Le mariage in facie Ecclesiae

Jusqu'au concile de Trente la présence du prêtre n'est pas nécessaire pour l'existence du mariage, — Si cette promesse échangée Je vous prends à époux; Je vous prends à épouse , constitue à elle seule un mariage, c'est donc que le mariage est un contrat purement consensuel , existant par le seul effet de la

Brusselle, 1714, p. 534; Guilhiermoz , Études sur les actes des notaires à Marseille, thèse manuscrite soutenue à l'École des chartes , p. 414.

(xvii^ s.). « Premièrement a esté convenu et accordé que lesdits sieur

» et damoiselle de se prendront à mary et femme, et sera le mariage

» solemnisé en face de Saincte Mère Église catholique » (Gabriel Gayron , Le

parfait praticien français, Tolose, 1665, p. 343). Cf. Stile pour l'ins-

truct. des procez es chat, du parlement de Metz , Metz , 1682, p. 252.

* Contrat de mariage du 5 février 1786 par devant M® Gervaize, notaire à

Tours.

2 « Ledit citoyen et ladite citoyenne *... ont, de l'avis et

» agrément de leurs dits père et mère, autres parents et amis soussignés,

)) promis de s'unir en mariage à la première réquisition de l'un d'eux »

(Contrat de mariage par devant M"^ Gervaize, notaire à Tours, du 2 pluviôse an V). On remarquera cette clause curieuse qui mentionne l'avis et agrément des parents et amis autres que le père et la mère ; c'est un trait germanique : le plus ancien témoignage à ce sujet se trouve dans Tacite et on peut suivre celte notion devenue de pur style jusqu'à l'an V.

» Double contrat de mariage Dunaud du 8 novembre 1838 (Étude Dunaud a Vollore, Puy-de-Dôme).

LK MAIUAOK. 'Ifil

volontn (l(îs purtii^s, indrixMKhimrnorïl do loiilo forrn^^ iU'.Utrm'\n6A\ Tnlln est, en vS[v\ , \ii dorlrino do TK^liKo. La h<jnédiclion rniplialo quo, d(\s l'origiiM^ les m;iri/îH chKîlifîns domandi^n^nt à Tl^gliso n'ôtait pas, aux yeux de VK\^\'\s(^, une condition osaontiollo à la validil»'; du sacrement : relle-ci oliligcait les époux, sous peino ilr; [)f;ché, à lui demandor rotlo hôn/Mliclion; ru^anmoins, sans cnttc bc'înédiclion , ils étaient mariés dés lors qu'ils avaient voulu être mariés. C'est ce qn(; proclam«^ le pape Nicolas r" ; c'est co que répète, après tant d'autres théologiens, l'illustrer saint Thomas d'Aquin : « Dicendum quod vcrha expri- » mentia consensum de pra^senti sint forma hujus sacramonti , » non autem sarerdotalis benedictio, quîE non est de necessi- » tate, sed de solemnitato'\ »

Tous les sacrements, en effet, n'exigent pas l'intervention du prêtre; ainsi le baptême peut être administré par un laïque et même par une femme.

Ces mariages en dehors de l'Église sont assez fréquents' au moyen âge pour que l'autorité civile et religieuse s'en préoccupe à plusieurs reprises. Nous possédons le texte d'un de ces engagements civils qui date de la période lombarde* : au XII" siècle, ils sont prohibés en Sicile^ : au xiii' siècle, un

concile d'Arles s'exprime ainsi : (( L'abus de conclure des

» mariages sans la participation de l'Église doit être abolie » Si l'Église prohibe ces engagements purement civils non suivis de la bénédiction nuptiale, l'autorité ecclésiastique ne paraît pas avoir toujours bien sérieusement interdit l'usage de ces engagements, lorsqu'ils doivent être suivis d'une solennité religieuse; et nous voyons, à Rome même, sous les yeux du pape, en présence d'un cardinal, se conclure par devant no-

* Cf. J. V. Pflugk-Harttung , Iter italicum, p. 178, n» loO.

2 Saint Thomas d'Aquin cité par Walter, Lehrbuch, 1846, p. 622, notée; 14« édit., Bonn, 1871, p. 667, note 1. ^ Voyez notamment Décret, de Grégoire IX, IV, iv, 3.

* Pertz, Leges, t. IV, p. 605.

^ Merkei, Commentatio qua juris siculi sive assisarum regum regni Siciliss fragmenta ex codicibus manuscriptis proponuntur. Halls, pp. 25, 36,

^ Hefele, Hist. des conc., trad. franc., t. VIII, p. 480. Cf. un concile de Prague de l'an 1301 dans Hefele, trad. franc., t. IX, p. 274; École franc, de Rome, Mélanges d'arcfiéol. et <ïhist., 3® année, p. 299.

taire un « matrimonium legitimum... mutuo consensu interve- » niente per verbade prsesenti^ »

Un glossateur normand du xv*" siècle a bien exprimé l'état du droit en disant : « Les solennitez que on fait à l'Église » ne

servent synon « pour confermer et nottifîer ce que » les

époux ont fait. Et « aussi se ung homme et une femme fîan- » çoient l'un l'autre par parolles de présent, ja soit ce qu'il » n'y eust point eu de couple charnel entre eulx, ne autres » espousailles faictes, si sont ilz tenuz et reputez des lors pour » mariez et le mariage fait^ »

Bénédiction nuptiale nécessaire à l'existence du mariage depuis le concile de Trerite, — Le premier acte législatif qui ait frappé de nullité ces mariages purement civils émane de l'autorité civile et ne concerne que l'empire byzantin; c'est une constitution de l'empereur Léon VI (886-91 1)^ La jurisprudence canonique de l'Occident n'a pas été influencée par cette décision ; et il nous faut descendre jusqu'au concile de Trente pour rencontrer une modification radicale au droit positif de l'Église touchant la forme du mariage. De contrat purement consensuel le mariage est devenu, en vertu d'un des décrets de ce concile , contrat formel ; c'est-à-dire que la perfection du mariage a été attachée à certaines circonstances et formes déterminées désormais indispensables à l'existence du mariage : quelles sont donc ces formes ? C'est la célébration du mariage in facie Ecclesise : à peine de nullité, tout mariage devra être reçu (je ne dis pas : célébré) par le propre curé de l'une des parties, en présence de deux ou trois témoins. Ce décret fut rendu le 11 novembre 1563*. Suivant l'opinion théologique commune, le prêtre ici n'administre pas le sacrement, mais sa présence est devenue une condition indispensable.

^ Second mariage de la célèbre Vannozza en 1486, dans Gregorovius, Das Archiv der Notare des Capitols , p. 503.

2 Grande glose sur le chapitre de la Coutume de Normandie intitulé D'empeschemens de succession , dans mon exemplaire à la fin du cahier H un.

^ Constitution 89. Cf. Walter, Lehrbuch des Kirchenrechts , 10° édit., 1846, p. 618; Justinien, Nov. 74, cap. iv, § 1. Justinien incline ici sensiblement vers le droit qui sera formellement adopté par son successeur Léon VL

* Sessio XXIV, Decretum de reformatione malrimonii, c. 1, édit. de Paris,

LK MARIAOB. .'iO.'i

Marim/cs à la (imiininr, — \\\\ Franco, l'onJormunco de Blois (l(i iriTî) ost congiKî dans io m^m(î esprit que lo cofkmNî de TrenU;, mais un [)eu moins nettes cl moiiiH précise'. Un mariage contracté en l'ianco pvr vrrba de prœsanti était encore reconnu valable \mr arrêt de i57G'; et, postérieurement à l'ordonnance de 1571), l'usage des mariages par devant notaire ne 80 perdit pas entièrement, malgré les efforts du législatcnir et des magistrats^ : pendant la Fronde, le doyen des maîtres des requêtes, nommé Gaumin ou (Jaulmin se maria do cette manière par simple contrat civil, en présence d'un notaire; ce contrat l'ut ensuite signifié au curé \ On appelait ces unions MaricKjes à la Ganmine.

En 1G80, le clergé assemblé à Saint-Gcrmain-en-Laye se plaint encore au roi du scandale causé par ces mariages à la Gaulmine, lesquels se font par un simple acte au curé, par lequel les deux parties, en présence d'un notaire, déclarent qu'elles se prennent pour mari et femme^

En 1697, Louis XIV renouvela et précisa les règles posées par l'ordonnance de Blois de 1579 : toute union célébrée hors de la présence du propre curé fut frappée du nullité ^

Ainsi la législation du concile de Trente est devenue la loi française : celle-ci en a même exagéré le formalisme : le concile de Trente n'exigeait à la rigueur que deux témoins. « Le » roi a voulu qu'il y en eût quatre". » Ce luxe royal a passé dans notre Code civiP,

Influence du concile de Trente, — Ce formalisme du mariage

^ Glasson, Le mariage civil et le divorce, p. 34. Isambert, t. XIV, pp. 391 ,

2 M. Beauchet dans Nouvelle revue hist., 1882 , pp. 392, 633.

3 Ibid., p. 643.

* Duverger, Observations sur le mémoire de M. Batbie intitulé : Révision du Code Napoléon, Paris, 1867, p. 34 , note 1. Cf. Glasson, Le mariage civil et le divorce, p. 27.

^ Duverger, loc. citato , p. 34, note 1.

^ Édit de mars 1697 et déclaration de juin 1697 (Anquez, De Vétat civil des réformés de France, p. 30) ; Isambert , t. XX , pp. 287, 292.

■^ Durand de Maillane, Dict. de droit canonique , t. IV, p. 37. Cf. ordonnance dite de Blois du 4 mai 1579, art. 40, dans Isambert, t. XIV, p. 391 ; ordonnance du 26 nov. 1639, art. 1", dans Isambert, t. XVI, p. 521.

^ Code civil, art. 75.

introduit par le concile de Trente a pénétré peu à peu dans presque toute l'Europe chrétienne : les pays protestants euxmêmes , à la suite du concile de Trente , ont la plupart abandonné la notion d'un mariage parfait par le seul consentement : et lorsqu'on 1787 le législateur français a organisé le mariage des non catholiques, lorsqu'en 1792 il a créé un mariage civil sans aucun caractère religieux, c'est encore le mariage formaliste du concile de Trente qu'il a transplanté dans le domaine de la loi civile.

Système antérieur au concile de Trente conservé en Ecosse et aux États-Unis. — Le mariage est resté, aux États-Unis et en Ecosse, contrat purement consensuel, indépendant de toute forme, de toute circonstance matérielle déterminée. Les mariages de Gretna-Green (village écossais sur la frontière anglaise), sont célèbres : par suite d'un long usage, c'est le maréchal-ferrant de Gretna-Green qui tenait registre de ces mariages : l'union était contractée par devant lui*. Les Anglais soumis depuis 1757 à un régime analogue à celui du concile de Trente, ont longtemps profité du voisinage de Gretna-Green pour contracter dans la libérale Ecosse de faciles mariages.

Ces mariages dont on a tant parlé ne sont point une création originale du droit écossais : ils s'expliquent, comme presque toutes les bizarreries juridiques, par la persistance d'un état ancien qui s'est maintenu sous une forme particulièrement piquante et originale.

Le maréchal-ferrant et son registre ne sont pas, bien entendu, nécessaires par eux-mêmes à l'existence du mariage : ils ne sont qu'un moyen de preuve. Un Écossais et une Écossaise échangèrent tout simplement, en 1804, une déclaration écrite constatant qu'ils se prenaient pour mari et pour femme : en 1811, les tribunaux écossais reconnurent l'existence de ce mariage^. Cette décision est entièrement conforme à l'ancienne jurisprudence canonique.

t ï{cvue Fœlix, t. IV, pp. 7, 639. Cf. Boileux , édit. Poncelet, 5° édit., t. I", p. Lxxxiii, note \ ; Bell, Principles of Ihe law of Scotland, 7« édit., 1876, pp. 698 etsuiv.

^ Colfavru , Du mariage et du contrat de mariage en Angleterre et aux États-Unis , p. 49.