I.K lUVOKCK

» lur'; »> (Ml «'('S Um'iihîs par siiinl Mallliu'u : «< hico aiilciii vohig ») quia qui('iiin(|uo dirnisiîril uxoniin Hiiiirn, riisi ol) forrii«alio- » nein, ol uliuin (luxcril, uiœcliulur ul <[ui (liuiissaui (iuxuril » inœrliutur\ »

Aux youx ilo tous, lo Sauveur voil d'un œil très dùfavorahlo lo tlivorce on général : lufiis la proliihiliori csl-oilo absoluo? Dans la pensée do quelques interprètes, lo divorce est toléré dans un ras unique, à savoir l'inconduito do la femme. Telle est la doctrine d'Astérius, évoque d'Amasio; de saint Épiphane; de Laclanco^; mais la généralité des docteurs, saint Jén^me, saint Jean Ghrysoslùme et surtout saint Augustin se prononcèrent pour riiulissoluhilité absolue*. C'est la doctrine de l'Kgliso catholique; les Eglises orientales, au contraire, reçoivent le divorce.

Persistance du divorce dans le droit romain. — L'Église ne réussit pas à faire pénétrer dans le droit romain la prohibition du divorce : son influence n'entama la législation qu'au point de vue du divorce par consentement mutuel [bo)ia (jratia). Ce divorce, prohibé par Constantin^ puis rétabli, fut% après diverses hésitations de la législation, aboli par Justinien'; mais

* Texte de saint Luc. Voici le passage complet : « Omnis qui dimittit >» uxorem suam et alteram ducit, mœchatur ; et qui dimissam a viro ducit, » mœchatur ^) (S. Luc, XVI, 18).

Saint Marc rapporte ainsi les paroles du Sauveur : « Quicumque dimiserit » uxorem suam et aliam tluxerit, adulterium committit super eam. Et si uxor » dimiserit virum suum et alii nupserit, mœchatur» (S. Marc, X, H, 12).

3 Saint Matthieu, XIX, 9. Joignez le verset 6 : u Quod ergo Deus con- » junxit, homo non separet. » Cf. saint Matthieu, V, 32; saint Paul, Epist. ad Cor,, I , vu , 10. On trouvera une interprétation étudiée de saint Matthieu dans le sens de la prohibition absolue du divorce dans Ghapt de Rastignac , Accord de la révélation et de la raison contre le divorce, pp. 108 et suiv.

3 Cf. D. Calmet , Dissertation sur le divorce dans Sainte Bible, t. III, Toulouse et Nismes, 1779, p. 62.

* Voyez Glasson, Le mariage civil et le divorce, 2« édit., pp. 214, 215; 1" édit., p. 29 ; Hefele, Hist. des conc, trad. franc., t. IV, p. 425; Tertullien, De monogamia , c. v, ix, dans Opéra, édit. de Paris, 16S3, pp. 1139, 1140, 1142.

^ Constitution de 331 dans Code de Théodose, III , xvi, 1.

^ En 429 par Théodose le Jeune et Valentinien III {Code de Justinien , V, xvn, 8).

"' Nov. 134, c. 11. Cf. Glasson , Ibid., p. 205. Justin II rétablit le divorce par consentement mutuel [Nov. 140).

le divorce pour causes déterminées* fut admis par la législation de Justinien et ne disparut pas du droit romain.

Disparition du divorce au moyen âge. — L'Église triompha , au contraire, des mœurs barbares; mais son influence s'exerça lentement; car nous possédons des formules de divorce par consentement mutueP d'une date assez récente.

Au ix^ siècle, les capitulaires prohibent énergiquement et absolument le divorce ^

Substitution de la séparation de corps au divorce. — L'Église a substitué à l'ancien divorce, c'est-à-dire à la rupture du lien qui unit les époux, un autre divorce tout différent qui laisse subsister le lien, qui, par conséquent, ne donne point ouverture à un nouveau mariage, mais autorise seulement les époux à vivre séparés*. Ce nouveau divorce s'est conservé dans le droit moderne, c'est la Séparation de corps : je l'appelle nouveau divorce, afln d'éveiller l'attention du lecteur sur le vrai sens du mot divortium" qui très souvent, dans les textes du moyen âge, signifie non pas divorce au sens actuel du mot, mais Séparation de corps.

Ce nouveau divortium ne vaut que quoad thorum et habitationem , non pas quoad fœdus et vinculum,

La séparation de corps figure déjà dans la Loi des Wisigoths^.

Bien qu'on puisse citer en France des exemples de séparation

' Nov.22, c. 4-7; Nov. i34,c. H.

- Voici un relevé général de formules de divorce : Marc, liv. II, form. 30 apud Zeumer, Formulx , Pars prior, 1882, p. 94 , apud Rozière , Recueil général, 111; Ihid., form. 110, 112, 113, 114. Plusieurs de ces formules sont des formules de divorce par consentement mutuel, notamment 114. Cf. Lex Burgund.y tit. xxxiv, apud Pertz, Leges , t. III, pp. 546, 547.

•^ Capit. de 829, art. 3; autre Capit. de 829, art. 20 dans Pertz, Leg., t. 1er, pp. 345, 353. Cf. Ansegise, liv. I", art. 42 {Ibid.,ip. 277).

'* Voyez saint Paul , Epist. ad Corinth., I , vu , U ; Concile de Trente, sessio XXIV, De sacramenlo matrimonii, can. 7, 8 (édit. de Paris, 1666, p. 204).

' Voyez, par exemple, le mot divortium dans Pertz , Scriptores, t. XIV, p. 216. Les exemples abondent. Dans les Décrétâtes de Grégoire IX, les matières relatives à la séparation de corps sont rangées sous la rubrique De divortiis {Décrétales de Grégoire î\ , IV, xix).

*' Lcx Wisigolh., III, vi, 1,2, apud Georgisch , Corpus juris germ., pp. 1948, 1949. Il semble toutefois que la femme, après le divortium, peut épouser un second mari , si le premier l'y autorise.

i.M DivoKci:. 377

(In corps pai- roiisciihMDfMil rniitiicl*, la jurispru<l«'nrfî cl jji cou- UiiiH^ S(^ sont «1(1 honno limirr lixt'cs on sens contraire : et il a ('Ir imiv(M's<îlI(;Fncnt admis i\\w la sc^paralion i\o corps no pouvait ctru prononctMî (pu; pour causes f^n'av(*s et drlcrmiriées".

Héactinn m faveur du divorrr ait nunncut dr lu Hi^formr. — Un retour vers le divorce se manifesta en lùirope au moment d(; la l\élbrmc : non scndcment les Kglises protestantes admirent l(^ divorce, mais la plupart d'cmtre (^lles, se plaçant, malgré leur prétention contraire, manifestement et matériellement en dehors d(^ l'enseignement de Jésus-Christ, l'admirent en d'autres cas que celui do l'adultùre de la femme''.

Sous rinfluence de ce mouvement, le divorce a été rétabli (;n Angleterre, en Hollande, dans la plupart dos pays allemands, en Danemark, en Suèdo\ etc.

Le divorce rétabli en 1792. Vicissitudes. — Les législateurs de 1792% emportés par une réaction violente contre l'indissolubilité du mariage, supprimèrent la séparation de corps et y substituèrent le divorce; ils admirent le divorce par consentement mutuel et même pour incompatibilité d'humeur invoquée par un seul des époux.

La Convention, par le décret du 4 floréal an II, renchérit sur la loi de 1792 et rendit le divorce plus facile encore; mais elle revint en Tan IIP à la loi de 1792. Deux ans plus tard, en l'an V, sous le Directoire, une loi nouvelle"' apporta même sinon des entraves, au moins des lenteurs à la procédure de divorce pour incompatibilité d'humeur créée par la loi de 1792.

Le Code civil autorisa tout à la fois le divorce et la séparation de corps, au choix des époux. Mais il soumit le divorce à des conditions plus difficiles que ne l'avaient fait les législateurs de 1792.

' Archives nationales , arrêt de 1378 dans X ^ 27, fol. Il recto. Dans le même esprit , iVo y. 134, c. 11.

- Julien, Èlémens de jurisprudence , p. 43. Encijclopédie méthodique, Jurisprudence , t. VII, p. 552.

3 Encyclopédie des sciences religieuses, t. VIII, p. 702.

* Cf. Glasson , Le mariage civil et le divorce dans les principaux pays de l'Europe, 1'° édit., pp. 89 à 209.

"> Décret des 20-25 septembre 1792.

^ 15 thermidor an III.

' Loi du premier jour complémentaire an V (17 septembre 1797).

La loi du 8 mai 1816 supprima le divorce et ne laissa subsister que la séparation de corps. Sous l'empire du Code aussi bien que dans Fancien droit français, la séparation de corps ne peut avoir lieu par consentement mutuel , mais seulement pour causes déterminées.

Au moment même où j'écris ces lignes, le divorce est réintégré dans notre législation*. On a peut-être un peu oublié quelques paroles prononcées par Portalis à l'occasion du divorce; elles veulent être méditées :

« Le véritable motif, dit-il, qui oblige les lois civiles d'ad- » mettre le divorce, c'est la liberté des cultes. Il est des cultes » qui autorisent le divorce, il en est qui le prohibent; la loi » doit donc le permettre , afin que ceux dont la croyance l'au- » torise, puissent en user^ »

Ceci est profond. L'application de la même idée à l'ensemble de nos lois sur le mariage produirait un élargissement singulier de notre code matrimonial ; et ceux-là même que l'introduction du divorce a pu blesser ou offenser trouveraient dans les modifications inspirées par la même préoccupation libérale, une abondante compensation.

Bibliographie. — Décrétales de Grégoire IX, IV, xix, De divortiis. — D. Calmet, Dissertation sur le divorce dans Sainte Bible en latin et en françois, Toulouse et Nismes, 1779, t. III, pp. 48 et suiv. — (Hennet), Du divorce, Paris, de l'imprimerie de Monsieur, 1789, 1 vol. in-8'*. — L'abbé de Chapt de Rastignac, Accord de la révélation et de la raison contre le divorce, coutumes et loix de plusieurs anciens peuples sur le divorce, Paris, 1790, 1 vol. in-S**. — Tissot, Le mariage, la séparation et le divorce, Paris, 1868, 1 vol. in-8°. — Hinschius, Das Ehescheidungsrecht nach den angelsàsch. nnd frànk, Bussordnungen dans Zeitschrift fur deutsches Becht, t. XX, pp. 66 et suiv. — Glasson , Le mariage civil et le divorce dans les principaux pays de l'Europe, Paris, 1879, 1 vol. in-8°; 2° édit., 1880, 1 vol. — Maurice d'Auteville, Le divorce pendant la Bévolution dans Bévue de la Bévolution, livraisons de sep-

* Loi du 29 juillet 1884.

^ Voyez Laurent, Principes de droit civil, t. III, p. 215 où cette pensée est cit<''e et combattue.

liîmluMi, ochjhrn , «h'M'cMiihrt! iHK.'i. — Le Siîrino , l'nuté dt: la sr/)ftnin()n dr corps, Paris, Marchai, { vol. in-H". — Na(|ijel, At' (iioorcr, l*aris, 487(i, 1 vol. in-12. — Vidieu (l'al^bi'î), Familh- et divorce, l*aris, 187Î), \ vol. in-12. — I)idon(P.), Indiss(di(/)ilité cl divorce, i" ùdit., i\iris, iJciiLu, iHHO, 1 vol. ii)-12.

CHAPn RK IV

Du baptême.

Importance civile et politir/ue du baptême. — Le haptôme joue dans la vie juridique du moyen âge un rôle trop important pour n'en pas dire un mot.

S*il ouvre la vie chrétienne, il est, en môme temps, la seule voie qui conduise à la vie civile ou, du moins, à la vie civile dans sa plénitude. Un axiome formulé par Loisel fera bien sentir cet état de choses : «Toutes personnes, écrit cet auteur, » sont franches en ce roïaume; et si tost qu'un esclave a atteint » les marches d'icelui, se faisant baptiser, est affranchi*. »

Lorsque Richelieu provoqua la colonisation du Canada, il voulut que le baptême assurât aux sauvages tous les droits dont jouissaient les Français : « Les sauvages qui seront amenés à n la connoissance de la foi et en feront profession, seront censés » et réputés naturels françois"-. »

' Livre I", tit. i<=', art. 6 (24 dans le numérotage général). Pour l'Angleterre , il faut lire ce passage capital d'un pénitentiel : u Si vero non putat )) uxorem esse quae ante baptismum ducta, ergo nec filii ante generati pro » filiis habentur, nec inter se fratres vocari vel hereditatis consortes fieri )) possunt» {Das Rechtsbuch des Theodor von Canterburg , § 179 dans Hildenbrand, Untersuchungen ûber die german. Pônitentialbucher, Wiirzburg, 1831, pp. 109, 110).

En Islande, le baptême a été jusqu'en 1877 la condition essentielle de Texercice des droits de succession (Dareste , dans Annuaire de législation comparée, i^^ année, 1881, p. 546).

■2 Établissement de la Compagnie du Canada en 1627, art. 17, dans Èdils etord. royaux concernant le Canada, 1. 1", Québec, 1854, p. 10.

C'est donc le baptême qui assimile au Français le sauvage canadien.

Un dernier exemple achèvera de mettre ma pensée en relief : en droit pur, le baptême était l'unique condition requise pour parvenir à la plus haute dignité civile du monde chrétien occidental, à l'empire : l'empire romain germanique était accessible en théorie par la voie de l'élection à tout chrétien baptisé ^

Enfin , ai-je besoin de rappeler que l'histoire du nom se lie chez nous intimement à l'histoire du baptême ^?

L'importance extra-rehgieuse du baptême a disparu en France avec les lois et constitutions qui ont accordé à tous les Français les mêmes droits civils et politiques^.

L'étude du baptême va nous placer pour un moment dans le domaine incontesté du droit canonique.

Définition du baptême, — Le baptême est le sacrement initial qui fait d'un homme un chrétien, un membre de l'Église chrétienne*.

Cette ablution purificatoire par l'eau se retrouve chez un grand nombre de peuples : elle a joué notamment un rôle considérable chez les Juifs ^

Modes de collation du baptême. — Le baptême avait lieu primitivement par immersion : quelques anciens baptistères disposés pour le baptême par immersion subsistent encore.

Au baptême par immersion s'est substitué le baptême par aspersion ou infusion qui consiste à verser simplement de l'eau sur la tête du baptisé. Cette forme du baptême avait été usitée dès les temps apostoliques, mais exceptionnellement. Encore, au xiii" siècle , l'immersion était usitée en Italie et en France : elle s'est conservée longtemps en Italie : Benoit XIII, étant archevêque de Bénévent baptisait encore par immersion.

' Sir Henry Sumner Maine , Études sur l'ancien droit et la coutume primitive, p. 182.

2 Voyez "notamment Appendice à Marculf, 52 dans Rozière, Recueil général, t. I", p. 166, n« 130.

3 Constitution des 3-14 septembre 1791. Décret du 28 septembre 1791 relatif aux Juifs. Cf. ci-dessus, p. 308. Enfin la loi du 20 septembre 1792 a substitué les registres de naissances aux registres de baptêmes dont nous parlerons dans le chapitre suivant.

* Cf. Saint Jean, Évangile , ch, 3.

^ Voyez notamment Schwab, Le Talmud de Jérusalem, t. VI, p. 232.