DE L'OBLIGATION ALTERNATIVE. 30J

question ne sera résolue que lorsqu'il aura usé de l'une des voies qui lui sont ouvertes ; par conséquent, le créancier qui voudrait poursuivre agirait par une formule incerta^ comme s'il n'avait rien reçu (L. 26 § 13, />e cond. ind., XII, 6). S'' Supposons que les deux objets aient été payés par erreur. La condictio indebiti, ai-je dit, compete au débiteur. Mais quel est l'objet qui lui sera restitué? Si le contrat donnait le choix au créancier, il le conserve. Sur ce point, nul doute. Mais dans l'hypolbèse inverse, il y eut dissidence entre les jurisconsultes, et Justinien décida fort saojement que le débiteur répéterait à son gré l'une des deux choses (L. iO, G., Decond. ind., IV, 5). Telle avait été, nous dit-ii, l'opinion de Julien et de Papinien, tandis que Celsus, Marcellus et Ulpien (1) accordaient invariablement lechoix au créancier. Cette dernière opinion, étroitement logique, partait de l'idée que le créancier, en recevant les deux choses, était devenu lui-même débiteur sous une alternative, et qu'en conséquence le choix lui appartenait comme ne lui ayant été retiré par aucune convention expresse. Mais l'opinion qui prévalut s'inspirait d'une raison plus haute, en ce qu'elle replaçait le débiteur dans la situation où il se trouvait les choses étant encore entières. 4° Enfin, l'attribution du choix n'est pas non plus indifférente, quand il s'agit de déterminer les conséquences qu'entraîne la perte des choses comprises dans l'alternative ou de l'une d'elles. Mais celte matière exige des développements spéciaux.

S44 a. Je raisonnerai principalement sur l'hypothèse de la perte d'une seule des deux choses; et des solutions qu'elle comporte je déduirai accessoirement celles qu'il faut donner quand les deux choses périssent l'une après l'autre.

Supposons d'abord le choix laissé au débiteur. Si la perte résulte de son propre fait, l'obligation devient toujours pure et simple; car il s'est mis lui-même dans la nécessité de donner la chose qui reste : en détruisant l'autre, il a exercé et consommé son droit d'option. Que si la perte est arrivée par cas fortuit, la même décision s'impose encore, et à bien plus forte raison ; mais elle souffre exception, lorsque le créancier était en demeure de recevoir la chose qui a péri : ici l'obligation, au lieu de devenir pure et simple, s'éteint, et cela par application de la règle générale qui met les risques à la charge

(1) L'opiniuQ de ces jurisconsultes a été maladroitement conservée dans une loi du Digeste (L. 26 § 13 in fine, De cond. ind.).

de la partie en demeure (L. 105, De verb. obl.){i). Sous le bénéfice de cette réserve, il semble que la perte. fortuite et la perte qui est l'œuvre du débiteur se confondent par l'identité des résultats pratiques. Or il n'en est rien» on va s'en convaincre en parcourant les principales conséquences de cette idée que l'obligation est devenue pure et simple. Ces conséquences sont les mêmes en droit pur ; mais on les corrige, quand cela est nécessaire pour empêcher que le débiteur ne souffre du cas fortuit, ou le créancier du fait du débiteur. Les voici : 1° Dans l'un et l'autre cas, le créancier peut demander déterminément la chose qui reste et ne peut demander que cela. Mais il est vraisemblable que dans l'hypothèse d'un cas fortuit, le débiteur est admis à offrir le prix de la chose détruite à la place de celle qui existe encore : son obligation est donc facultative. Telle est la doctrine qui paraît ressortir d'un texte un peu obscur de Papinien (L. 95 § 1, De soi., XLVI, 3); et Ulpien (L. 47 § 3, De leg. 1% XXX) l'exprime avec une parfaite clarté, mais sous une forme dubitative d'où l'on peut conclure à une controverse (2). Tout au contraire, quand la perte résulte du fait du débiteur, il doit absolument donner la chose qui reste, ou se voir condamné à en payer la valeur. 2« Dans l'un et l'autre cas, la seconde chose venant ensuite à périr par cas forfuit, l'obligation engendrée par la stipulation se trouve entièrement éteinte. Mais cela signifîe-t-il que le débiteur soit libéré? oui, lorsque la perte de la première chose ne

(1) Il n'y aurait pas extinction de l'obligation si la chose périssait par le fait du créancier. Ce fait, à l'exemple du fait d'un tiers, est traité comme cas fortuit, et voici à quoi cela conduit : Le créancier conserve le droit de demander la chose qui subsiste encore. Mais d'un autre côté, par l'action de la loi Aquilia il doit tenir compta au débiteur de tout l'intérêt que celui-ci pouvait avoir à s'acquitter en donnant la chose aujourd'hui détruite. Si donc elle ne valait que dix et que la chose qui reste vaille vingt, c'est celte dernière somme qui servira de base à la condamnation : car c'est celle que le débiteur est obligé de débourser pour se libérer, tandis que, sans le fait du créancier, il se fût tiré d'affaire en donnant dix (L. 55, Ad leg. Aqu.^ IX, ?). Mais, dira-t-on, pourquoi ne pas décider plus simplement que la destruction de l'une des deux choses par le créancier libère le débiteur? Je réponds que le résultat ne serait pas le même : dans notre espèce, en effe-t, si le créancier délinquant nie le délit, c'est la somme de vingt que le juge devra doubler. Et indépendamment de toute dénégation, en supposant que dans l'année ou dans le mois qui ont précédé le délit la chose détruite ait eu une valeur supérieure à vingt, c'est cette valeur qui fera l'objet de la condamnation.

(2) En effet, l'opinion contraire apparaît plus ou moins nettement dans deux textes de Paul (L. 55, Ad leg. AquiL, IX, 2. — L. 3'« § 6, De contr. empt., XVIII, 1). On a cru la tronver aussi dans une décision de Scévola rapportée par Ulpieu (L. 2 %Z, De eo quod cert. loc, XllI, 4).