Les fiançailles

Fiançailles primitivement nécessaires chez les Germains à la validité du mariage. — J'ai montré que le consentement mutuel qui constitue pour des modernes l'essence du mariage, n'existait pas autrefois chez les Germains, dont les mœurs ressemblaient sur ce point, comme sur tant d'autres, à celles de tous les peuples qui n'ont pas encore atteint une culture relativement développée.

Plus difficiles, plus délicats que nos pères, nous distinguons volontiers , au moins par la pensée , la forme du mariage et nous l'opposons à Vessence et au fond du droit. Eux, moins subtils, confondaient la forme et le fond, et le fond disparaissait tout entier sous la forme.

Je laisse de côté le mariage par enlèvement, plus lointain et dont la simplicité ne se prête guère à des développements juri-

mols : le pape se sert des expressions conjungantur, conjunclio : il ne dit pas mntrimonium. J'admettrais volontiers qu'il y a là une intention.

' Constitution 109 de l'empereur Léon.

2 Leibnitz, Codex diplom., 1G93, pars I, pp. 364, 365; d'après Salmon, recueil ms. intitulé Archevêché de Tours, t. IIl, pp. 430-432 (Bibliothèque de Tours).

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diques. Ju m'HtluciH; uu mariaf^n [mv uchut. l)cux op(';rati()nH , doux QctoH «Huii'nt ici nc'îooHhuinm pour (ju'il y oOt rnaria^'o ; 1" la vonl(5 de la fornmo; 2" la romiso ou tradition chî la fornm(5.

I^a vcnl(î |)ro[)n)mt'nt dito h'osI alléroo pcîu à pou et a donné naissaiico aux ftanraillos (ju'on pourrait a[)[»clc'r Uî 7'rait/^ dr niariatje, Los llancjaillos l'unTit donc priinitivoincrit nôrcsHaircs (*lu;z los Gorniains ù la vali<lito du nianage : elles étaient au niariaj^o C(^ qu'en droit romain la vontt; est à la transmission do la propriété'. On a mémo sout(Miu que les lianraillcs ù elles seules suflisaient à constituer un mariage parlait, mais cette opinion émise par un éminent jurisconsulte* est empreinte d'une certaine exagération et ne [)araît pas entièrement conforme k la vérité historique \

Le prix do la femme se fixa rapidement d'une manière irrévocable et devint dès lors dans Talfaire du mariage un élément tout matériel de la cérémonie. Ainsi vont se perdre dans le cérémonial quantité d'éléments juridiques et constitutionnels primitifs : le cérémonial est le grand musée de l'histoire.

Ce prix fixe est de treize deniers, et ces treize deniers remontent probablement à une époque antérieure à la plus ancienne rédaction de la Loi Saliquc : nous les pouvons suivre à travers le moyen âge jusqu'au mariage du malheureux Louis XVI, où ils figurent encore*. De nos jours, les treize deniers

' Brunner résumé par Dargun dans Zeitschrift fiir das privat-und offenll. Heclit, t. X , 1883, liv. 2 , p. 437. Voyez un acte italien de Tan 960 : un père a fiancé sa fille ; plus tard il en fait la remise , tradit pcr baciilum (Lœrsch et Schroder, Urkunden zur Gcschiclite des deiUschcn Rechts , I. Privairccht, 1881, p. 61, n» 78). Cf. pour l'Irlande d'Arbois de Jubainville, Études sur le droit celtique t p. 31.

- Sohm, Das ReclU der Ehesckliessung , Weimar, 1875; Sohm, Trauung und Verlobung , Weimar, 1876, in-8*'.

^ Cf. Lœning, Gescliichte d. deutschen KirchenrechtSj t. II, pp. 588 et suiv.; K. Lehmann, Verlobung und Hochieit nach den nordgerm. Rechten des frilheren Miltelalters , pp. 98, 99, 123, 124; Stobhe, Handbuch des deutschen Privatrechts , t. IV, pp. 16, 17; pour les Lombards Kohler dans Zeilschrilt fiir vergl. Rechtswissenschaft, t. III, p. 354.

* Mention des treize deniers dans le rituel d'Amiens cité par Sohm , Eheschliessung, pp. 54 et suiv. et par M. Esmein, Études sur les contrats dans le très ancien droit français, p. 16, note 1. Pour les treize pièces (d'or) au mariage de Louis XVI, voyez de Goncourt, Vie de Marie-Antoinette y p. 23. Le mariage dit per solidum et denarium suppose treize deniers d'argent suivant

persistent sur quelques points, notamment à Dijon, à Bordeaux et dans le Barrois.

Autres fiançailles se rattachant au droit hébraïque par Vintermédiaire du Christianisme et du droit romain, — Ce nombre historique et tout germanique de treize deniers n'est pas le seul que nous rencontrions : en effet, outre que ce chiffre de treize rehgieusement conservé dans la famille royale et sur plusieurs points du territoire s'est oublié ailleurs, il importe d'ajouter qu'une autre origine, une origine à demi religieuse, à demi romaine a joué son rôle dans l'histoire des fiançailles.

En effet, nous savons que les rabbins exigeaient que l'avenir de la femme fût assuré par une donation* : de plus, l'antique achat de la femme s'était fixé depuis longtemps dans la cérémonie du mariage juif : le mari remettait à la femme une monnaie ou un objet, ordinairement un anneau, en lui disant : (( Voici que tu es réservée exclusivement à moi , moyennant cet » anneau, cette monnaie ^ »

Eh bien, le mariage romain du bas empire qui a subi sur ce point, par l'intermédiaire du Christianisme , l'influence hébraï-

une valeur du sou antérieure à la plus ancienne rédaction de la Loi Salique , valeur que nous retrouvons plus tard avec la faveur rendue au sou d'argent (monnaie de compte) au commencement de la période carolingienne. Voyez le présent ouvrage, l^"" fascicule, p. 82; mes Établissements de saint Louis , t. 1*=^, p. 247. Dans le Barrois, avant la messe de mariage, les fiancés s'approchent de la balustrade qui sépare l'avant-chœur du sanctuaire; là, se trouvent le prêtre officiant et ses acolytes. Un enfant de chœur présente alors un plat à la fiancée , qui y dépose , avec son anneau , treize pièces de monnaie. Le prêtre , après la bénédiction de l'anneau et des pièces de monnaie, présente l'aniieau au fiancé qui le passe au doigt de la jeune fille, puis se retire pour commencer la messe (les treize pièces de monnaie lui restent). Gela s'appelle « acheter son mari. » (Je dois ce renseignement à une bienveillante communication de M. Cl. Bonnabelle.)

^ Voyez le traité Khethouboth dans Rabbinovicz, Législation civile du Tkalmud, t. I", Paris, 1880, pp. 101 etsuiv., notamment p. 103. Cf. Pouhaër, Essai sur l'histoire générale du droit, Paris, 1849, p. 370; Léon de Modène, Cérémonies et coût, qui s'observent aujourd'hui parmi les Juifs, traduites parle Sr de Simonville, Paris, 1710, pp. 126 et suiv.

2 Drach, Du divorce dam la synagogue, Rome, 1840, p. 193. Cf. Lud. de Compiègne de Veille, Hcbrœorum de connubiis jus civile et^pontificium seu ex r. Mosis Majemonidas secundx legis sive manus fortis eo libro , qui est dereuxoria tract, primus, Parisiis, 1673, pp. 13-17; Heinrich Ewald, Die Alterthilmer des Volkes Israël, Gottingen, 1866, p. 287.

M-; MARlA(ii:. 'Mil

qiio, va nous (»nVir, de* son ('(Mc'î, cv.h divers ùlômorils : lus flariçaillos romaines dont je ne reclicrrhe pus iei l'origine prerni<Te, ont [)ris à vriU* rpo(]U(^ nn ranirtrre tout nonvean : elles se sont l'onduos avec la donation que; le mari faisait il sa femme avant le maria^^o, Donntio mite iiiiptias : et soit cette donation, soit la dot constituét) f)ar le pure à sa fille est devenue nru; eondition (|iiasi-essentiell(' du mariage*.

Deux eirconstanccs matérielles forment d('*s lors eomme Técorce nécessaires et indispensabhî des liaiirailles romaines : 1" un baiser, oscu/iini, arcompagné d'une donation; rette donation prit elle-même le nom (Voscu/um, plus tard osclf, dans le midi de la France et jusque dans le lierry-; 2" la remise d'un anneau ou d'une pièce d'argent, ou la remise de ces deux objets à la fois'. Ceci rappelle d'une manière frappante le cérémonial juif.

Pour compléter le parallélisme entre les usages romains du bas empire et les usages germains, j'ajouterai que les fiançailles romaines devinrent , comme les fiançailles barbares , un élément presque inséparable du mariage : je dis presque, car, en définitive, les derniers jurisconsultes romains n'abandonnèrent pas absolument le principe auquel ils étaient précédemment

* Code de Théodose, III, vu , 3. Loi des Burgondes, lit. xxxvii ,4,2, apud Pertz, Leges ^ t. ITI, p. 619. Texte attribué à un concile d'Arles de l'an 524 ou ;S2o dans Ives de Chartres, Decretam, VIII, 144 (Ives, Opéra omnia, édit. Migne, 1. 1", col. 616) et dans Uécret de Gratien , Secunda pars, Causa XXX, Qusest. V, c. 6. Dans cette phrase Nullum sine dote fiât conjugium, le mot dos désigne plutôt la dot constituée par le mari que par le pèr(3. Déjà, au me siècle , dans Tertullien , le mot dotalia paraît bien désigner les dons faits par le mari {Ad luvorem, lib. II, c. ix; De monogamia , cap. xi, dans Opéra, édit. de Paris, 1683, pp. 333, 334, 1143, avec la note 86, p. 11 33). Cf. Wilda dans Zeitschrift filr deutsches Uecht, t. IV, p. 181 ; Esmein dans Nouvelle revue historique , janvier-février 1884, p. 22; Martel, Étude sur l'enregistrement des actes de droit privé, p. 94.

2 Voyez Code de Théodose, III, v, 5; pour le Berry, Boutaric, Actes du parlement de Paris, t. I", 1863, p. 188, n» 2043; pour le Limousin, Delocbe, Cartulaire de l'abbaye de Beaulieu, p. 62. Voscle est encore mentionné à Limoges dans les contrats de mariage du xvn^ et du xvin^ siècle (L. Guibert, La famille limousine d'autrefois , p. 42). Cf. Esmein dans Nouvelle revue hist., janvier-février, 1884, pp. 24, 23.

^ Esmein, Études sur les contrats dan^ le très ancien droit français, pp. 13, 14, 15.

arrivés, à savoir que du seul consentement naît le mariage'.

C'est ce dernier point de vue qui triompha, grâce aux influences religieuses.

\ Distinction des fiançailles par paroles de futur et par paroles \ de présent. — Jusqu'à ce moment, en parlant des fiançailles, j'ai toujours supposé que les promesses échangées sont conçues à peu près %}^ ces termes : Je vous prendrai à époux; Je vous prendrai à épouse. Ce sont là, en effet, les fiançailles proprement dites : on les nomme souvent Fiançailles par paroles de futur; Sponsalia per verba de futur o, afin de les bien distinguer d'un autre engagement appelé à tort Fiançailles par paroles de présent; Sponsalia per verba de pressenti. Je dis à tort, car, jusqu'au concile de Trente, ces « fiançailles » par paroles de présent ne sont pas autre chose qu'un mariage^ : l'engagement pris par les fiançailles de prœsenti est celui-ci : Je vous prends à époux; Je vous prends à épouse.

Fiançailles se confondant avec le mariage. — Les fiançailles par paroles de présent ont été de bonne heure l'objet de prohibitions fréquentes : un concile de 1279 notamment les interdit tant que les parties ne sont pas ante fores ecclesiœ, quando débet nuptialis benedictio celebrari^. C'est sous une autre forme l'interdiction du mariage sans cérémonie religieuse dont il sera parlé dans le chapitre suivant. Néanmoins , encore au xiv® siècle, les fiançailles par paroles de présent sont constantes, à Marseille , par exemple * ; on les retrouve , comme nous le verrons , jusqu'au xvii*" siècle.

Ce texte de 1279 — on en pourrait citer beaucoup d'autres — nous montre les fiançailles tendant à se fondre avec la cérémonie religieuse du mariage. Les fiançailles par paroles de futur ont suivi, dang beaucoup de pays, la même pente et ont disparu, réunies peu à peu au mariage. C'est ainsi que le céré-

« Code de Théodose y III, vu, 3; Code de Justinien, V, iv, 22. Cf. Wilda dans Zeitschrift fur deutsches Recht, t. IV, pp. 178, 179.

2 Décrétales de Grégoire IX, IV, i, 31 ; IV, iv, 3, Cf. Thibaut, System des Pandekten-Rechts , t. I", 1834, p. 236.

3 Synode d'Ofen, can. 119 dans Hubé, Antiq. const. synod., Petropoli, 1856 , p. io6.

* Guilhiermoz, Études sur les actes des notaires à Marseille, thèse manuscrite soutenue à l'École des chartes, p. 414.

IJ-: MAItlAdK. .loî)

inonial dos fian(;aillo3 dont jo jiarlais tout à l'Iioun^', l.i n^imao de raimojiu ot do (|iiol(|ues j)in(!<îs do nionriaio so nîtrouvo do nos jours en iM'aiico dans les c6roinoiii(3H du inariago à i'ogliso. Une ordomiaiico du 2G iiovoinbn; Ki.'iî) a dû beaucoup contribuer à la docadonco dos liaiiçaillos ou Franco ; ootto ordonnanco interdit do roccvoir la prouve par témoins de promosso de mariage : toute promosso do mariage, pour avoir urui valeur juridique, devra don(î être reçue par écrit et en présence do quatre parents des parties'.

Aujourd'hui, non seulement les fiançailles proprement dites n'existent plus; mais, d'après la jurisprudence, une promesse de mariage est nulle et ne peut donner ouverture à des dommagos-intérôts*; l'ancienne jurisprudence française n'allait pas jusque-là : elle accordait des dommages-intérêts en cas de promesse do mariage non tenue-'. Tel est encore, par exemple, le droit prussien*.

Fiançailles dans le contrat de mariage. — Si les fiançailles n'existent plus, l'acte civil dans lequel elles étaient d'ordinaire tantôt simplement relatées, tantôt formellement et directement contractées , subsiste toujours ; je veux parler du Contrat de mariage qui a pour objet de régler les intérêts pécuniaires des époux.

Les anciens Contrats de mariage contenaient presque toujours une clause de ce genre^ :

(1786) « Lesquelles parties se sont promis la foy de ma-

1 Ord. du 26 novembre 1639, art. 7, dans Isambert, t. XVI, p. 524.

2 Laurent , Principes de droit civil, t. II , pp. 410, 411.

3 Code matrimonial, t. II, pp. 813, 817, 818, 827.

* Dernburg-, Lehrbuch des preussisclicn Privatreckts und der Privatrechtsnormen des Reichs , t. III, Halle, 1884, p. 31.

^ (xiv^ s.). « Hinc est quod dictus talis sua spontanea voluntate jura-

» mento per ipsum ad Sancta Dei Evangelia sponte prestito corporaliter

}) nobilem talem in uxorem legitimam recipere et cum ea matrimonium con-

)) Irahere in facie Sancte Matris Ecclesiae et vice versa dicta nobilis ta-

» lis promisit et ad Sancta Dei Euvangelia per ipsam corporaliter tacta

» gratis juravit se dictum nobilem talon in virum legitimum recipere et cum

» eo matrimonium contrahere in facie Sancte Matris Ecclesie. » Contrat

de mariage de 1363 à Bourg-Saint-x\ndéol (ma collection). Cf. contrat de mariage de Philippe de Comines et d'Héleine de Jambes dans Divers traittez servans de preuves et d'illustrations aux mémoires de Comines,

» riage; en conséquence, elles conviennent de le célébrer in- » cessamment*. » Ce sont là les fiançailles ou promesse de mariage; cette promesse figure encore dans les contrats de la période révolutionnaire ^ J*ai pu la suivre en Auvergne jusqu'au milieu de ce siècle ^ Nos notaires atténuent aujourd'hui la clause correspondante du contrat de mariage de façon à supprimer la promesse formelle : ils se contentent d'écrire :

« Lesquels, en vue du mariage projeté entre et dont la

)) célébration doit avoir lieu (souvent : cejourd'hui même) à la

» mairie de en ont arrêté les clauses et conditions civiles

» de la manière suivante. »

Nous pouvons donc suivre dans les contrats de mariage la décadence, puis la disparition complète des fiançailles ou de la promesse de mariage.