Le consentement mutuel. — Rôle des parents

Consentement mutuel , idée relativement moderne» — Le fait et la théorie du consentement mutuel sont modernes.

A l'origine , un homme se procurait une femme en l'enlevant ou en l'achetant. En ce siècle môme, les paysans d'origine finnoise ou tatare achètent ou volent leur femme ^ Au xviii° siècle, l'enlèvement était souvent simulé dans les noces médoises^.

Du rapt primitif il est resté parmi nous bien peu de chose dans les temps historiques : cependant un jeu usité dans certaines noces bas-bretonnes en dérive!)KÎ,manifestement\

L'achat a mieux marqué son empreinte. Il est encore inscrit en toutes lettres dans quelques textes germaniques^; chez les Burgondes, la somme remise par le fiancé s'appelle wittimon^. Chez les Francs le mariage per solidum et denarium'^ est un souvenir de cet usage ; enfin , parmi les mêmes Francs , le prix

^ Bernard de Pavie, Summuia de matrimonio publiée par Kunstmanii dans Archiu fur Kathol. Kirchenrecht , t. VI, 1861, p. 223. Cf. Décret de Gratien , Secunda pars. Causa XXVII, Quoestio ii, c. 2; Secunda pars, Causa XXX, Qua)stio ii, c. unie.

2 Leroy-Beaulieu , L'empire des Tsars, t. P"", p. 491.

» Salmon, Die Wichtigheil des Ekestandes , Leipzig, 1738, pp. 287, 288.

'♦ La mariée se cache avant d'aller à l'église : il faut la chercher et la trouver. Voyez Baudrillart dans Séances et travaux de l'Académie des Sciences morales, janvier 1884, p. 36. Je pense — et tel est aussi le sentiment de M. Baudrillart — que ce jeu n'est pas spécial à la Bretagne.

^ u Lito régis liceat uxorem emere ubicunque voluerit » {Loi des Saxons, XVIII, 1, dans Walter, Corpus, t. I", p. 389). Cf. Davoud-Oghlou , t. II, p. 258. On a dit : « Le mari n'achète pas la femme , mais le mundium sur la » la femme. >> Rien ne justifie cette subtilité : lire à ce sujet Richthofen dans Pertz, Le(jes , t. V, p. 69, note.

« Lex Burg., tit. lxvi dans Pertz, Leg.j t. III , p. 561; dans Fontes rerum Bernensium, t. I«% p. 120.

'' Fredegaire, 18. Cf. du Cange, Glossarium, édit. de Paris, 1736, t. VI, p. 582. J'ai employé l'expression consacrée mariage per solidum et denarium; dans les textes on trouve les expressions sponsare , desponsare per solidum et denarium.

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Coprndjinl Ir prix (r<'ir|i,il se niodilic prii à p«'ii , il sr» Iranfilui'iiie (ît 80 IoihI <'îi nsuf^nîs (liv(TH dont nous aurons a nous occiipiM', à savoir les lianraillcs et le donain'. Il laisse dans la i;inf;u(» sa manpic indrirbilc : on disait cncon' au xV siècle rn Allcmap^nc : Wrih hmifvu , achclrr sa fntunr' . An xi' siècle, «'n I^Vanre , un pcrc (irhrinit nnc fc^rninfî à son lils '.

I/achat priniilir n't'xislc [)liis v\\iv/. les Homains; mais ils en ont gardé la ligure, Tiniag^î dans l(; umùii^a px coejïijdiojie , le niariafjo par achat. L;i réalité a disparu : Tachât primitif s'est lige, comiiK^ il ai'rive si souvent, dans une cérémonie, dans la c nom p tin''.

Consciitetncnt du patcrfaïnilias. — Achetée ou vendue, la femme germaine n'a point à doiuKT un consentement personnel à ralVairc de son mariage. Quant aux Romains, en dépit des belles paroles prononcées par leurs jurisconsultes au sujet du mariage, ils étaient encore voisins, même au temps des premiers ('ésars, de ces mœurs barbares ^ Cependant les plus nobles esprits de l'antiquité sentirent de bonne heure la nécessité morale du consentement de la femme, et ils en introduisirent la notion dans les textes juridiques ^ F^oint de mariage sans le consentement de la femme; mais ce consentement ne suffît pas :

' Lcx Salica, tit. xliv, édit. Behrend, pp.'îiT et suiv. Rapprochez Pertz, LegeSj t. II, art. 6, 7; Behrend, Ibid., p. 90.

^ Grimm, Deutsche Rechtsalterthûmer, p. 424.

^ <( Donc li achatet filie ad un noble franc >> (Gaston Paris, La vie de saint Alexis, Paris, Vieweg, 1885, p. 2, vers 40).

* Gaius, Corn,, I, 113, 123, 136.

^ <( Sed , quee patris voluntati non répugnât consentire intelligitur. Tune » autem solum dissentiendi a pâtre licentia filiœ conceditur, si indignum mo- » ribus vel turpem sponsum ei pater eligat » {Dig., XXIII, i, 12). II s'agit ici des fiançailles. Cf. Code, V, iv, 16, 18, 20. Lire Dorn SeitTen, Spécimen sistens jus femin arum apud Bomanos tum antiquum qiium novum,

Trajecti ad Rhenum , 1818.

^ u Nuptiae consistere non possunt , nisi consentiant omnes ; id est qui » coeunt, quorumque in potestate sunt n {Dig., XXIII, ii, 2).

« Nuptias non concubitus sed consensus facit. » Paroles d'Ulpien répétées deux fois au Digeste, XXXV, i, 15; L, xvn, 30. Sur cette répétition voyez Bluhme , Dissertatio de geminatis et similibus qux in Digestis inveniuntur capitibus, lenee, 1820, pp. 45, 65. Joignez Nov., 115, c. 3, § 11.

il faut encore celui du paterfamilias : il faut le consentement de celui qui, primitivement, vendait sa fille. Au reste, le fils de famille est dans le même cas^ Cette situation du fils ou de la fille dans la famille romaine est une conséquence de la puissance du père de famille, puissance appelée Patriapotestas.

Apparition et développement de Vidée d\in mariage valide sans le consentement du paterfamilias. — A la fin du viii® siècle au plus tard, on va beaucoup plus loin et on tend à proclamer la validité du mariage irrégulièrement contracté sans l'assentiment du père de famille. C'est là une notion nouvelle et comme un phare qui peu à peu projettera sa lumière sur tout ce domaine juridique. La doctrine que je viens de mentionner apparaît en Touraine dans les formules de Sirmond^; et suivant toute probabilité, elle est antérieure à ces formules. Toutefois le triomphe définitif de ces idées est encore éloigné.

L'ÉgUse, un jour, les acceptera solennellement; mais, au début de notre histoire , le contact des populations moins avancées que les Romains fut une grande gêne et un véritable embarras pour les canonistes. Un synode irlandais du v^ siècle se contente de ces conseils excellents mais un peu vagues : c( La fille doit obéir à son père, mais le père doit prêter l'oreille

^ înstit. de Justinien , I, x, prœmium et § 12.

2 Elle est fondée sur ce texte de Paul, jurisconsulte du m'' siècle : « Eorum » qui in potestate patris sunt sine voluntate ejus matrimonia non contrahun- » tur; sed contracta non solvuntur; contemplatio enim publicae utilitatis pri- » vatorum commodis praefertur » (Paul, Sentences, II, xix, al. xx, 2). Voyez préambule de la formule 16 de Sirmond dans Eug. de Rozière, Recueil général des formules, t. P"*, p. 290, formule n® 241. Joignez les formules 242, 243, 244 du même recueil. Le sens que le rédacteur de la formule 16 de Sirmond donne au texte de Paul ne paraît pas exact. Suivant toute probabilité, Paul avait voulu dire : u Le mariage est nul, s'il est contracté sans » l'assentiment du pore de famille ; mais si le mariage a été contracté avec le » consentement du père de famille , celui-ci ne pourra plus par sa volonté » le dissoudre. » Le rédacteur de la formule de Sirmond a compris : « Le » mariage ne doit pas être contracté sans le consentement du père de fa- )) mille; mais si cela a lieu, le mariage cependant n'est pas nul. » Les modernes ont souvent entendu aussi le textç de Paul en ce sens, et je ne suis pas sûr que les divers abréviateurs et annotateurs w^isigoths ne l'aient pas déjà interprété de la sorte.

On pourrait dire que le mouvement qui sapera peu à peu la pleine autorité du père est déjà perceptible dans le droit romain. Voyez Dig., XXIII, ii, 19.