VI. DES DROITS DU CREANCIER CONTRE LES FIDEJUSSEURS

Lib. m, lit. XX, De fidejussoribus, S'il y a plusieurs fidéjusseurs, en § 4. — Si plures sint fidejussores, quelque nombre qu'ils soient, tous quotquot erunt numéro, singuli in sont tenus pour le tout. Le créancier

solidum tenentur. Itaque liberum est creditori a quo velit solidum petere. Sed ex epistola divi Adriani compe'llilur creditor a singulis, qui modo solvendo sunt litis conteslalse

est donc libre de choisir celui qu'il veut pour lui demander le tout. Mais d'après un rescrit du divin Adrien, il est tenu de diviser sa demande entre ceux qui sont solvables au

tempore, partes pelere : ideoque si jour de la litis contestatio ; et en conquis ex fidejussoribus eo tempore séquence, si l'un des fidéjusseurs solvendo non sit, hoc ceteros onerat. est insolvable à ce jour, cela re- Sed si ab uno fidejussore creditor tombe sur les autres. Mais lorsqu'un totumconsecutusfueril, hujussolius seul fidéjusseur a payé le tout, lui detrimentum erit, si is pro quo fi- seul en soufTre, si le débiteur n'est dejussit solvendo non sit, et sibi pas solvable, et il ne doit s'en imputare debet, quum potuerit ad- prendre qu'à lui-même, ayant pu juvari ex epistola divi Adriani, et de- invoquer le rescrit du divin Adrien siderare ut pro parle in se detur et demander à n'être poursuivi que actio (Gains, III, § 121). pour sa part.

S64. Trois principes nous donneront la mesure et la limite des droits du créancier :

der par l'action mandati? Dix seulement, ce qui, dit-on, implique tout à la fois la validité et la reductibility de la fidéjussion ; conclusion très-juste, en effet, si le texte supposait que le fidéjusseur a promis au delà du montant de l'obligation principale. Mais telle n'est pas l'espèce : il avait été prié de garantir une portion de la dette, il lui a convenu de la garantir tout entière. L'action mandaii ne lui sera donnée que jusqu'à concurrence de la somme indiquée par le débiteur; pour le surplus il n'est qu'un gérant d'affaires. Voilà toute la pensée du jurisconsulte. (1) Cependant, le fidéjusseur est admis à purger, en ce qui le concerne personnellement, la mora du débiteur (L. 88, De verb. obL).

DE LA FIDÉJUSSION. 355

1° Il est libre de diviser son action entre le débiteur principal et le fidéjusseur (L. 3 § 1, De duob. reis, XLY, 2), ou de choisir Tun des deux à l'effet de lui demander le tout (LL. 2, 3, 5, G., De fid,, VIII, 41). Que si l'on recherche pourquoi le fidéjusseur, qui ne doit pas supporter la plus petite partie de la dette, peut néanmoins être poursuivi par préférence, le peut, dis-je, nonobstant la solvabilité certaine du débiteur, c'est que sa promesse n'a pas été subordonnée à l'inexécution de l'obligation principale. Sans doute, elle n'est qu'accessoire, et cela n'est pas inditférent en ce qui concerne les conditions de sa formation et de son extinction; mais cela ne lui ôte rien de son étendue et de son énergie.

2° Étant donné plusieurs fidéjusseurs, le créancier peut également choisir l'un d'eux pour lui demander le tout, et cela par un motif évident : c'est que chacun a garanti la totalité de l'obligation dans les mêmes conditions que s'il fût intervenu seul (§ 4 sup.).

3° Le choix du créancier devient définitif par la litis contestatio ; je veux dire qu'une fois qu'il a obtenu une formule d'action contre l'un des obligés, soit pour le tout, soit pour une part quelconque, son droit contre les autres se trouve épuiséjusqu'à concurrence du contenu de la formule, et cela parce que l'objet dû étant le même pour tous, il lui est impossible de le déduire -en justice à l'égard de Tun sans l'y déduire aussi à l'égard des autres (L. 16, C, De fid.). Comme conséquence, c'est lui qui supporte l'insolvabilité du débiteur poursuivi, sans distinguer si elle est antérieure ou postérieure à la litis contestatio. Mais qu'on me comprenne bien : c'est une action personnelle que je suppose intentée, et ce sont les autres actions personnelles que je dis s'éteindre par cette poursuite. Que si le créancier, recevant un ou plusieurs fidéjusseurs, avait aussi reçu une hypothèque, l'exercice de l'action hypothécaire n'épuiserait pas les actions personnelles, de même que réciproquement l'exercice d'une action personnelle laisserait pleine force au droit hypothécaire ; [ car il ne s'agi't plus ici d'actions ayant même objet (L. 13 § 4, De pign. et hyp.^ XX, 1. — L. 9, G., De fid.).

Voilà dans toute sa rigueur le droit originaire. Qu'est-il devenu sous Justinien ? Ge prince enleva à la litis contestatio l'effet absolu et peu raisonnable que les anciens lui avaient attribué : désormais, ni la poursuite intentée, ni môme la condamnation obtenue contre l'un des obUgés n'eurent la vertu de libérer les autres : ce résultat ne fut plus attaché qu'au payement (L. 28, G., De fid.). Quant aux

3o6 PRÉCIS DE DROIT ROMAIN,

deux autres principes, ceux qui expriment les droits du créancier, ils subsistent encore, mais atténués et adoucis par trois droits successivement accordés aux fidéjusseurs et connus sous les noms de bénéfices de cession d'actions, de division et de discussion. 11 faut d'abord comprendre pourquoi ces bénéfices n'existèrent pas dès l'origine et quelle idée les inspira. Or, quand on analyse la formule de la fidéjussion, qu'y voit-on ? Le créancier reçoit une promesse et n'en fait aucune. On règle donc ses rapports avec le fidéjusseur comme si celui-ci était un débiteur principal, comme s'il ne rendait pas service à autrui. Telle fut l'idée primitive; mais plus tard, dans une vue d'équité et tout ensemble pour favoriser le crédit, on se préoccupa de protéger les fidéjusseurs dans la mesure conciliable avec la sûreté du créancier. De là, d'abord le bénéfice de cession d'actions, créé par la jurisprudence et probablement aussi ancien, ou peu s'en faut, que la procédure formulaire : on oblige le créancier payé par le fidéjusseur à lui céder des actions qui périraient entre ses propres mains ; à cela, le cessionnaire gagne de consolider son recours, et le cédant n'y perd rien. Puis, dans le même ordre d'idées, Adrien introduit le bénéfice de division fondé sur ce que la répartition des poursuites entre les fidéjusseurs solvables donne même satisfaction au créancier qu'une seule poursuite qui imposerait à l'un d'entre eux l'avance de la somme entière et le risque total de l'insolvabilité du débiteur. Enfin Justinien crée le bénéfice de discussion, c'est-àdire que, désormais, le fidéjusseur peut se soustraire à l'obligation de payer tant que le débiteur n'a pas été poursuivi et son insolvabilité constatée. Car, qu'importe au créancier de toucher l'argent de l'un plutôt que de l'autre ? On le voit, ces trois bénéfices se présentent à nous comme les produits successifs d'une réaction contre le caractère unilatéral de la fidéjussion : tous s'expliquent par l'idée d'une obligation tacitement contractée par le créancier envers les fidéjusseurs, et cette obligation elle-même n'est qu'une conséquence de leur qndLÏilé d' inter cessores (1).

Étudions maintenant les règles spéciales à chacun de ces bénéfices, et cela en suivant l'ordre chronologique de leur apparition (-2).

o6o. Bu bénéfice de cession d'actions. — Trois avantages sont con-

(1) Je tire de là cette conclusion que le fidéjusseur obligé in rem suam ne peut invoquer aucun de ces bénéfices.

(2) L'ordre chronologique est ici exactement l'inverse de l'ordre logique, de celui qu'il faudrait suivre ti on étudiait une législation vivante.

BÉNÉFICE DE CESSION D'ACTIONS. 3o7

tenus dans ce bénéfice : \° h raction personnelle que le fidéjusseur a de son chef contre le débiteur principal, il lui est pernnis de substituer celle du créancier ; cela peut lui être utile, si l'on suppose cette dernière garantie par un privilège (1) ou susceptible d'aboutir, par Vinfitiatio du débiteur, à une condamnation au double; 2*" il peut aussi, et c'est sur cet avantage que les textes insistent particulièrement, se prévaloir des droits de gage et d'hypothèque qui appartenaient au créancier ; il le peut non-seulement contre les autres créanciers du même débiteur, mais aussi contre les tiers détenteurs (L. 14, G., De fid.) (2); 3° enfin, s'il a des cofidéjusseurs, la cession d'actions lui donne contre eux un recours que, de son chef, il n'aurait à aucun titre (L. 39, De fid.) (3).

Le fidéjusseur n'obtient la cession des actions qu'à la double condition de la demander au créancier et de lui offrir le montant intégral de la dette (L. 17, De fid. — L. 11, G., De fid.) (4). Mais il ne doit payer qu'après que la cession est faite ou au moins convenue, c'est-à-dire lorsque le créancier l'a constitué ou s'est engagé à le constituer procurator in rem suam. Sinon, la cession serait devenue impossible, le payement pur et simple ayant eu pour effet d'anéantir tousles droits du créancier. Mais, dira-t-on, comment cette extinction peut-elle être empêchée par la cession des actions? Les jurisconsultes résolvent l'objection en disant que le créancier est réputé vendre ses droits et toucher le prix de cette vente, plutôt que recevoir l'acquittement de la créance elle-même (L. 36, De fid. ~ L. 76, De soi., XLVI, 3).

Qu'arrivera-t-il si le créancier refuse son consentement à la cession ? Écartons d'abord le cas très-simple oii elle lui est demandée

(1) Le fidéjusseur, et en général le cessionnaire, peut-il invoquer tous les privilèges, même ceux qui sont fondés sur la qualité du créancier? C'est un point discuté entre les interprètes.

(2) Justinien (Nov. 4, cap. 2) permit au tiers détenteur d'exiger la discussion préalable de, tous ceux qui étaient personnellement tenus. Dès lors, il est vraisemblable que la cession des actions ne donna plus aucun droit contre lui au fidéjusseur.

(3) Dans l'exercice de ce recours le fidéjusseur déduit certainement sa part virile. Mais peut-il demander tout le surplus à l'un quelconque de ses cofidéjusseurs, ou est-il obligé de diviser son action entre eux? Les textes ne s'expliquent pas sur ce point.

(4) Il y a un cas où le fidéjusseur devra payer au delà de ce dont il est personnellement tenu. Supposons, en efïet, que la dette soit garantie par une hypothèque, et que le bien hypothéqué sait afi"ecté au môme créancier pour la garantie d'une autre obligation. Le fidéjusseur n'obtiendra la cession de l'action hypothécaire qu'en acquittant l'une et l'autre dette (L. 2, C, De fid.).

en dehors de toute poursuite : ici le débiteur se contenlerade retirer sou ollVe de payement (L. 21, C, De fid.). Mais la question devient délicate, lorsqu'on se place dans l'hypothèse d'une poursuite judiciaire. Les textes (L. 18 § 5, Fam. ercisc, X, 2. — L. 65, De evict., XXI, 2) nous disent que la cession d'actions s'obtient à l'aide de l'exception de dol, et c'est ce que tout d'abord on ne comprend guère. Supposons les parties devant le magistrat : en général, si le créancier refuse de céder ses actions, ce sera pure mauvaise foi et malignité, et alors de deux choses l'une : ou le magistrat lui refusera l'action, ou, s'il a quelques doutes, il inscrira dans la formule une exception de dol dont la vérification devant le juge entraînera l'absolution du défendeur. La peur de ce résultat aura donc pour effet ordinaire de déterminer le consentement du créancier. Mais il est possible que son refus tienne à des causes sérieuses, par exemple à un désaccord entre lui et le fidéjusseur sur le montant de la créance. Or, en pareille hypothèse, il n'est guère admissible que le créancier, ne commettant aucun dol, puisse néanmoins échouer devant une exceptio doli mali. D'autre part, la litis contestatio va rendre la cession impossible, au moins en ce qui concerne les actions personnelles. J'estime que l'on pouvait sortir de la difficulté par une cession condilicnnelle faite avant la déUvrance de la formule, la condition consistant dans le payement intégral des droits du demandeur, tels qu'ils seraient liquidés par le juge (1).

Je termine par une observation fort importante : C'est que le créancier n'est pas tenu de conserver ses actions pour les céder au fidéjusseur, il ne lui doit que celles dont il est resté nanti. Ainsi, qu'il ait laissé s'éteindre une hypothèque par la longi temporis prœscriptio acquise à un tiers détenteur, le fidéjusseur ne sera point admis à se plaindre (L. 25, C, De fid.); qu'ayant deux fidéjusseurs, il ait libéré Tun des deux par un pacte de nonpetendo, l'autre devra néanmoins payer tout ce qui reste dû (L. 15 § 1, De fid.). A plus forte raison, le créancier n'est-il pas tenu de garantir l'effitîacité de ses actions, et, bien que par sa négligence il ait laissé le débiteur devenir insolvable, il peut contraindre le fidéjusseur au payement

(1) En supposant le fidéjusseur condamné, on peut se poser deux questions : l°Dans le droit classique, ne peut-il pas mettrp comme condition à l'exécution de la condamnation que le créancier lui cédera ses droits de gage et d'hypothèque? 2° Dans le droit de Justinien, ne peut-il pas exiger la cession des actions personnelles ellesmêmes, puisque la litis contestaiio ne les a pas éteintes.^ Sur les deux points la question n'est pas de savoir si la cession est possible, mais si elle est obligatoire.