qu'il n'y a pas à examiner quelles circonstances en ont déterminé l'accomplissement. Je généralise, et je dis que, toutes les fois que l'exécution de l'obligation principale devient impossible même sans la faute ni le fait du débiteur, la peine n'en est pas moins encourue. 341. Reste à examiner trois points importants : 1° A quel moment précis la peine est-elle encourue? — On distingue : si l'obligation principale a été contractée à terme, il suffit qu'elle soit encore inexécutée à l'expiration du terme pour que la peine devienne dès lors exigible de plein droit. Quelques jurisconsultes, il est vrai, voulaient qu'un avertissement préalable fût adressé au promettant (2). Mais cette opinion, plus équitable que juridique, paraît n'avoir jamais eu grand crédit, et Justinien la repoussa définitivement par cette raison qu^un débiteur doit avoir la mémoire de ses dettes (L. i2, G., Z>e contr. et comm. stip., VIIÏ, 38). Il y a mieux : on n'examine pas si l'inexécution provient d'une négligence blâmable ou d'un accident plus fort que la volonté humaine. Donc, le débiteur fût- il mort et son hérédité encore jacente à l'arrivée du terme, la peine serait due (3). Car il demeure vrai que la condition s'est accomplie (L. 9, />ewaM^/œ^., XXll,± — L. 11, De verb. obL){A). Que si nous supposons l'obligation principale contractée sans terme,

celui-ci ne pourrait avoir ractioii de la loi Aquilia. Peut-ôtre lui donnerait-on une action de dol ou une action m factum contre le délinquant (arg. de la loi 1 § 3 in fine. De eo per quem, etc., 11, 10).

(1) Pour échapper à la conclusion que je tire de la loi 22, on a imaginé de la rapporter à la stipulation pénale ainsi conçue : Si Pamphilum non dederis, centum spondes ? Mais cette interprétation fait violence au texte : Servum tradendum sub pœna promisi^ dit Paul; l'esclave est donc bien in obligaiione.

(2) Une trace de cette opinion se rencontre dans un texte d'Africain qui d'ailleurs la rejette (L. 23, De obi. et act., XLIV, 7).

(3) Les inconvénients de cette décision peuvent être corrigés par la nomination d'un curateur chargé de payer la dette héréditaire {L. 23 § 3, De hered. inst.,XXSll\^ 6).

(4) Cependant les circonstances qui ont empêché l'exécution peuvent en certains cns motiver une exception contre le créancier qui demande la peine. Cela arrive notamment quand elle a pour objet les intérêts d'une somme d'argent (L. 9 § 1, Deusur.^ XXII, 1), et quand elle garantit la promesse aliquem injudicio sisti {LL. 2 et 4, Si quis caut. in jud.^ 11, II. — Paul, I, 13» § 1).

DE LA STIPULAT 10 PŒNJE. 299

une controverse partageait les jurisconsultes, les uns voulant que la peine fût encourue aussitôt qu'en fait l'exécution de l'obligation principale serait possible, et les autres alors seulement qu'elle ne le serait plus (L. 115 § 2, De verb. obL). La première opinion s'inspirait du principe général d'après lequel une condition de ne pas faire est réputée pendante tant que le fait prévu reste possible (1) ; mais la seconde prévalut comme plus conforme à l'intention des parties qui dans l'espèce a été de contraindre le débiteur à une prompte exécution (2).

2° Une fois la peine encourue, quel est exactement le droit du créancier? — La question est double. On se demande d'abord s'il pourra cumuler le bénéfice des deux obligations, c'est-à-dire se faire payer à la fois le principal et la peine. Mettons à part le cas tout spécial où Tune et l'autre ont pour objet de l'argent; sous le nom de peine, il ne s'agit alors que d'intérêts dus pour le cas de retard, et on peut dire que, le maximum en étant déterminé par la loi (L. 44, De usur.^ XXII, 1), la peine est toujours faible comparativement au principal. Donc dans cette hypothèse le bon sens voulait qu'on consacrât le cumul, et c'est aussi ce que font les textes (L. 40, De reb. cred., XII, 1. — L. 90, De verb, obi.) (3). Sous le bénéfice de cette réserve, le cumul n'est jamais présumé conforme à l'intention des contractants. Mais le créancier est autorisé à proposer la preuve contraire, et il peut la faire résulter soit des clauses du contrat, soit de toutes autres circonstances (L. 115 § 2, De verb, obi.) (4). — L'exclu-

(1.) Cette première opinion doit être suivie, le texte précité le constate, lorsque la stipulation est ainsi formuléç : Si Pamphilum non dederis, centum dare spondes ?

(2) Il ne faudrait pas poser en règle générale que la peine est encourue au moment môme de l'exigibilité de l'obligation principale. Gela est vrai quand cette obligation e?t à terme, mais non dans le cas contraire. Car on sait qu'une obligation peut être pure et simple nonobstant les difficultés que rencontre actuellement l'exécution (page 270, note 1).

(3) J'estime que cette décision perd son application quand il s'agit d'un nauiicum fœnus. Lu, en effet, la loi ne limite pas le taux de l'intérêt.

(4) Quelques interprètes prétendent qu'en matière de transaction le cumul constitue la règle. Pour comprendre la difficulté, il faut supposer que le créancier n'a pas fuit acceptilation du droit litigieux surlequella transaction intervient. Il a simplement consenti un pacte de non petendo^ et comme ce pacte laisse subsister le droit ipso jure, il a promis une peine pour le cas où il reprendrait l'action par lui abandonnée. Supposons donc qu'il la reprenne, en effet: selon les interprètes auxquels je fais' allusion, le débiteur pourrait tout à la fois le repousser par une exception et lui demander la peine par l'action ex stipulatu. Cette doctrine me paraît nettement condamnée par des textes que je citerai bientôt (page 300, note 4). En sens contraire on invoque, il est vrai, deux lois qui certainement admettent le cumul (L. IG,

sion du cumul amène une seconde question : Le créancier peul-il choisir entre le principal et la peine, ou ne peut-il que demander la peine ? Une distinction me paraît nécessaire si l'on tient à se rendre compte de tous les textes. D'une part, Paul, se plaçant dans l'hypothèse de deux stipulations dont la seconde est pénale, décide expressément que, la condition une fois accomplie, la peine absorbe la première obligation et qu'il s'opère comme une novation (L. 44 § 6, De obi. et act.) (1); et Papinien, raisonnant sur une espèce semblable, dit que la peine seule est due (sola pccunia non soluto homine debelur. — L. 115 § 2, in fine, De verb. obl.){^). D'autre part, quand la stipulation pénale garantit les obligations qui résultent d'un contrat de société ou de vente, nous voyons les jurisconsultes donner au créancier l'option entre le principal et la peine, et même, lorsqu'il a intenté la moins avantageuse des deux actions, lui permettre d'exercer l'autre pour le surplus (LL. 41 et 42, Pro. soc., XVII, 2. — L. 28, De act. empt., XIX, 1). Généralisons, et nous aboutirons à cette conclusion : ou la peme a été stipulée à la suite d'un contrat stricti juins, et alors elle peut seule être demandée (3); ou, au contraire, elle a été stipulée à la suite^d'un contrat de bonne foi, et alors le choix est laissé au créancier (4).

De trans., Il, 15. — L. \1, C, De trans., If, 4). Mais comment s'expriment-elles? La peine a été stipulée, selon l'une, ralo manente pacto, selon l'autre, manente transactionis placito. Gela ne signifîe-t-il pas que le cumul a été expressément accordé au stipulant? La même idée peut, si l'on veut, servir à résoudre l'objection tirée d'un texte où l'on voit que la peine est encourue, quoique le maintien du pacte ait été assuré par un jugement (L. 122 § G, De verb, obi.)? Mais il est possible d'expliquer autrement cette dernière décision : le jurisconsulte dit que la peine est encourue, il ne dit pas qu'elle sera obtenue* Peut-être donc raisonne-t-il en droit pur, faisant abstraction de l'exception de dol par laquelle la demande de la peine pourrait être écartée. En résumé, la transaction rre s'écarte pas du droit commun : le cumul du principal et de la peine n'y forme pas la règle, mais peutêtre en fuit l'y rencontre-t-on plus souvent que dans tout autre acte. Il est assez naturel, en effet, que le débiteur, qui fait un sacrifice pour obtenir l'abandon du droit litigieux^ veuille tout ensemble s'assurer le moyen de repousser la demande du créancier et se procurer l'indemnité du trouble qu'elle lui causerait.

(1) Qu'il n'y ait pas novation véritable, cela tient, je pense, à ce que la novation exclut le changement d'objet dû, et cela a pour conséquence pratique que la première obligation ne s'éteint pas ipso Jure, mais seulement per exceptionem.

(2) Toutefois, tant qu'il n'y a pas eu litis contesiaiio sur la demande de la peine, le débiteur conserve la faculté de se libérer par l'exécution de l'obligation principale (L. 21 § 12, De recept. qui arb. , IV, 8. — L. 115 § 2 in fine, De verb. obi.).

(;i) Cette généralisation peut s'autoriser, par analogie, de la décision que les textes donnent sur la disposition testamentaire ainsi conçue : hères meus fundum data; sinon dederit, centum dato (L. 1 § 8, Ad leg. Falcid., XXXV, 2. — L. 24, Quand, dies leg., XXXVI, 2).

(4) La peine intervient souvent pour garantir l'observation d'un pacte de remise.

DE LA STIPULATIOPOENJi:. 301

A. 3° La stipulation pénale rend-elle indivisible l'obligation qui la précède, et elle-môme présente-t-elle ce caractère ? — 11 y a là deux questions distinctes, fort débattues par les interprètes. L'une et l'autre, selon moi, doivent se résoudre négativement. Jedis d'abord que l'obligation contractée sub pœna ne devient pas pour cela indivisible : si donc l'une des parties meurt laissant plusieurs héritiers, chacun n'est saisi activement ou passivement que pour sa part. Mais à cause du principe de l'indivisibilité des conditions, il faut que l'obligation principale ait été exécutée partons et à l'égard de tous pour que la peine ne soit pas encourue (L. 25 § 13, Fam. ercisc, X,2. — L. 3, De verb, obi.) (1). Je dis, en second lieu, que la peine elle- même n'est jamais indivisible à ce seul titre. Pour s'en convaincre, il suffit d'examiner attentivement le langage des textes. Jamais ils ne recherchent si la peine peut être poursuivie en totalité par ou contre l'un des héritiers. Ils se demandent seulement si l'inexécution de l'obligation principale par l'un des débiteurs ou à l'égard de l'un des créanciers n'a d'autre effet que de la rendre exigible pour la part et à la charge du contrevenant ainsi que pour la part et au profit de celui qui souffre de la contravention, ou si au contraire elle ouvre l'action pour une part à chaque créancier et contre chaque débiteur. Et c'est en ce second sens que la question est tranchée (L. 4 § 1, De verb, obi.) (2). Mais il est facile de voir que cette décision est aussi incompatible que le serait la décision inverse avec la prétendue indivisibilité de la peine (3). Voilà quelles sont sur l'une et l'autre question les règles générales. Mais il faut y soustraire le cas où

En ce cas, le stipulant a également le choix. Il peut, s'il est poursuivi nonobstant le pacte, ou opposer l'exécution pàcti conventi et alors faire acceptjlation de la peine, ou négliger l'exception et demander la peine (L. 10 § J, De pad., U, 14. — L. 12 § 2, Be pad. dot., XXIII, 4).

(1) L'indivisibilité de la condition produit ici un effet comparable à celui de l'indivisibilité du gage ou de l'hypothèque. Bien que la part de chaque propriétaire de la chose grevée demeure afl^ectée à la dette jusqu'à son entier acquittement, la dette elle-même ne devient pas pour cela indivisible. Cette comparaison est formellement exprimée parles textes (L. 25 § 14, Fain, erdsc.^ X, 2. — L. 85§ 6, De verb. obi.).

(2) Seulement le créancier qui demande sa part de la peine sans avoir souffert do la contravention peut être repoussé par une exception de dol (L, 2 § 6, De verb, obi.) ; et semblablement le débiteur poursuivi à raison de la contravention de son codébiteur est investi d'un recours (L. 25 § 13, Fam. ercisc).

(3) II y a des interprètes qui font des distinctions. Pour les uns, la peine serait indivisible lorsque tel est le caractère de l'obligation principale, elle serait divisible dans le cas contraire. Pour les autres, elle serait indivisible en principe, mais on excepterait le cas où elle garantit une stipulation prétorienne.

l'obligalioii principale, ayant pour objet de faire ou de ne pas faire un acte juridique divisible, ne pourrait, d'après les principes du droit, être accomplie pour le tout ni par l'un des débiteurs ni par l'un des créanciers. Telle serait l'obligation de fournir une ratification ou de ne pas intenter une action (n° 516). Ici l'inexécution par un seul ou à l'égard d'un seul ne vaut accomplissement de la condition qu'à son égard et pour sa part : lui seul est tenu ou peut agir (L. 4§ 1, De verb. obi.).