Préliminaires historiques

Définition. — Contrat, ou comme on disait au moyen âge, convenence^j marché'^, s'entend, chez les peuples primitifs , de l'accord sensible de deux ou plusieurs volontés pour produire un effet juridique.

Telle est la définition qui convient le mieux aux périodes historiques très anciennes. Je reviendrai sur cette définition et sur la forme du contrat; mais avant tout une courte introduction générale me paraît nécessaire.

Solidarités primitives, — L'état de communauté des peuples primitifs se manifeste de bien des manières : le régime de la propriété est Texpression la plus frappante de cet état social; mais nous en rencontrons peut-être aussi quelques effets dans le système des contrats et des obligations. Cela est très sensible, en ce qui concerne le contrat de vente : nous verrons, en effet, que le contrat de vente était primitivement sanctionné et consommé au sein de l'assemblée du peuple. Plusieurs autres contrats semblent porter avec eux chez les Germains comme un sentiment de communauté : lorsqu'un individu s'engage, il présente la plupart du temps avec lui comme garantie de son obligation, quelques » cautions qui s'engagent elles-mêmes solidairement et sont liées aussi étroitement que le débiteur principal. De même, dans l'ancien droit romain les créances ou les dettes ont très souvent un caractère d'étroite solidarité; je veux parler des obligations dites corréales qui ont si fort intrigué les

* Voyez Beaumanoir, ch. xxxiv, Des convenences , édit. Beugnot, t. II, pp. 1 et suiv.

' Voyez P. de Fontaines, édit. Marnier, p. 343; ordonnance sur la procédure au Chàteiet dans mes Ètabliss., t. I", p. 483.

iiitorpivtcH '. haiiH lu iiH>rn(i droil l'om'iiii, Iuh (lul>it<MirM acce»- Hoiros ap()(»h''s lldc^jiiHRoiirs sont au fnrul (l/inn iuh» position In^n voisino d(^ ri'IUî dos rri pr(n/iittrnfli : lu dotto, a Tori^nno, n« H«^ divis»^ puH cntro imix : lo cn-ancicr pont dcm/indïT !«• pfii#»in«Mit iiil«''^nil i\ toi d'onlro oux» i\ son choix'.

ho nu'^nu^ rlu'z les Gormiiins, le dôhileur acc('ssoiro est, pour ainsi diro, un sorond drhilour principal'; ra dôhileur arcessoire (raulion , ou, poui* |i;irl»T lalin , lith^jusseur) s'ap[»oll(' au moyen i\^o pici(/r , ot coFitinuo à jouer lo mAmo rùlc 11 ap[)araîl ronlinuoUeuicnt dans los loxtos. l'oursuivi par lo créancier, lo pleigo ne peut échapper ;i la nécessité du paiomont total, on faisant divis«»r la dotto par lo jupo ontro lui et les autres pleip^os*.

Le droit romain do Justinien accordait au lidéjussour le hénétiro de division vis-à-vis des oofidéjussours; le l)(''nélice d'ordre ou de discussion vis-à-vis du di'biteur principal". Ces deux adourisseinonts viennent, à mesure que le droit do .Justinion gagne du terrain, battre en brèche la forte position du créancier en face des pleiges*^; mais les praticiens tinrent longtemps en échec les idées nouvelles en introduisant dans les actes une clause de style par laquelle les pleiges renonçaient au bénéfice de division et au bénéfice de discussion.

La Coutume de Toulouse s'est montrée plus énergique encore : elle a conservé jusqu'à la fin de l'ancien régime un droit antérieur à Justinien et bien plus rigoureux morne que le droit mitigé d'Adrien : si plusieurs Toulousains sont débiteurs solidaires ou fidéjusseurs d'une dette contractée par un Toulousain

• Instilutes de Justinien , III , xvi , De diwbus reis.

^ Gaius, III, 1*21. Cette situation fut modifiée par un rescrit d'Adrien {bistitutes de Justinien, III, xx, 4). Les autres cautions verbales antérieures aux fidéjusseurs étaient primitivement solidaires à la manière des fidéjusseurs avant Adrien. Voyez Appleton, Étude sur Les sponsores , fxdepromissorcs et fidejussorcs dans ïievue de législation ancienne et moderne, année 1876, pp. 544 et suiv. La solidarité dont je parle est donc bien un fait primitif en droit romain.

^ Cf. Esmein, Études sur les contrats, pp. 85 et suiv.

* Beaumanoir, xliii , 7. Cf. Mortet , Le livre des constilucions démenées elChastelet de Paris, Paris, 1883, p. 80, note 3; mes Établissements de saint Louis, l. I", p. 187.

5 Nov. 4, cl.

^ Ètiibl. de saint Louis, liv. I", ch. 122. Cf. mon commentaire dans ÉtablissemenUi . t. IV, p. 100.

OU un étranger' envers un habitant de Toulouse, ce créancier toulousain peut poursuivre à son choix tel des fîdéjusseurs ou des débiteurs solidaires; et celui-ci est tenu au paiement intégral. Les statuts de Montpellier refusent également le bénéfice de division au fîdéjusseur^ Cette rigueur du droit nous révèle des nécessités commerciales très impérieuses dans des centres actifs comme Toulouse et Montpellier^

Rôle de la ménie et de la famille. — Les pleiges sont la plupart du temps des parents du débiteur : sous le masque de ces personnages juridiques, nous devons donc apercevoir des familles dont la solidarité et la cohésion se sont plus tard brisées. Evidemment à l'époque mérovingienne toute la maison, toute la ménie* fut assez souvent appelée à s'engager pour son chef.

* Le texte porte : « Si aliquis vel aliqua raanens extra villam et barrie » Tholose, vel maaeat infra dex Tholose vel extra, fuerit alicui civi Tholose » obligatus cum aliquo cive vel civibus Tholosanis in aliquo debito persol- » vendo , vel etiam pro tali extraneo aliquis civis vel cives Tholose fuerint » fidejussores, créditer ille de consuetudine Tholosana potest principalem » debitorem sive principales cives Tholose vel fîdejussorem vel fidejussores » cives Tholose convenire et petere, et recuperare ab eodem vel ab eisdem, » et tenentur et debent debitores seu fidejussores Tholose cives toLuui illud » debitum solvere creditori , quamvis etiam fuerit allegatum primo principa- » lem debitorem fore convenieiidum, et bona sua excutere , quam ad civem » Tholose principalem cum alio extraneo vel fîdejussorem civem Tholose » devenire » [Coutumes de Toulouse , 76, édit. Tardif, p. 37).

^ Thalamus parvus , l^^ partie , Les Coutumes publiées par de Saint-Paul , 1B3Ô, pp. 36, 84, 86.

•^ Au xvi'^ siècle, dans le Midi, la solidarité des fîdéjusseurs commerciaux est généralement admise, sans bénéfice de discussion. (Julien, Èlémens de jurisprudence, p. 367). Cette solidarité se retrouve aujourd'hui dans la position juridique des endosseurs d'une lettre de change ou d'un billet à ordre [Code de commerce, art. il8, 120, 187).

* J'ai cru longtemps que toute la ménie était désignée dans VÈdit de Chilpéric, 6, par le mot mitium, sur lequel on a tant discuté et auquel on a voulu récemment substituer initium. Un récent et très remarquable travail de M. Brunner a ébranlé ma conviction : ce passage semble devoir être entendu autrement. Voyez Hessels, Lex Salica, p. 409, 3« colonne. Mitium 86 prend quelquefois pour la maison elle-même (Table et eh. lvi dans les mss. H B G de la Loi Salique, édit. Hessels; comparez Hessels, p. xxv, col. 3, note e; col. 199-207). A lire, Waitz, Deutsche Verfassungsgeschichte, t. H , I'-'' partie, 3« édit., 1882, pp. 426 et suiv., et surtout Brunner, Mithio nnd sperantes dans Jurist. Abhandlungen, Festgabe fur Georg Beseler, Berlin, i88i>, pp. 22 et suiv.

Il y a j^his : (liiriM ri^rliiiiis «'Us, lu iaimlin |Miiiviiit avoir à rrpoiuln* pour un dn sos iruMiibrcs, sans s'Atro prtrli<MiliAn»mofil «)|»li^'«'M' pur aucun roulnil «li'lcrmiiuî. En «îlTol, « d'ftpnVs la h)i » Sfi/iffitr , riiofnmr coiHlarnnr à jmyer une romposilion ^îiii V» moins la Compositio /inmlrliiii), pouvait, s'il ('•lait liiMolvahN;, M rojclor sur ses prorhns, 1(^ pairmcnt do sa dctlo : ainsi le; ») voulait l'antiquo solidarité de» la famille. Mais en imposant d » ses parents ootto r'ontril)ulion forcée, il devait leur ahan- » donner sa maison et son enclos. Le titre Pc climu'rntiln •> décrit le transftM't synd)oli(jn(' (|ni intervenait alors'. »

Sanct'um dos <)f)fif/(ifi(nis. Sftisir privfk'. — Les obligations, chez les peuples primitifs, sont garanties par les meubles et par la personne du débiteur, mais n(Mi par les immeubles qui no répo!ident pas de la dette.

Le créancier poursuit son débiteur sans faire intervenir l'autorité publique : il opère une saisie privée appelée pignonitio ou piijneratin. Celte saisie nantit le créancier cl, au bout d'un temps plus ou moins long, elle aboutit non à une vente, mais à une appropriation directe au profit du créancier. Ce qui , au fond, est tout simple et très naturel , car, chez les Barbares, le paiement d'une dette se fait ordinairement non en argent, mais en meubles corporels. Les lois barbares qui se ressentent plus ou moins des influences romaines ont généralement cherché à restreindre l'exercice de la pignoratio , à l'atténuer, à la modifier, parfois à l'exclure; mais elle reparaît vivace et puissante au moyen âge et s'éteint ensuite graduellemeut sou^ l'action de plus en plus active de l'autorité publique".

* Loi Salique, lvhi, édlL. Behrend, p. 76. J'eiuprunle textuellement ce résumé du titre Lviii à l'importante publication de M. Esmein, Études sur les contrats dans le très ancien droit français, pp. 153 , 154.

^ Voyez mes Établissements de saint Louis, t. I'^'", pp. 97, 185, 186, 329, 330; Esmein, Études sur les contrats, pp. 90, 109, 113, 127, lîiO, 154. La pignoratio a joué contre la caution un plus grand rôle que contre le débiteur principal; voyez à ce sujet mes ÉtabL, t. I", p. 187; Esmein, Ibid., p. 90 et passim.

De nos jours un gage commercial ayant été constitué et reconnu par warrant, dès que le porteur du warrant a fait faire le protêt du warrant, il a droit de faire vendre le gage aux enchères sans aucune formalité de justice. Eufin notre Code de commerce lui-même, modifié en 1863, a emprunté à cette loi de 1858 les facilités introduites pour la vente publique du gage corn-

504 LIVRE m. LES BIENS ET LES CONTRATS.

Emprisonnement privé. — Si le débiteur ou le pleige n'a pas de meuble qu'on puisse gager, que fera le créancier qui ne peut à Forigine s'attaquer aux immeubles? Chez les anciens Romains, il pouvait se saisir du corps du créancier et lui couper quelque membre : ce droit barbare dont les vieilles législations Scandinaves nous gardent des traces bien remarquables* n'en a laissé aucune dans notre histoire; mais le créancier peut toujours se saisir de la personne. C'est la contrainte par corps réalisée par un emprisonnement privé. Cet emprisonnement privé existe chez nous pendant la période germanique et au moyen ûge : il tend à disparaître dans la seconde moitié du xiii" siècle^, du moins en tant que prérogative légale du créancier, mais il subsiste à litre de garantie conventionnelle. « Les càu- » lions en particulier s'obligeaient à tenir prison à toute réquiy) sition du créancier. Cela était une forme de plégerie si usitée » qu'elle prit un nom particulier, Vostage, ostagium^. »

Immeuble deveiiant garantie de la créance. — Cependant le créancier fut peu à peu mis en possession d'une sûreté nouvelle autrement importante, je veux parler de l'immeuble. On ne donna d'abord au créancier que le revenu des immeubles de son débiteur : au xiv" siècle, Boutillier nous apprend que tel est encore le droit commun dans la région du Nord*. Toutefois ,

mercial. Ainsi certains usages primitifs qui, à première vue, nous paraissent monstrueux, avaient dans la pratique une raison d'être si profonde que nous y revenons ou que nous nous en rapprochons sans nous en douter, et qu'un des grands progrès du crédit moderne est de retrouver par des voies détournées l'équivalent d'un usage primitif. Voyez loi de J8o8, art. 7; loi du 23 mai 1863 [Code de commerce, art. 93). Tout ce qui concerne le gage commercial est exposé avec détail et netteté par MM. Lyon-Caen et Renault, Précis de droit commercial , 1^^ fascicule, 1879, pp. 379 à 393.

' Voyez Kohler, Shal^espeare vor dem Forum der Jurisprudenz , 1884, pp. 30, 31, 32, 33.

2 En 12o6, saint Louis supprime la contrainte par corps pour les débiteurs autres que les débiteurs du fisc qui ont fait cession de biens (Voyez mes Établissements , t. 1", p. 227).

^ Esmein, Ibid., p. 128. Cf. mes Établissements , l. I", pp. 226 et suiv.; Meyer et Longnon, Raoul de Cambrai, pp. v, 327; Kohler, Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz , p. 57; Recueil de l'Académie de législ. de Toulouse , t. VI, pp. 180 et suiv.

* Ksmein, Jbid., p. 165. J'emprunte ici encore quelques expressions à M. Esmein. A lire : Franken, Das franzôsische Pfandrecht, Berlin, 1879.