CHAPITRE IX

Des tutelles et des curatelles.

PREMIERE SECTION

Des tutelles.

Définition. — Je donnerai de la tutelle une définition un peu élastique : je l'appellerai un pouvoir exercé sur les biens ou la personne soit d'une femme, soit d'un impubère ou d'un mineur, pouvoir qui n'est pas toujours bien distinct de la puissance paternelle. Cette définition est large, car elle s'applique à plusieurs tutelles très différentes.

Les deux tutelles. — En effet, nous sommes ici en présence d'un doublet, phénomène assez fréquent dans l'histoire du droit : mundium et tutelle romaine; plus tard, bail et tutelle romaine; voilà le doublet. Il y a donc deux tutelles; et il y a deux tutelles, parce que deux droits se sont trouvés en présence qui avaient chacun une tutelle : le droit romain et le droit germanique.

\ . Période barbare.

Parallèle de la tutelle romaine et de la tutelle germanique. — Pour gouverner les impubères se trouvant hors de la puissance paternelle, leà Romains possédaient une institution appelée la tutelle, institution sagement régularisée et réglementée. La tutelle romaine s'applique d'une part aux impubères, d'autre part aux femmes pendant toute leur vie.

Les Germains possédaient une institution analogue s'étendant aussi et aux mineurs et aux femmes pendant toute leur vie. La plupart des textes mérovingiens et carolingiens et bon nombre de textes postérieurs ne donnent pas à cette institution germanique le nom de tutelle; ils disent plutôt mundium ou main-

hiHirmc «'l (hVsignont, par «îonsrtquoiit, co pouvoir dn la môma iiiainiM'c (jut; lo pouvoir du \wvi\

Lu lulcllo gorniaiii(|un «Id la pr^nodo n)ùr'oviiigioiin«) ol caroliiigioniio osl oucoro noUanle ot souuiiso, aulunl quij iiouh le luisso culrovoir la péuurio dos loxlos, aux caprices et uux violoncos. Vax d'autros loniiiis, la lulullo f;(3rmaiiique est ù sa naissanco; la tulollo rornaino csl unu insliluliou dùtiuic cl formée.

l'ouilaiiL la période barbare, ces deux iuslitutioris sont facilemout distinctes ot occupent des domaines diiïérents. L'institution romaine peu inodilioe se retrouve chez les Wisigolhs et clu*z les Burgondes : la tutelle germanique ou mundium chez les b'ran es.

La tutelle romaine et la tutelle germanique ont un (>()int de départ commun : l'inlérèt du tuteur. Le tuteur primiliC fut à Kome riiérilier mâle présomptif; en Germanie, autant que nous pouvons en juger, le plus proche parent malc du côté paternel \

L'iilée originelle de la tutelle, à savoir rintérôt du tuteur s'est peu à peu ellacée chez les Romains et nous nous trouvons, à la liu de l'empire, aussi loin que possible de ces origines : à cette date et depuis longtemps déjà la tutelle est devenue à Rome

' Je songe au tuteur légitime : « Ubi est emolumentum successionis, ibi » et omis tutelap esse débet » {Instilutes de Jusiinien, I, xvii). Je n'ignore pas que la Loi des doiiie tables subordonnait la vocation des agnats à l'absence d'un tuteur testamentaire (Gains , I, 155). Mais il ne faut pas que le peu que nous savons de la Loi des douze tables nous fasse concevoir des idées fausses sur les origines du testament à Rome : le droit comparé rectitlovait à ce sujet nos idées , si déjà les romanistes n'étaient arrivés par euxmêmes à des vues beaucoup plus justes. Cf. Lange , Rômische Alterihûmer , t. I", Berlin, 1856, pp. 135, 136.

^ Grande pénurie de textes se référant directement à la tutelle des impubères : il s'agit presque toujours de la tutelle des femmes. Voici un texte de l'an 829; mais il est tout imprégné de l'esprit nouveau : « legitimus ejus » propinquus qui juste ei tutor ac defensor esse videtur » (Pertz, Leges, t. l^*", p. 353). La tutelle romaine pouvait être déférée à la fois à plusieurs tuteurs légitimes, si plusieui's se tj'ouvaient sur le même rang, projcimiores gradu. Tout indique qu'il en a été quelquefois de même pour la tutelle germanique. Voyez Digeste, XXVI, iv, 8; Struvius, Jurisprud. heroica, pars VI, Detutela, lenae, 1748, p. 18. Le plus souvent surtout dans les derniers siècles , le bail était exercé par le plus âgé des parents au même degré ; voyez Coutume de Berry, art. 35.

une institution protectrice* de l'impiibère. Chez les Francs, au contraire, la tutelle primitive se laisse deviner, si je ne me trompe, dans toute sa crudité native : évidemment le tuteur ou mieux le mainbour est souvent le loup qui dévore la brebis.

La famille, la tribu, le roi, représentant de la tribu, tels sont, à mon sens, les défenseurs pour le moins officieux de l'enfant germain qui n'a plus de père. Quant à son mainbour ou mundoaldus , j'y vois un parent exerçant une autorité et des droits plutôt qu'un protecteur.

La notion d'une tutelle protectrice inspire les Burgondes et les Wisigoths : leurs lois consacrent la tutelle légitime de la mère^ non remariée. Chez ces peuples, cette tutelle est la première de toutes ^; elle prime celle des parents. Le droit romain officiel n'allait pas aussi loin et nous pouvons supposer que ce droit officiel couvrait des usages dont les lois wisigothique et burgonde* nous révèlent l'existence.

Il est probable que le Christianisme contribua à ce progrès. Chez les Germains non christianisés, la mère ne joue point ce rôle public.

Parmi les Francs bien moins romanisés que les autres Barbares établis en Gaule, la position du mineur orphelin paraît avoir été très périlleuse. Les textes nombreux du viii^ et du ix" siècle qui le recommandent à la pitié publique et privée ne sont certainement pas des recommandations officielles, sonores et creuses". Ce faible rencontrait alors deux forces nouvelles qui lui furent d'un grand secours, à savoir le droit romain et la Bible. J'ai dit que le droit romain avait transformé le tuteur en un protecteur. La Bible contenait, de son côté, quantité de recommandations en faveur de l'orphelin*, recommandations

* « Ad tuendum eum qui propter aetatem sua sponte se defendere nequit » {Digeste, XXYl, i, 1).

2 Lex Burg , ux, lxxxv, § l. I^apien, xxxvi. Lex Wisig., III, i, 7; IV, II, 13, Cf. mes Établissements de saint Louis, t. I^', p. i'')i.

^ Ces lois ne mentionnent pas la tutelle testamentaire : elle paraît inconnue.

* A l'appui de cette opinion j'invoquerai notamment Papicn, xxxvi, 1, dans Pertz, Leges , t. III, p. 617.

^ Voyez les textes nombreux réunis par Kraut , Die Vormundschaft , t. 1'"% pp. 77, 80, 81.

•Voyez haïe, I, 17; Douter., X, IS. Cf. Lois dWIfrcd, Introd., 34 (Schmid, Die gesetze dcr Angelsachscn , 1858, p. 63).

i.Ks 7im:i,iAiH, 451

iriMpin'M'M (troluihlrinriit par un nlnl «nrial urmloj^Mi»- a c.o\n'\ doK (i«Tmains. L«»s (Miipcnuirs «aroliii^^irns , Hniis l'iiispiraliori «l<» rMfçliso, s(» (l(M•lH^^^ont U^s (h'M'cîiisriirs, les luU'urH iUtn orpluîliiis. Lrt protoclioii cpi'nu vorlii «lu \nm\ droit g(!rriiani(pi«* Iom rois arronluioiil aux orplic^liiis prit d<^H lors un dôvrioppornïînt tout nouveau oX vraiin«Mil ('xtraordinairo.

/.(' nUr (lu tuteur fjrnnanujuv. — Les t(^xlcs d« lu pùriodft g(MMnaui(pio ne nous appronncMit «lirocloment à peu pn^ rien sui" lo nMo (lu inuudoald ou rnaifd)our. A mon sens, sa [iremiôro ot plus iinporlanlt» tonrlion , c'est colle que nous vc^rrons sV*panouir au nioyiMi àp^o : li» inainl)our jouit des revenus du pupille quand il ne s'om()aro pas définitivement de sa fortunu.

Tous les mouhlos, en outre, lui appartiennent et il est char^»'î de toutes les diUtes. Ce droit sera écrit en toutes lettres datis les textes juridiques quelques siècles plus lard : il se laisse seulement dt^viner pendant la période barbare.

Les Wisigoths ont gardé de cet état de choses une faible trace : ils n'ont laissé au tuteur qu'un dixième des revenus*. La loi des Hurgondes ne paraît lui accorder aucune part des revenus '.

Sous cette puissance absorbante, l'enfant disparaît entièrement. S(»s droits (je suppose une tutelle réservant certains droits) dorment, sommeillent, pour ainsi dire, pendant la tutelle. Le mainbour ne représente pas l'enfant en justice, mais cette absence même le protège, car un tiers ne peut lui intenter aucune action.

Cette situation était fort gênante pour les tiers : dans leur intérêt un roi lombard ^ imagina un procédé pour que les procès pussent se suivre contre les mineurs; dans leur intérêt encore, Louis le Débonnaire" autorisa le tuteur (entendez le mainbour) à représenter son pupille en justice. Mais cette dé-

* Cf. Schupfer, La famiglia pressa i Longobardi , p. 108.

^ « Cui tamen de fruclibus ad victum pracsumendi partem decimaai non ^' nogamus » Lex Wisig., IV, m , 3).

■* Lex Gundebati , lxxxv dans Pertz, Leges , t. III, p. 568. Cf. lix.

* u Ut ipse qui causam suam querit non perdat justitiam suam pro eo quod » infans intra etate esse vedetur. » Liut. 75; cf. Liut. 58 (Pertz, Leges, t. IV, pp. 137, 130). Voyez Schupfer, La famiglia pressa i Longobardi , Bologna. 1868, p. 87.

5 Capitulaire de 829, art. 4 dans Pertz, Leges, t. I", p. 353. Cf. mes Établissemetits de saint Louis, liv. I", ch. 78; t. II, pp. l'20, 127 et t. IV, p. 12.

cision impériale resta, en grande partie, inefficace en France; car c'est seulement à partir de l'année 1330 que les actions réelles intentées par le père d'un mineur ou contre lui cessèrent d'être, à sa mort, forcément suspendues jusqu'à la majorité du mineur. Depuis l'ordonnance de 1330, le mineur put être pourvu d'un tuteur ou curateur (personnage tout romain) chargé de suivre l'instance.

Le mainbour conserva jusqu'à la fin de l'ancien régime quelque chose de son inaptitude primitive â représenter le mineur en justice. Plusieurs Coutumes supposent, en effet, comme l'ordonnance de 1330, l'adjonction d'un tuteur ou curateur, en cas de procès ^ Les deux fonctions de baillistre ou mainbour et de tuteur n'étaient pas d'ailleurs incompatibles.

Déjà chez les Burgondes et chez les Wisigoths, le tuteur représentait le mineur en justice^ : et cela était tout romaine

Il est probable que l'empereur ne fut pas toujours entièrement désintéressé dans son beau zèle pour les orphelins; il pouvait tout en profitant de leurs revenus comme l'eût fait un parent, leur être fort utile et les préserver de bien des iniquités. Il ne leur rendit peut-être pas toujours des services gratuits.

La tutelle des femmes ne laisse que de faibles traces dans la période féodale où nous entrons. Je n'en ferai plus aucune mention, m'en étant déjà suffisamment occupé ci-dessus, pp. 242 a 246.