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civil»' miitrinionialo rcliiipix* |»r(îs(jiu) corripli'Uîmrnt aux rr^unl» («taux rochorcluîs {U^ l'Iiislor-inii : \r ju^o civil s'cmI évanoui, parce qu'il n'a plus do cli(;iits*.

Quant aux inir^vls p<'îcuriiain;s des cpoux , aucun primipr u'ou a roruHîlIcMUMil cidtîvc la coruuussancc; aux juridictiouH civiles : la lunilc c|ui sépare les intérêts pécuniaires (d le mariajçe proprenuMit dit Torine donc, si Ton vtmt, la frontière lhéori(iue des deux juridictions.

La lutte s'engagea sur cette frontière; et c'est sur ce terrain que le pouvoir civil livra les premiers combats. L'Kglise soutenait que les questions d'intérêt se présentant non jjiincipalement mais accessoirement à une cause matrimoniale devaient être résolues par elle, alin d'éviter les lenteurs et les confusions de deux procédures devant deux jui'idictions : dès le xvi" siècle, TKtal s'empara irrévocablement de ces questions accessoires, les disjoignil du procès principal et se les attribua. Ce fut un premier pas'"*. Un siècle plus tard, le juge civil connaît seul de la séparation d'habitation entre les mariés, « sous prétexte que » cette séparation emporte toujours celle des biens \ »

Le pouvoir civil s'avança bientôt beaucoup plus loin et finit par saper complètement la juridiction de l'Église sur le mariage. J'indique l'une des principales directions données à ses coups :

Les théologiens conviennent que le contrat nuptial est la matière du sacrement de mariage, et qu'il ne peut y avoir mariage

Kirchenrecht, t. IX, 1870, pp. 193 et suiv., et surtout pp. 243-246. Les textes relevés 4-)ar M. Sohm dont l'opinion a toujours d'ailleurs un si grand poids, me paraissent se référer plus particulièrement à des crimes : inceste, mariage avec une r^gieuse. Pour le moyen âge voy. Friedberg, De finium inter Ecclesiam et civitatem regundorum judicio quid niedii aevi doctores et leges statuer int, Lipsiee, 1861, pp. 120 et suiv.

' Mais n'oublions pas que l'Église elle-même reconnaît jusqu'au concile de Trente l'existence du mariage qui a été conclu sans la participation de ses ministres ; ce mariage , existant sans cérémonie religieuse , relève de l'Église dès qu'il donne lieu à une difficulté juridique.

- Chenu, Statuta generalia judiciorum ecclesiasticorum in conventu

Gallicanae Ecclesiae coacto Lutetix compacta anno 1606 cum pluribus aliis statutis, Parisiis, 1621, pp. 6,7 (Ce petit ouvrage, fort rare, est du plus grand intérêt). A. Bernard, Procès-verbaux des états généraux de 1593, p. 147.

^ Fleary, Souveaux opuscules, Paris, 1807, pp. 89, 90.

là OÙ il a'y a pas contrat* : les juridictions civiles trouvèrent dans cette distinction une arme très puissante : le sacrement, dirent-elles, n'est pas de notre compétence assurément, mais le contrat nous appartient. Partant de cette distinction , elles s'enhardirent à prononcer des nullités de mariage ^ Ce n'est pas le sacrement qu'elles déclarent nul : oh non! « ce serait » une impiété absurde ^ » Ce n'est que la matière du sacrement.

Les juges laïques et, pour préciser davantage, les Parlements furent très souvent saisis de contestations relatives au mariage par des appels comme d'abus; car si on accusait un mariage de nullité pour avoir été célébré entre mineurs, sans publication de bans, sans consentement des parents, etc., on appelait comme d'abus de la célébration du mariage, et on demandait qu'il fût déclaré avoir été mal , nullement et abusivement contracté, parce que l'on savait que les juges laïcs prononceraient plutôt ainsi que les juges ecclésiastiques*.

Ce raisonnement et cette procédure, fréquents au xvii" siècle, usuels au xviii% permirent aux juridictions civiles de s'emparer du mariage et de constituer en fait un certain mariage civil qui , à l'ombre des tribunaux civils, se fît sa place à côté du mariage, sacrement de l'Église. Cette coexistence prit dans la loi une place officielle en novembre 1787 : les Protestants eurent dès lors un mariage officiel qui n'était autre chose que le contrat civil nuptial. Que le pouvoir civil fasse un dernier pas : qu'il déclare ne pas reconnaître le sacrement de mariage, mais seulement le contrat civil, et toute compétence, au point de vue du droit civil , aura échappé à l'Église ; celle-ci n'exercera plus

' Discussion intéressante sur cette matière au concile de Trente entre Camille Campège et Antoine Solisio; voyez Paolo Sarpi, Hist. du conc. de Trente, trad. Le Courayer, t. II, p. 586.

2 L'expression adoptée est : non valablement contracté, synonyme adouci du mot nul.

^ Hoùard, Dict. de la Coût, de Normandie , t. I""", p. 337. Cf. De la juridiction de l'Église sur le contrat de mariage par un ancien vicaire général, Lyon, 1823, p. 14. D'après l'édit de Nantes, la validité des mariages entre Protestants était jugée par les juges royaux {Édit de Nantes, articles secrets, 41, dans Isambert, t. XV, p. 207).

* Fleury, Institution au droit ecclés., édit. Boucher d'Argis, t. II, 1767^ p. -iC.

LK .MAKIA<ii;. 'J'IÎ)

sa jiiridirlioii ni inatirm de iimria^^o (|n'(»n vorlii «lu tlroit que lui riu'()iimuss(Mit U'h conscionci^s soumisrH.

(Juaiil aux jxM'sorinrs (Hrarif^r-roH i\ TK^^Hiso, <;ll<;s pourront na marier sans se préncrupiM' des lois occlrsiasliquits. Kilos auront la lihurtiS (;t IVf^alitr'.

Codornicr pus fui lail en 17!M-I7n2.

PinOMIKHK SKCTION.

L'essence du mariage.

Di'/inition du 7nariaf/e. — I.ns jurisconsultes romains ont donné du mariage une belle délinition : on la retrouve; presque textuellement dans les textes canoniques et elle exprime assez bien notre conception moderne :

« Nuptiie sunt conjunctio maris et l'eininje, consortium omnis » vita^ divini et Imniani juris communication »

Le consentctncnt mutuel. — Si, ab'stpacfîon faite du droit positif, nous cherchons à pénétrer jusqu'à la nature intime du mariage, et si nous nous demandons quelle est aujourd'hui, à nos yeux, l'essence de cette institution, nous constatons que le mariage résulte intimement ûq la volonté réciproque des conjoints de se prendre pour mari et pour femme. Il existe entre le mari et la femme un mutuel consensus, et c'est pour

' Il y avait plusieurs manières différentes d'atteindre ce but. L'a-t-on atteint de la manière la meilleure et la plus libérale? C'est une autre question. Voyez, à ce sujet, de très importantes discussions entre MM. Batbie et Duverger dans Revue critique, t. XXVIII, pp. 125, 308; t. XXIX, p. 116; t. XXX, pp. 50, 128, 213, 322, 402; P. Daniel, Le mariage chrétien et le Code Napoléon, Paris, 1870.

La loi civile française ne reconnaît pas le sacrement de mariage même à, titre de contrat civil; le droit canon, dont les solutions dans une société mêlée comme la nôtre prennent ici un aspect beaucoup plus jibéral que celles du droit civil, déclare qu'un mariage entre deux personnes" non baptisées ne doit pas être considéré seulement comme un contrat social , mais bien comme un contrat qui emprunte sa validité à la loi naturelle et non à la loi civile {Exposé des évoques d'Irlande cité dans Lawrence, Étude de législation comparée et de droit international sûr le mariage, Gand, 1870, p. 10).

- Dig., XXIII, II, 1. Cf. Instit. de Just., I, ix, 1; Lancelot, Institutiones juris canonici, II, ix; Durand de Maillane, Dict. de droit canon., t. IV, p. 32.

cela qu'ils sont mariés. « Matrimonium facit utriusque consen-

» sus legitimus* ». Voyons donc, en peu de mots, l'histoire

de ce consensus, de ce consentement mutuel.