V. DE LA FIDÉJUSSION CONSIDÉRÉE COMME OBLIGATION ACCESSOIRE

Lib. m, tit XX, Be fidejussoribus, § i, suite. — At ne illud quidem interest utrum civilis an naturalis sit obligatiocuiadjiciatur fidejussor, adeo quidem ut pro servo quoque obligetur, sive extraneus sit qui fidejussorem a servo accipiat, sive ipse dominus in id quod sibi naturaliter debetur (Gains, III, §H9).

'§ 5. Fidejussores ita obiigari non possunt ut plus debeant quam debet is pro quo obligantur; nam eorum obligatio accessio est principalis obligationis, nee plus in accessione potest esse quam in principali re : at ex diverse, ut minus debeant, obiigari possunt. Itaque, si reus ■ decern aureos promiserit, fidejussor in quinque recte obligatur; contra vero obiigari non potest. Item si ille pure promiserit, fidejussor sub condilione promittere potest ; contra vero non potest : non solum enim in quantitate, sed etiam in tempore minus et plusinlelligitur ; plus est enim statim aliquid dare, minus est post tempus dare (Gains, III, §126).

Mais il n'y a pas même lieu de rechercher si l'obligation à laquelle le fidéjusseur accède est civile ou naturelle, à tel point qu'il s'engage valablement même pour un esclave, et cela soit envers un étranger, soit envers le maître lui-même pour ce qui lui est dû naturellement.

Les fidéjusseurs ne peuvent pas s'obliger de manière à devoir plus que celui pour lequel ils s'obligent ; car leur obligation n'est que l'accessoire d'une obligation principale, et il ne peut y avoir plus dans l'accessoire que dans le principal :

mais, à l'inverse, ils peuvent s'obliger de manière à devoir moins.

C'est pourquoi si le débiteur a promis dix sous d'or, le fidéjusseur s'oblige valablement à cinq, mais la réciproque n'est pas possible. De même le débiteur ayant promis purement, le fidéjusseur peut promettre sous condition, mais la réciproque n'est pas possible; car le plus et le moins ne s'entendent pas seulement de la quantité, mais aussi du temps ; en effet, c'est donner plus que de donner immédiatement, c'est donner moins que de donner après un certain temps.

562. Le caractère accessoire de la fîdéjussion ressort des formules mêmes par lesquelles elle se contracte, et peut s'analyser en quatre propositions :

(1) Le caractère accessoire de la fîdéjussion se manifeste fréquemment dans le langage : on l'appelle accessio (§ 5 sup. — L. 91 § 4, De verb, obi. — LL. 3 et 5, De fid.)^ et quelquefois sequela (L. 5 § 16, De inst. act. y XIV, 3).

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1^ Elle suppose l'existence d'une obligation principale, c'est-àdire indépendante d'elle et dont elle-même dépend. J'ai déjà expliqué (n** 501) que peu importe le fait générateur de cette obligation ; à plus forte raison ne recherche-t-on pas si c'est le droit civil ou le droit honoraire qui la consacre (L. 8 § 2, />e fid.). Mieux que cela, on n'exige pas qu'elle puisse aboutir à une action : une simple obligation naturelle a ici toute la force d'une obligation civile (§ 1 mp. — Gaius, III, § 119.). Dans le même ordre d'idées, une obligation accessoire peut servir de support à une autre obligation accessoire; en d'autres termes, un premier fidéjusseur [fidejussor principalis) fournit valablement un autre fidéjusseur {fidejussor fidejussoris) envers lequel il joue le rôle de débiteur principal (L, 8 § 12; L. 27 § 4, De fîd.). De cette nécessité d'une dette principale il résulte : 1*" que iafîdéjussion appliquée à une dette future est tacitement subordonnée à la condition de la naissance de cette dette (1) ; 2° qu'intervenant sur une obligation nulle, elle ne prend existence qu'autant que la nullité n'exclut pas la formation d'une obligation naturelle (LL. 129 § 1, il8,Dereg.]ur., h, 17.— -§ 1 sw;?.)(2); 3° qu'intervenant sur une obligation déjà éteinte, elle ne se forme pas non plus, à moins que l'extinction n'ait laissé subsister une obligation naturelle (L. S %3, De fid.) ; A" enfm que, lorsque l'obligation principale, quoique née et restée valable selon le pur droit civil, est paralysée du chef du débiteur par une exception qui ne tient pas à des causes toutes personnelles, cette exception est pareillement invocable par le fidéjusseur, et cela, quand même le débiteur voudrait l'empêcher d'en user et y renoncerait pour son propre compte (L. 15 pr. ; I. 32, De fid.).

2° Le fidéjusseur ne garantit pas simplement une dette, il s'engage pour un débiteur déterminé, ainsi que cela ressort avec clarté d'un texte oii nous lisons que si les dettes d'une hérédité jacente

•(l) Ce qui est bizarre, c'est que par l'effet de la rétroactivité de la condition accomplie, la fidéjussion sera réputée avoir existé avant la naissance de l'obligation principale (L. 13 §§ 8 et 9, De accept., XLVI, 4. — Tom. Il, page 293, note 3). (2) La formation d'une obligation naturelle suffit aussi pour valider la sponsio et la fidepromissio, et c'est pourquoi elles accèdent sans difficulté à la promesse d'une femme ou d'un pupille non autorisés par leur tuteur, de môme qu'à la promesse post mortem creditoris. Mais il faut que l'obligation principale, quoique naturelle, conserve la valeur d'une obligation verbale, et de lu, dans l'opinion de beaucoup de jurisconsultes, la nullité de ces doux sortes d'adpromissiones appliquées à la promesse d'un esclave ou à celle qu'un peregrin aurait faite dans la forme spondes (Gaius, III, § 119. — N" 506).

peuvent faire l'objet d'une fidéjussion, ce n'est que grâce à l'inlervenlion de la règle hereditas personœ vice fungitur [L. 22, De fid.). Je conclus de là qu'en pareille hypothèse, l'hérédilé venant à être répudiée par tous les appelés successifs, l'évanouissement de sa personnalité fait évanouir aussi la fidéjussion (1). La même idée nous explique qu'un iidéjusseur ne puisse pas s'engager pour le débiteur qui a subi une maxima ou une media capitis deminutio (L. 47 pr., De fid.). Considérée en elle-même^ la dette subsiste sans doute, mais à l'égard du débiteur elle est absolument éteinte. Si donc le fidéjusseur veut faire une promesse valable, qu'il la fasse pour celui qui a recueilli le patrimoine du capite minutus.

3° Il faut que le fidéjusseur soit distinct du débiteur principal. Cette proposition, naïve à force d'évidence, présente quelque intérêt lorsqu'à la suite d'un même fait deux personnes différentes se trouvent obligées. Par exemple, un esclave qui contracte s'oblige naturellement et du même coup il oblige son maître de peculio : or, que, plus tard devenu libre, il vienne se porter fidéjusseur envers le même créancier; sa promesse sera nulle, si c'est à sa propre obligation naturelle qu'elle s'applique, elle vaudra si elle s'apphque à l'obligation prétorienne du maître (L. 21 § 2, De fid.).

4° Il faut que le fidéjusseur s'engage envers le même créancier que le débiteur principal (L. 16 pr., De fid.) (2). Cette proposition, non moins évidente que la précédente, nous explique pourquoi, tandis que le père de famille, devenu créancier naturel de son fils ou de son esclave, reçoit valablement un fidéjusseur (§ 1 sup.), il n'en peut plus fournir un lorsque, les rôles étant renversés, c'est lui-même qui est débiteur naturel des personnes placées en sa puissance. Il est clair, en effet, que la promesse du fidéjusseur ne pourrait être acquise qu'au père de famille, à qui non-seulement la créance n'appartient pas, mais à qui la dette incombe (L.56 § 1, De fid.).. Au surplus, un intérêt plus considérable s'attache à notre règle : elle implique, en effet, que l'obligation à garantir compte dans l'actif d'une personne déterminée, et en conséquence elle rend impossible l'accession d'un fidéjusseur à une obligation sanctionnée par une action populaire qui n'a pas encore été intentée (L. 50 § 3,' De fid. — L. 12 pr.. De verb, sign., L, 16).

(1) Rapprocher T. 1, 2^ édit., page C86, note 2.

(2) J'ai déjà signalé une conséquence de cette idée (T. II, page 294, note 2).

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i5G5. Le caractère accessoire de la fidéjussion engendre des conséquences importantes :

1° Comme le manifeste si bien la formule idem fide tua jubés (1), elle ne prend naissance qu'autant que son objet se confond avec celui de l'obligation principale. Donc, celle-ci s'appliquant à une somme d'argent, le fidéjusseur qui promet du blé ne s'oblige pas (L. 42, Be fid.) (2). Môme résultat, s'il s'agit d'une obligation alternative, et que l'interrogation adressée au fidéjusseur lui confère expressément le choix, alors que la stipulation principale le laissait au débiteur (L. 38 pr.. De fid.). Du reste la fidéjussion n*embrasse pas nécessairement l'objet tout entier de l'obligation principale : elle peut n'en comprendre qu'une partie (§ 5 sup.) (3). Mais cette restriction doit ressortir des expressions mêmes de la formule (L. 68 § 1, De fid. — L. 2§ d2, De adm. rer. ad civ. pert., L, 8) (4). Reste à se demander si par cela seul que le fidéjusseur a garanti la totalité de l'obligation principale {omnis causa), il est virtuellement tenu à raison des causes postérieures qui pourraient la grossir. Je distingue : s'agit-il d'augmentations qui ne soient que le développement et, pour ainsi dire, le produit de l'obligation? Il les devra; c'est ainsi qu'en supposant le débiteur tenu d'une action de bonne foi, les intérêts que sa demeure fait courir sont exigibles contre le

(1) Le mot idem n'a rien de sacramentel : on est bien forcé de le remplacer par «ne indication plus détaillée, toutes les fois que la promesse du fidéjusseur précède celle du débiteur principal ou ne la suit qu'à uti certain intervalle (L. 55, De fiel.).

(2) Ce texte appuie sa décision sur ce que l'argent ne s'estime pas en marchandises comme les marchandises s'estiment en argent. Si ce motif était exact, il faudrait admettre que la fidéjussion peut toujours avoir pour objet de l'argent, quoique l'obligation principale porte sur une autre chose. Ce serait le renversement de la règle.

(3) Il y a des cas où l'on se demande si le fidéjusseur a promis aliud ou minus : on voit que selon la réponse faite il sera tenu ou ne le sera pas. A titre d'exemple je citerai la loi 70 § 2, De fid., déjà expliquée (T. I, 1" édit., page 622, note 3).

(4) La règle que je viens d'expliquer s'oppose-t-elle à la validité de la fidéjussion apphquée à une obligation de faire? Non, mais 11 y a deux écueils à éviter. Il ne faudra pas que le fidéjusseur soit interrogé en ces termes : spondes Titium facturum? car son obligation serait nulle comme ayant pour objet le fait d'autrui (L. 65, De fid.). Il ne faudra pas non plus qu'il soit interrogé ainsi . spondes te f.icturwm ? car sa promesse n'aurait pas le môme objet que l'obligation principale. La question sera donc ainsi conçue : factum quod Tilius spopondit, fide tua jubés? Que si le fait n'est pas de ceux qu'une personne peut exécuter à la place d'une autre, la fidéjussion vaudra néanmoins comme ayant pour objet un fait qui, quoique impossible pour le fidéjusseur, n'est pas impossible pour tout le monde (L. 31, De soi., XLVI, 3. — N" 510).

fidéjusscur (L. 54 pr., Loc. cond., XIX, 2) (1). S'agil-il, au contraire, de toute autre espèce d'augmentations, par exemple d'une peine que le débiteur encourt par son propre fait ou même par le fait du créancier, la responsabilité du fidéjusseur cesse (L. 68 pr. ; L. 73, De fuL).

2° L'obligation du fidéjusseur et en général de V adpromissor^ ne saurait avoir plus d'étendue que l'obligation principale (Gains, III, § 126. — §5 sup.), ou, comme parlent les textes du Digeste, elle ne peut être contractée in dariorem causam (2). Voici d'abord un certain nombre d'faypolhèses ou cette règle serait méconnue : IMe débiteur a promis dix, le fidéjusseur promet vingt; 2° le débiteur promet à terme ou sous condition, le fidéjusseur jowre; 3° le débiteur promet Stichus, le fidéjusseur promet Stichus ou dix (3) ; 4° le débiteur a promis Stichus ou dix à son choix, le fidéjusseur promet l'un ou l'autre au choix du créancier (L. 8 §§ 7 à 9, />e fid.); ^° le débiteur promet simplement de donner dix, le fidéjusseur promet de les donner à Éphèse ; ou bien l'un promet de donner à Capoue, Tautre à Éphèse (L. 16 §§ 1 et 2, De fid,)\ 6° le débiteur promet creditori aut Titio, le fidéjusseur promet simplement cr editor i {L, 34, De fid.) {i^),

(1) Certaines constitutions, auxquelles le texte cité fait allusion, portaient que celui qui paye pour autrui ne doit que le capital. Mais elles ne s'appliquaient qu'à des personnes tenues ex officio, par exemple à des magistrats qui avaient placé l'argent de la cité; elles étaient étrangères aux obligations contractuelles (L. 21 § 1 ; L, 2i, Ad munie, L, 1. — L. unie.., C, De his qui ex off.., XI, 39}.

(2) Ces mots ne font aucune allusion à l'énergie et à la sanction plus ou moins parfaite du lien; car il va sans difficulté que le fidéjusseur qui accède à une obligation naturelle s'oblige civilement.

(3) Ce qui aggrave ici la condition du fidéjusseur, c'est que la mort de Stichus, quoique suffisante pour éteindre l'obligation principale, ne le libérerait pas luimême. Au surplus, dans cette hypothèse, Marcellus (L. 9 § 8, De fid.) voulait que l'obligation du fidéjusseur fût nulle non-seulement comme contractée in duriorem causam, mais aussi comme contractée in aliud. Ce point de vue admis, il en serait résulté que l'obligation principale ryant pour objet dix ou Stichus, la fidéjussion n'aurait pas pu porter déterminement sur Stichus : or nous voyons cette décision rejetée par Paul (L. 34, De fid.).

(4) Quand le débiteur principal s'oblige à terme et le fidéjusseur sous condition, ou l'un et l'autre sous une condition différente, on ne sait pas dès le débat si notre règle est violée. Elle ne le sera qu'autant que la condition qui affecte la fidéjussion arrivera avant celle qui affecte l'obligation principale. De même, le débiteur s'obligeant sous une seule condition, et le fidéjusseur sous cette même condition ou sous une autre de telle sorte que l'arrivée d'une seule doive suffire à le lier, la règle ne fccra violée qu'autant que la condition commune n'arrivera pas la première (L. IG g5;L. 70pr.,§ 1, De fid.).

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Quelle est dans ces diverses hypothèses, et dans celles qu'on pourrait encore imaginer, la sanction de notre règle? Les textes précités répondent clairement et sans hésiter que la fidéjussion sera nulle pour le toul. Et cependant nombre d'interprètes, trop soucieux d'épargner au droit Romain le reproche d'iniquité, veulent qu'elle soit simplement réductible à la mesure et dans les limites de l'obligation principale. En ce sens ils font remarquer que telle est la décision donnée à l'égard du pacte de constitut (L. H § 1; L. 12, De pec. const., XIII, 5). Et pour corroborer cet argument, ils ajoutent que le plus énergique des textes relatifs aux effets de la fidéjussion contractée in duriorem causam déclare poser une règle applicable à toutes personnes qui s'obligent pour autrui. Donc, concluent-ils, ce qui est vrai du constitut ne saurait être faux de la fidéjussion, et quand Ulpien dit que le fidéjusseur ne s'oblige pas du tout (omnino non obligari), il faut lire qu'il ne s'oblige pas au tout {non omnino obligari. — L. 8 § 7, De fîd.). Je pourrais d'abord répondre qu'il ne suffit pas de corriger arbitrairement un texte pour en infirmer l'autorité, qu'Ulpien se réfère seulement aux diverses espèces d'adpromissores, et que, s'il fallait à tout prix ramener à des règles uniformes toutes les obligations contractées pour autrui, mieux vaudrait encore négliger deux textes relatifs au constitut qu'en sacrifier un bien plus grand nombre qui ont trait à la fidéjussion. Mais cette uniformité elle-même n'est-elle pas tout ce qu'il y a de moins vraisemblable? Et pourquoi donc le préteur aurait-il introduit, sous le nom de constitut, une nouvelle espèce de cautionnement basée sur la seule bonne foi, si la forme ancienne et stricte de Vadpromissio lui avait paru de tous points donner satisfaction à l'équité? Sans doute il est choquant que le fidéjusseur puisse invoquer la nullité de son obligation parce qu'il a promis dix au lieu de huit I Mais quand un créancier p^rd son droit pour avoir demandé dix au lieu de huit, cela est-il beaucoup moins choquant? Et n'est-on pas tout à fait dans l'esprit du vieux droit Romain en croyant que, comme la formule de l'action doit, à peine de déchéance, reproduire celle du contrat, de même la formule de la promesse accessoire doit, à peine de nullité, être calquée sur celle de la promesse principale (1)?

(1) Contre l'opinion que je défends on invoque encore un texte (L. 33, Mand., XVII, l) dont voici l'analyse: un débiteur m'ayant prié de promettre pour lui une certaine somme, j'en promets une plus forte, et je la paye. Que puis-je lui deman- II. 23

3* Lorsque robligation principale se perpétue nonobstant la perte de la chose due, cela perpétue par voie de conséquence l'obligation accessoire. En d'autres termes, et sous une fornfie générale, le fait et la demeure du débiteur réagissent contre le fidéjusseur (1), tandis que la réciproque n'est pas admise (L. 24 § 1, De usw\, XXII, 1. — L. 58 § 1, De fid.).

4° En sens inverse, c'est une règle générale que, l'obligation principale venant à périr, la fidéjussion périt aussi, tandis que l'extinction de celte dernière peut, selon la forme dans laquelle elle se produit, laisser subsister l'obligation principale (n°569).